Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2019 г. N 09АП-35299/19

город Москва

12 августа 2019 г.

дело N А40-9812/19

Резолютивная часть постановления оглашена 01.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.08.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Попов В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Сбербанк России" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019

по делу N А40-9812/19, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ПАО "Сбербанк России" (ОГРН 1027700132195)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Цефей"

о признании недействительными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Чепурко М.А. по доверенности от 13.11.2018;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьего лица - Кирев Е.В. генеральный директор;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019 в удовлетворении заявленных ПАО "Сбербанк России" требований о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-775/18 от 17.10.2018, отказано.

ПАО "Сбербанк России" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Цефей".

Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в порядке, предусмотренном ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителя и третьего лица поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Комиссией Федеральной антимонопольной службы рассмотрена жалоба ООО "Цефей" на действия ПАО "Сбербанк России" при проведении квалификационного отбора на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации, выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции и капитальных ремонтов (извещение N 31806237580).

Поводом для обращения с жалобой послужило несогласие ООО "Цефей" отклонения его заявки на участие в закупке.

Решением ФАС России N 223-ФЗ-775/18 от 17.10.2018 жалоба общества признана обоснованной и кроме того, за рамками доводов жалобы антимонопольным органом признаны незаконными ряд требований закупочной документации, банк признан нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании решения банку выдано предписание N 223-ФЗ-775/18 от 17.10.2018.

Не согласившись с актами антимонопольного органа, банк обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Часть 2 ст. 1 Закона о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности.

Из материалов дела следует, что извещение и документация о проведении отбора размещены в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) - 14.03.2018. 1. Дата окончания подачи заявок - 25.10.2018; 2. Срок действия отбора - до 15.03.2021 (с возможностью пролонгации);

На участие в отборе подано 38 заявок, допущено 34 заявки.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Расширен перечень случаев, установленный ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, Положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из содержания жалобы следует, что при проведении отбора заказчиком нарушены права и законные интересы ООО "Цефей", поскольку заказчиком принято неправомерное решение об отказе ООО "Цефей" в допуске к участию в отборе.

Таким образом, жалоба ООО "Цефей" содержит основания, предусмотренные п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено в действиях заявителя нарушения ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, выразившееся в необоснованном отказе в допуске ООО "Цефей" к участию в отборе.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заявителя установлен п. 1.2 Положения о закупке.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 3.1.8 документации установлено, что к участию в отборе приглашаются юридические лица (участники), которые должны соответствовать требованиям, предъявляемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) по предмету отбора, Положению о закупках банка, в том числе требованию об отсутствии случаев предоставления участником в банк при проведении закупочных процедур недостоверной информации и/или фиктивных документов в течение 2-х лет, предшествующих дате объявления отбора.

Из материалов дела следует, что заявителем принято решение об отклонении заявки ООО "Цефей", как несоответствующей требованию п. 3.1.8 документации, в связи с тем, что генеральным директором ООО "Цефей" ранее (не в рамках отбора) предоставлялись документы в отношении ООО "Ореон", генеральным директором которой являлся директор ООО "Цефей", признанные службой безопасности заказчика фиктивными.

Вместе с тем, установление в документации требования об отсутствии случаев предоставления недостоверной информации и/или фиктивных документов в течение 2-х лет в качестве обязательного ограничивает количество участников отбора, поскольку несоответствие такому требованию, относящемуся к деловой репутации перед заказчиком, не подтверждает невозможность участника закупки исполнить обязательства по договору, заключаемому по результатам будущих закупок.

Таким образом, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что действия заказчика, установившего требование п. 3.1.8 документации в качестве обязательного требования к участникам отбора и отказавшего заявителю в допуске к участию в отборе ввиду несоответствия такому требованию документации, противоречат требованиям п. 1.2 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают требования ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Довод заявителя о нарушении Комиссией ФАС России положений ч. 13 ст. 3 Закона о контрактной системе подлежит отклонению по следующим основаниям.

Частью 13 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

На основании изложенного, ч. 13 ст. 3 Закона о закупках не является новшеством в порядке обжалования, поскольку действовала до принятия изменений Федеральным законом от 31.12.2017 N 505 в Закон о закупках.

При этом процедурные положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривают, что Комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействия) субъектов контроля исключительно в части доводов жалобы и в соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, и по результатам такого обжалования принимает решение о признании такой жалобы обоснованной или не обоснованной, и в случае установления наличия нарушений выдает предписание.

Вместе с тем, ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в отрыве от рассмотрения жалобы то обстоятельство, что если Комиссией установлены факты нарушения в действиях субъектов контроля советующего законодательства, то в силу п. 20 ст. 18J Закона о защите конкуренции Комиссия выдает предписание с учетом таких выявленных нарушений.

Решение антимонопольного органа принимается Комиссией исключительно в части доводов жалобы, а в случае выявления иных нарушений для цели устранения таких нарушений выдается предписание (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2018 по делу N 384- ПЭК17).

Пунктами 3.1.9, 3.1.11, 3.1.13 документации установлено, что к участию в отборе приглашаются юридические лица (участники), которые должны соответствовать требованиям, предъявляемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) по предмету отбора, Положению о закупках банка, в том числе: - "отсутствие фактов предъявления к ПАО "Сбербанк России" претензий со стороны контролирующих, правоохранительных, фискальных, надзорных и судебных органов (в том числе, возбуждение судебных, административных, уголовных и иных дел; выдача решений, предписаний, представлений и иных актов государственного реагирования) в отношении правомерности пользования банком продукции/товаров, ранее поставленных участником; участник не должен находиться в перечне компаний, связь с которыми по указанному ими адресу (месту нахождения), внесенному в Единый государственный реестр юридических лиц отсутствует (официальный сайт ФНС России); отсутствие у участника просроченной задолженности перед банком (более 30 календарных дней) на момент рассмотрения заявки.

Вместе с тем, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам закупки ограничивает количество участников отбора, поскольку несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед заказчиком, не подтверждает невозможность участника отбора надлежащим образом исполнять обязательства по договорам, заключаемым по результатам будущих закупок.

Кроме того, требование к деловой репутации перед банком не может быть применено в равной степени к участникам отбора, поскольку участник отбора, имеющий задолженности, претензии перед иным хозяйствующим субъектом, может быть допущен к участию в отборе, в то время как участник, имеющий задолженности, претензии перед заказчиком, подлежит отклонению.

Пунктом 3.2.2 документации установлено квалификационное требование: "наличие инженерного состава по специальности инженер-строитель и линейного персонала, подтвержденные дипломами об окончании высшего учебного заведения для инженерного состава и удостоверениями с приложением о присвоении разрядов по специальностям.

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам будущих закупок, поскольку такой квалифицированных персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в отборе.

Пунктом 3.3 документации установлено: "банк оставляет за собой право уточнить и проверить достоверность сведений, предоставленных каждым участником в рамках отбора, путем обращения непосредственно к участнику (в том числе с посещением производственных и иных помещений и территории участника) и/или к независимым открытым источникам информации, и/или внешним экспертам".

Пунктом 9.2 документации установлено: "банку должна быть предоставлена возможность выездной проверки участников отбора, с целью проведения оценки численности и квалификации персонала, технического оснащения и опыта работы участников отбора и иных параметров, с возможностью ознакомления с относящимися к этому документами, материалами, опроса персонала и пр.".

Вместе с тем, возможность участия в отборе с учетом указанных положений документации зависит от волеизъявления заказчика, а также применение заказчиком права запрашивать информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников отбора.

При этом в Положении о закупке и документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника отбора в зависимость от решения заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Пунктом 7.3 документации установлено положение: "банк оставляет за собой право не отвечать на отдельные вопросы".

Вместе с тем, применение указанного права может применяться заказчиком не в равной степени к участникам закупки, что, как следствие, может ограничить участников Отбора в надлежащем формировании заявки на участие в отборе.

Таким образом, установление заказчиком указанных требований в качестве обязательных требований к участникам отбора противоречит п. 1.2 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушает ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем правомерно принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

При таких обстоятельствах, оспариваемые ненормативные акты являются законными и обоснованными.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019 по делу N А40-9812/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ПАО "Сбербанк России" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова В.И. Попов