Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2021 г. N 09АП-22770/21 по делу N А40-118432/2020

г. Москва

16 июля 2021 г.

Дело N А40-118432/20

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, Ж.В. Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 февраля 2021 г. по делу N А40-118432/20(-145-844)

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "ПО Возрождение", 2) ООО "РТС-Тендер",

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Голубушин И.С. по дов. от 20.11.2020;
от ответчика: от третьих лиц:	не явился, извещен; 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 29.06.2020 г. и предписания от 29.06.2020 г. по делу N 223-ФЗ-491/20.

Решением суда от 26.02.2021 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемые решение и предписание вынесены с соблюдением норм действующего законодательства, в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель решение суда поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители ответчика, третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.06.2020 ФАС России рассмотрена жалоба АО "ПО "Возрождение" на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N ЗОО/ОКЭ-ДКРС/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования и пусконаладочные работы по объекту: "Реконструкция железнодорожного путепровода над Пулковским шоссе на перегоне Среднерогатская - Предпортовая Октябрьской железной дороги" (далее - Конкурс).

Комиссией ФАС России вынесено решение от 29.06.2020 N 223-ФЗ-491/20 о признании жалобы АО "ПО "Возрождение" обоснованной, а ОАО "РЖД" - нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, ч. 15 ст. 3.2, п.п. 2, 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках N223- ФЗ).

Также на основании указанного решения ОАО "РЖД" выдано предписание от 29.06.2020 N 223-ФЗ-491/20.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в решении и предписании, Заявитель обратился в суд с требованием о признании их незаконным.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из превышения полномочий ФАС по рассмотрению жалобы АО "ПО "Возрождение" и законности действий заказчика по установлению требований к участникам.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора - электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического липа, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа.

В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Из приведенных правовых норм следует, что установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров является общим по отношению к порядку подачи и рассмотрения жалоб, установленному частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В связи с этим антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должен учитывать установленные Законом N 223-ФЗ особенности рассмотрения таких жалоб, в числе которых, ограничение предела рассмотрения жалобы рамками содержащихся в ней доводов.

Из материалов дела следует и подтверждено материалами дела, что ФАС России не имело правовых оснований выявлять нарушения Конкурсной документации, которой установлено требование об указании наименования производителя предлагаемого к поставке оборудования; Заказчиком не исполнено предписание ФАС России N 223-ФЗ-353/20 от 15.05.2020; Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами"; Заказчиком неправомерно установлено в Конкурсной документации требование о необходимости предоставления лицом, с которым заключается договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров; Заказчиком ненадлежащим образом в Конкурсной документации установлен порядок заключения договора в случае признания Конкурса несостоявшимся. Таким образом, ФАС России признала в действиях ОАО "РЖД" нарушения ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, ч. 15 ст. 3.2., п.п. 2, 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках

Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО "РЖД", императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Однако таких доводов жалоба АО "ПО "Возрождение" не содержала. Соответственно, ФАС России не имело правовых оснований выявлять и вменять указанные положения документации как нарушение Закона N 223-ФЗ.

Также ФАС выявил неисполнение предписания ФАС России N 223ФЗ353/20 от 15.05.2020.

Между тем, данное обстоятельство также не могло быть положено в основу вынесения оспариваемого решения и предписания ФАС России.

В рассматриваемом случае ФАС России вышла за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемых Решения и Предписания.

Вывод ФАС России о наличии нарушения в действиях Заявителя, выразившихся в неисполнении предписания ФАС России N 223-ФЗ-353/20 от 15.05.2020, также признан судом первой инстанции необоснованным, поскольку действие указанного предписания приостановлено в связи с его обжалованием в судебном порядке.

Данное обстоятельство, в нарушение ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, проверялось ФАС России за пределами доводов жалобы участника, а также в отсутствие у ФАС России необходимых полномочий.

Комиссией ФАС России на основании жалобы ООО "ППК" от 06.05.2020 N 56 на действия (бездействие) Заказчика при проведении Конкурса вынесено решение от 15.05.2020 г. N 223-ФЗ-353/20, которым жалоба признана обоснованной.

На основании указанного решения ФАС России выдала в адрес ОАО "РЖД" предписание от 15.05.2020 г. N 223-ФЗ-353/20, которым обязала Заказчика при рассмотрении и оценке заявок участников Конкурса не учитывать квалификационные требования о необходимости наличия у участников опыта работ, производственных мощностей и квалифицированного персонала, о необходимости подтверждения совокупного размера неисполненных участником обязательств; п. 1 Приложения N 1.4 в части предложения участниками демпинговой цены; п. 3.6.9 Конкурсной документации о праве Заказчика осуществлять дозапросы документов и информации у участников; при заключении договора не учитывать п. 3.16.6 Конкурсной документации в части предоставления банковской гарантии из указанного списка банков, п. 3.16.8 Конкурсной документации в части согласования с Заказчиком банковской гарантии.

ФАС России при рассмотрении жалобы АО "ПО "Возрождение" N ПО-93 от 19.06.2020 посчитала, что действия Заказчика, выразившиеся в неисполнении предписания ФАС России от 15.05.2020 г. N 223-ФЗ-353/20, нарушают положения ст. 36 Закона о защите конкуренции и ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Однако при этом Заинтересованным лицом не учтено следующее.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, по делу N 223ФЗ353/20 ОАО "РЖД" до истечения срока исполнения данного предписания обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об обжаловании указанных ненормативных актов.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2020 заявление ОАО "РЖД" принято к производству, возбуждено производство по делу N А40-96584/2020.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2021 по делу N А40-96584/2020 решение и предписание ФАС России N 223-ФЗ-353/20 признаны незаконными, что подтверждает неправомерность вывода ФАС о неисполнении заказчиком незаконного предписания.

Согласно ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции, в случае принятия арбитражным судом заявления об обжаловании решения и/или предписания антимонопольного органа, исполнение предписания приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Аналогичное положение содержится в п. 3.188. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

Положения ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции призваны обеспечить конституционно гарантированное право каждого на судебную защиту, в том числе от незаконных решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ст. 46 Конституции РФ).

Совокупное толкование ч. 1 ст. 1 и ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что требования предписания антимонопольного органа не подлежат исполнению, а сам антимонопольный орган не вправе требовать исполнения такого акта в случае принятия арбитражным судом заявления об обжаловании предписания.

Таким образом, на момент обращения АО "ПО "Возрождение" в ФАС России с жалобой N ПО-93 от 19.06.2020 действие предписания от 15.05.2020 N 223-ФЗ-353/20 было приостановлено в силу закона в связи с принятием арбитражным судом заявления о признании его недействительным.

Следовательно, вывод ФАС России, изложенный в обжалуемом Решении, о наличии нарушения в действиях Заказчика в связи с неисполнением предписания от 15.05.2020 года М 223-ФЗ-353/20, также является необоснованным и преждевременным, и также выходил за пределы жалобы АО "ПО "Возрождение".

В связи с чем указанный выше вывод ФАС России, в нарушение положений ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, сделан с выходом за пределы доводов жалобы, что влечет признание недействительным принятого Решения в данной части.

Также суд первой инстанции верно указал, что правомерность неисполнения Заказчиком предписания от 15.05.2020 г. N 223-ФЗ-353/20 рассмотрена Комиссией ФАС России с нарушением предусмотренной законом процедуры и в отсутствие надлежащих полномочий.

Вопросы неисполнения предписаний антимонопольного органа и соответствующие им обращения не подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Действующим законодательством императивно установлен порядок разрешения вопроса о неисполнении предписаний антимонопольных органов, выданных по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность.

Рассмотрение вопроса о неисполнении предписания и правовая квалификация действий (бездействия) Заказчика в таком случае находятся в сфере исключительных полномочий должностного лица, в чью компетенцию входит вынесение определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведение административного расследования (ст. 28.7 КоАП РФ).

Комиссия ФАС России, созданная для рассмотрения жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, такими полномочиями не обладает.

Таким образом, в рамках разрешения вопросов об исполнении предписаний и решений антимонопольные органы вправе только рассмотреть дело об административном правонарушении либо обратиться в суд с соответствующим иском.

Вопросы неисполнения предписания Законом о закупках не регулируются, а соответственно не могут быть предметом жалоб по ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и предметом рассмотрения в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Вопреки этому, Комиссия ФАС России не только рассмотрела вопрос о неисполнении предписания от 15.05.2020 г. N 223-ФЗ-353/20, но и дала правовую квалификацию поведения Заявителя в обжалуемом Решении как нарушения закона, в том числе положений Закона о защите конкуренции и КоАП РФ.

Фактически в рассматриваемом деле антимонопольный орган осуществил повторное рассмотрение жалобы ООО "ППК" по ранее установленным в деле N 223-ФЗ-353/20 обстоятельствам, что, даже в случае неисполнения предписания антимонопольного органа, не допускается.

Указанная позиция отражена в п. 23 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", а также в п. 1.4 Письма ФАС России от 07.12.2015 NИА/69780/15 "О направлении разъяснений в связи с принятием Федерального закона от 13.07.2015 N 250-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В связи с изложенным обжалуемое Решение, а, следовательно, и Предписание, в части признания незаконными действий Заказчика но неисполнению предписания от 15.05.2020 г. N 223-ФЗ-353/20 является недействительным как принятое антимонопольным органом в ненадлежащей процедуре и в отсутствие полномочий.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что предметом жалобы АО "ПО "Возрождение" было отклонение заявки и отказ в допуске к участию в Конкурсе.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что отклонение заявки АО "ПО "Возрождение" было правомерным и обоснованным, так как заявка АО "ПО "Возрождение" содержала недостоверную информацию о поставе оборудования с маркировкой "СЭЩ", производителем которого является ООО "Сторге". Однако оборудование с маркировкой "СЭЩ" возможно закупить только у ЗАО "Группа компаний "Электрощит" - ТМ - Самара", иные компании не имеют права производить данное оборудование. А представленное к поставке оборудование, производителем которого является ООО "Сторге" не является эквивалентом необходимого заказчику оборудования.

Кроме того, заказчиком установлено, что АО "ПО "Возрождение" в заявке на участие в Конкурсе указало недостоверную информацию не только о производителе, но и о самом предлагаемом к поставке оборудовании.

Следовательно, участник не подтвердил поставку оборудования, необходимого заказчику по требованиям данной закупки.

Учитывая недостоверность представленных АО "ПО "Возрождение" сведений, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что Заказчиком правомерно отклонена заявка данного участника и ему отказано в допуске к участию в Конкурсе.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о незаконности решения и предписания ФАС России.

Соответствующие доводы жалобы апелляционным судом отклоняются, поскольку они основаны на неверном и расширительном толковании норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции. Заказчик имеет право самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 февраля 2021 г. по делу N А40-118432/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова Ж.В. Поташова