Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2021 г. N 13АП-2937/21 по делу N А56-17340/2020

г. Санкт-Петербург

27 июля 2021 г.

Дело N А56-17340/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Фуркало О.В., Лебедева Г.В.

при ведении протокола судебного заседания: Шпакович Ю.В.

при участии:

от заявителя-1,3,4,6: не явились, извещены надлежащим образом

от заявителя-2: Котельниц А.А. (генеральный директор на основании выписки из ЕГРЮЛ), Мусорин Р.В. по доверенности от 10.05.2021, Герман М.В. по доверенности от 15.06.2021

от заявителя-5: Пахомов И.В. (генеральный директор на основании выписки из ЕГРЮЛ)

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-х лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-2937/2021, 13АП-17311/2021) ООО "НДК", ООО "Юридическое бюро "Авангард" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.12.2020 по делу А56-17340/2020, принятое

по заявлению: 1) АО "Артис-детское питание", 2) ООО "НДК", 3) ООО "СТК", 4) ООО "База "Мария", 5) ООО "Юридическое бюро "Авангард", 6) ООО "Евроспецсервис"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) ООО "Лимак-Нева"; 2) ООО "Комплексные поставки"; 3) ООО "НУР", 4) Администрация Колпинского района Санкт-Петербурга

об оспаривании решения, предписаний

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Артис-детское питание" (ОГРН: 1027802487294, адрес: 195276, Санкт-Петербург, пр-кт Культуры, д. 31, корп. 1, лит. А, эт/пом/ком 1/7Н/5; далее - АО "Артис-детское питание", заявитель-1), общество с ограниченной ответственностью "Невская дистрибьюторская компания" (ОГРН: 1137847115405, адрес: 195027, Санкт-Петербург, шоссе Революции, д. 3, корп.1, лит. А, оф. 608, 610; далее - ООО "НДК", заявитель-2), общество с ограниченной ответственностью "Специализированная торговая компания" (ОГРН: 1117847333196, адрес: 194044, Санкт-Петербург, ул. Смолячкова, д. 14, корп. 3, лит. Г, пом. 3-Н, оф. 1; далее - ООО "СТК", заявитель-3), общество с ограниченной ответственностью "База "Мария" (ОГРН: 1027801526543, адрес: 194044, Санкт-Петербург, пр-кт Большой Сампсониевский, 33; далее - ООО "База "Мария", заявитель-4), общество с ограниченной ответственностью "Юридическое бюро "Авангард" (ОГРН: 1137847069084, адрес: 196657, Санкт-Петербург, пос. Шушары, Гертовская (Новая Ижора тер.), д. 51, лит. А; далее - ООО "Юридическое бюро "Авангард", заявитель-5), общество с ограниченной ответственностью "Евроспецсервис" (ОГРН: 5067847355758, адрес: 195067, Санкт-Петербург, пр-кт Непокорённых, д. 63, лит. К43; далее - ООО "Евроспецсервис", заявитель-6) обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 18.12.2019 N 078/01/11-934/2019, предписаний.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Лимак-Нева" (ОГРН: 1117847344658, адрес: 191040, Санкт-Петербург, пр-кт Лиговский, д. 87, лит. А, пом. 18-Н, оф. 523; далее - ООО "Лимак-Нева", третье лицо-1), общество с ограниченной ответственностью "Комплексные поставки" (ОГРН: 1089847287628, адрес: 197349, Санкт-Петербург, пр-кт Сизова, 20, корп. 2, 56; далее - ООО "Комплексные поставки", третье лицо-2), общество с ограниченной ответственностью "НУР" (ОГРН: 1037832015100, адрес: 197374, Санкт-Петербург, ул. Савушкина, 127, 47-Н; далее - ООО "НУР", третье лицо-3), Администрация Колпинского района Санкт-Петербурга (ОГРН: 1027808752839, адрес: 196653, Санкт-Петербург, г. Колпино, б-р Победы, д. 1; далее - Администрация, третье лицо-4).

Решением от 15.12.2020 суд первой инстанции принял отказ АО "Артис- детское питание", ООО "База "Мария" от заявленных требований, производство по делу в данной части прекратил; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал; возвратил АО "Артис-детское питание", ООО "База "Мария" из федерального бюджета по 3000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО "НДК", ООО "Юридическое бюро "Авангард" обратились в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы ООО "НДК" ссылается на необоснованность выводов Управления и суда первой инстанции о том, что ООО "НДК" стремилось не победить в закупках, а обеспечить для ООО "НУР" победу и заключение контрактов по цене, максимально приближенной к начальной максимальной цене контракта (НМЦК), что участие в закупке ООО "НДК" носило номинальный характер и последнее выступило в целях создания видимости конкуренции, а также, что участие ООО "НДК" было направлено на имитацию конкурентной борьбы. По мнению подателя апелляционной жалобы, указанные выводы не подтверждаются ни материалами антимонопольного дела, ни результатами оперативно-розыскных мероприятий. По утверждению заявителя-2, у ООО "НДК" отсутствуют какие-либо связи с остальными заявителями по настоящему делу; в результате проведенных ОРМ не установлено никаких связей ООО "НДК" с кем-либо из фигурантов уголовного дела N 11901400038001619; ООО "НДК" не могло поддерживать ООО "НУР" по той причине, что указанные компании являются прямыми конкурентами на рынке поставок продуктов питания. Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает на то, что никто из лиц, опрошенных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, не утверждал того, что ООО "НДК" каким-либо образом связана с другими ответчиками по антимонопольному делу, принимало какое-либо участие в картельном сговоре или было осведомлено о том, что заранее определенным победителем конкурса является ООО "НУР".

В своей апелляционной жалобе ООО "Юридическое бюро "Авангард" указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя-5 об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось для предоставления сторонами дополнительных доказательства, изучения материалов дела и пояснений участников процесса.

Апелляционным судом к материалам настоящего дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены копия обвинительного заключения (не в полном объеме), утвержденного заместителем прокурора Санки-Петербурга 09.04.2021, копии протоколов допроса свидетелей: Хреляц К.С., Чубаровой О.В. - сотрудников ООО "НДК", копия протокола очной ставки между Хреляц К.С. и Уткиным Е.Г., полученные в ходе расследования указанного уголовного дела, а также конкурсная документация.

В судебном заседании 20.07.2021 представители ООО "НДК" и ООО "Юридическое бюро "Авангард" поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

УФАС, АО "Артис-детское питание", ООО "СТК", ООО "База "Мария", ООО "Евроспецсервис", третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Возражений против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционных жалоб не заявлено. Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Как установлено материалами дела, в УФАС из ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области поступили материалы (вх. N 22995/19 от 31.07.2019, вх. N 24192/19 от 12.08.2019) по вопросу возможного нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО "Артис Детское-питание", ООО "База Мария", ООО "Лимак-Нева", ООО "СПб Спец Строй", ООО "ЕвроСпецСервис", ООО "СТК", ООО "НУР", ООО "НДК" при участии в конкурсах с ограниченным участием на право заключения государственных контрактов на поставку продуктов питания и организацию питания в социальных учреждениях Колпинского района Санкт-Петербурга в 2016-2018 годах, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а также нарушений антимонопольного законодательства в действиях ООО "Юридическое бюро Авангард" и Администрации Колпинского района Санкт-Петербурга.

Как следует из представленных материалов, в 2016-2018 годах для нужд учреждений Колпинского района Санкт-Петербурга проведено 29 конкурсов с ограниченным участием на поставку продуктов питания или организацию питания для нужд заказчиков.

Рассмотрев поступившие из ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области материалы, Санкт-Петербургское УФАС России выявило признаки нарушения антимонопольного законодательства и в соответствии с приказом от 23.08.2019 N 409/19 возбудило дело N 078/01/11-934/2019 по признакам нарушения ответчиками антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела ООО "СПб Спец Строй" сменило свое фирменное наименование на ООО "Комплексные поставки". По данному факту в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) 25.09.2019 внесена запись за номером 7197848004160.

20.09.2017 в ЕГРЮЛ внесена запись за номером 8177847918427. Согласно данной записи организационно-правовая форма АО "Артис-Детское питание" приведена в соответствие с действующим законодательством.

В УФАС из ГСУ ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области поступили выкопировки из материалов уголовного дела N 11901400038001619.

Следователь, осуществлявший предварительное следствие по данному уголовному делу, разрешил использовать предоставленные материалы для установления отсутствия или наличия антимонопольного законодательства по делу N 078/01/11-934/2019. Представленные материалы следователь разрешил предать гласности лишь в том объёме, в котором это необходимо для изложения установленных обстоятельств в процессуальных актах по делу N 078/01/11-934/2019, в том числе в решении, предписании и заключении об обстоятельствах дела. При этом следователь на основании статьи 161 УПК РФ признал недопустимым ознакомления каких-либо лиц, за исключением членов комиссии по рассмотрению дела N 078/01/11-934/2019, с представленными Санкт-Петербургскому УФАС России сведениями, связанными с расследованием уголовного дела, присвоив указанным материалам гриф "Для служебного пользования".

В УФАС поступило заявление (вх.N 31709/19 от 25.10.2019) одного из ответчиков по делу в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ. В данном заявлении ответчик по делу признал факт своего участия в картеле при участии в конкурсах и дал изобличающие показания в отношении обстоятельств своего участия в картеле.

УФАС проанализированы сведения из единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, а также исследована информация об участниках торгов.

06.12.2019 УФАС принято заключение об обстоятельствах дела N 078/01/11-934/2019, в ответ на указанное заключение ООО "Юридическое бюро "Авангард", ООО "СТК", ООО "ЕвроСпецСервис", ООО "НДК", ООО "Комплексные поставки", ООО "База "Мария", ООО "Лимак-Нева", АО "Артис-Детское питание" представлены возражения.

Решением Управления от 18.12.2019 N 078/01/11-934/2019 признаны нарушения:

- пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (в части заключения антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах) в действиях:

ООО "ЕвроСпецСервис" и ООО "СТК" при участии в конкурсах с ограниченным участием N N 0172200002116000103 и 0172200002117000063;

ООО "ЕвроСпецСервис" и ООО "Комплексные поставки" (во время проведения конкурсов - ООО "СПб Спец Строй") при участии в конкурсах с ограниченным участием N N 0172200002116000104, 0172200002116000107, 0172200002116000112, 0172200002116000117, 0172200002116000118, 0172200002117000069, 0172200002117000080, 0172200002117000081, 0172200002117000085;

ООО "Комплексные поставки" (во время проведения конкурсов - ООО "СПб Спец Строй") и ООО "СТК" при участии в конкурсе с ограниченным участием N 0172200002118000002;

АО "Артис-Детское питание" и ООО "Лимак-Нева" при участии в 14 конкурсах с ограниченным участием;

АО "Артис-Детское питание" и ООО "База "Мария" при участии в конкурсе с ограниченным участием N 0172200002116000099;

ООО "НДК" и ООО "НУР" при участии в конкурсе с ограниченным участием N 0172200002117000073;

- пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в действиях ООО "Комплексные поставки" (во время проведения конкурсов - ООО "СПб Спец Строй"), ООО "Лимак-Нева", ООО "СТК", ООО "ЕвроСпецСервис", АО "Артис-Детское питание", ООО "База "Мария", ООО "НДК" и ООО "НУР", выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к разделу товарных рынков по оказанию услуг по поставке продуктов питания и организации питания на территории Колпинского района Санкт-Петербурга по покупателям (заказчикам);

- части 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в действиях ООО "Юридическое бюро "Авангард", выразившегося в координации экономической деятельности АО "Артис-Детское питание", ООО "База "Мария", ООО "Лимак-Нева", ООО "Комплексные поставки", ООО "ЕвроСпецСервис", ООО "НДК", ООО "СТК", ООО "НУР" при участии в торгах за право заключения государственных контрактов на поставку продуктов питания и организацию питания в социальных учреждениях Колпинского района Санкт-Петербурга в 2016-2018 годах;

- пунктов 1, 3, 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ в действиях Администрации Колпинского района Санкт-Петербурга и АО "Артис-Детское питание", ООО "База "Мария", ООО "Лимак-Нева", ООО "Комплексные поставки", ООО "ЕвроСпецСервис", ООО "НДК", ООО "СТК", ООО "НУР", ООО "Юридическое бюро "Авангард", выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по объему продажи и ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам при проведении торгов на право заключения государственных контрактов на поставку продуктов питания и организацию питания в социальных учреждениях Колпинского района Санкт-Петербурга в 2016-2018 годах (т.1 л.д.20-123).

Также заявителям выданы предписания об устранении выявленных нарушений.

Решение и предписания оспорены заявителями в судебном порядке.

Суд первой инстанции производство по делу в части заявленных АО "Артис - детское питание", ООО "База "Мария" требований прекратил в связи с отказом от заявленных требований; в удовлетворении заявленных требований ООО "НДК", ООО "СТК", ООО "Юридическое бюро "Авангард" и ООО "Евроспецсервис" отказал, придя к выводу о наличии антиконкурентного соглашения указанных хозяйствующих субъектов, которое привело к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка и ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам при участии в конкурсах с ограниченным участием на право поставки продуктов питания и организации питания в социальных учреждениях Колпинского района Санкт-Петербурга.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва УФАС на апелляционные жалобы, выслушав представителей ООО "НДК" и ООО "Юридическое бюро "Авангард", суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пунктам 1, 3 и 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 этой статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 Закона N 135-ФЗ или которые не предусмотрены федеральными законами.

Под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (пункт 14 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Учитывая правовой смысл и содержание понятия "координация экономической деятельности", данного в названных нормах Закона N 135-ФЗ, для квалификации вменяемого ООО "Юридическое бюро "Авангард" нарушения необходимо доказать как сам факт координации экономической деятельности (согласование действий со стороны хозяйствующего субъекта в отношении группы лиц, в которую этот субъект не входит), так и предусмотренные частями 1 - 3 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствия, к которым привело либо могло привести такое согласование.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, из имеющейся в материалах дела N 078/01/11-934/2019 переписке ряда лиц, связанной с проведением рассматриваемых закупок, следует взаимосвязь между ООО "Юридическое бюро "Авангард" и Утемишевой И.Р.

Утемишева И.Р. выполняла функции агента ООО "Юридическое бюро "Авангард", осуществляя непосредственное взаимодействие с обществами, для которых ООО "Юридическое бюро "Авангард" оказывало свои услуги.

14.08.2018 проводилось оперативно-розыскное мероприятие (ОРМ) "опрос" в отношении генерального директора аффилированной с ООО "Юридическое бюро "Авангард" организации ООО "Консалтинговая компания "94" Кудрявцева Д.Л., в ходе которого последний описал разработанную Пахомовым И.В. противоправную схему, роли сотрудников ООО "Юридическое бюро "Авангард", должностных лиц и представителей хозяйствующих субъектов при реализации механизма регулируемых торгов, связанных с комплексными поставками продуктов питания и организацией питания в бюджетных учреждениях, назвал участвующие в данной противоправной деятельности хозяйствующие субъекты, а также номера закупок, для которых ООО "Юридическое бюро "Авангард" готовило конкурсную документацию, части заявок под данную документацию, и обеспечивало согласование указанных торгов.

Согласно составленному по результатам проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия протоколу опроса от 14.08.2018, Кудрявцев Д.Л. сообщил следующее.

В период с 01.01.2016 по 23.03.2018 Кудрявцев Д.Л. использовал следующие адреса электронной почты и номер телефона, в том числе с целью обеспечения деятельности по организации взаимодействия рассматриваемых хозяйствующих субъектов и Администрации Колпинского района: kk3333777@gmail.com, 7982379@gmail.com, kk9604053@gmail.com, 2330214@gmail.com, 9206611 @mail.ru и телефонный номер.

ООО "Консалтинговая компания 94" является аффилированной с ООО "Юридическое бюро "Авангард" организацией, основным направлением деятельности которой является оказание консультационных услуг организациям в сфере правоотношений, регулируемых Законом о контрактной системе.

Со слов Кудрявцева Д.Л., ООО "Юридическое бюро "Авангард" является "специализированной организацией", оказывающей услуги по подготовке конкурсной и аукционной документации, проверке заявок участников конкурсных процедур, представлению интересов заказчиков в антимонопольных органах и судебных инстанциях.

Генеральным директором и руководителем ООО "Юридическое бюро "Авангард" является Пахомов И.В., в обязанности которого входит общее руководство организацией, определение общих принципов и методик работы, ведение стратегического развития компании, разработка регламентов работы сотрудников указанного общества.

Кудрявцев Д.Л. в период с 2016 по 2018 года фактически оказывал услуги для ООО "Юридическое бюро "Авангард" по контролю за соблюдением регламентов работы, сроков выполнения задач, представлению интересов заказчиков в антимонопольных органах и судебных инстанциях, а также решению общих юридических вопросов.

ООО "Юридическое бюро "Авангард" имеет следующую структуру: технический отдел, общий отдел, контрольно-юридический отдел.

Руководителем технического отдела является Николаев С.С.

Технический отдел осуществляет подготовку технической части конкурсной (аукционной) документации, подготовку технической части заявок на участие в конкурсах (аукционах), подготовку технической части возражений на жалобы в антимонопольные органы, иные действия, связанные с технической частью работы с конкурсной (аукционной) документацией.

Существует практика участия технического отдела в подготовке протоколов оценки заявок на участие в конкурсах (аукционах).

Руководителями общего отдела ООО "Юридическое бюро "Авангард" в период с 01.01.2016 по 23.03.2018 являлись Иванова И.Е. и Шапкина Ю.Ю.

Основным направлением деятельности общего отдела ООО "Юридическое бюро "Авангард" является формирование полного комплекта конкурсной (аукционной) документации, за исключением ее технической части.

Руководителями контрольно-юридического отдела ООО "Юридическое бюро "Авангард" в период с 01.01.2016 по 23.03.2018 являлись Афанащенко И.Е. и Полубинская Я.В.

Согласно составленному по результатам проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия протоколу опроса Кудрявцева Д.Л. от 14.08.2018 основными направлениями деятельности контрольно-юридического отдела ООО "Юридическое бюро "Авангард" являются проверка конкурсной документации, подготовленной техническим и общим отделами, на соответствие требованиям законодательства в сфере закупок, подготовка ответов на запросы разъяснений положений конкурсной документации, подготовка протоколов рассмотрения заявок, подготовка возражений на жалобы в антимонопольные органы от имени заказчика и представление интересов заказчика в антимонопольных органах.

Бухгалтерский учет деятельности ООО "Юридическое бюро "Авангард" и ООО "Консалтинговая компания 94" осуществляет юридическое лицо ООО "Системные линии".

Взаимодействие отделов ООО "Юридическое бюро "Авангард" организовано следующим образом.

На один или несколько адресов электронной почты сотрудников или представителей ООО "Юридическое бюро "Авангард" от первичного адресанта, идентифицируемого Кудрявцевым Д.Л. как подрядчик, поступала исходная информация для подготовки конкурсной документации, в том числе по закупкам на право заключения контракта на поставку и организацию питания в социальные учреждения, которая представляет собой перечень объема, стоимости и номенклатуры поставляемых товаров, а также наименование организатора закупки.

После получения исходной информации контрольно-юридический отдел осуществляет проверку достаточности и полноты поступившей информации. В случае неполноты представленных сведений необходимая информация запрашивается у первичного адресанта дополнительно.

После согласования исходной информации контрольно-юридическим отделом технический отдел осуществляет подготовку технической части конкурсной документации, а общий отдел осуществляет подготовку общей части конкурсной документации.

После подготовки всей конкурсной документации общий отдел готовит общий пакет документов и направляет в контрольно-юридический отдел для согласования на предмет соответствия законодательству.

При отсутствии нарушений подготовленная конкурсная документация возвращается первичному адресанту (отправителю).

В случае возникновения запросов на разъяснения положений документации или жалоб в антимонопольные органы первичный адресант также направляет их в адрес ООО "Юридическое бюро "Авангард" на электронную почту сотрудников или представителей.

Ответы на указанные жалобы и запросы разъяснений готовятся сотрудниками соответствующего отдела в зависимости от характера поставленных вопросов.

В случае поступления жалобы в антимонопольный орган на заказчика, которому ООО "Юридическое бюро "Авангард" готовило конкурсную документацию, первичному адресанту направляются данные о сотрудниках для оформления доверенности с целью обеспечения представления интересов заказчика в антимонопольном органе.

При наличии в документации, представленной в ООО "Юридическое бюро "Авангард" первичным адресантом, первой части заявки технический отдел осуществляет ее подготовку и возвращает первичному адресанту.

Также технический отдел готовит показатели и характеристики товаров, предлагаемых к поставке, которые входят в состав заявки участника конкурсной процедуры.

После проведения конкурсной процедуры контрольно-юридическим отделом готовится протокол рассмотрения заявок участников конкурсной процедуры на основе данных протокола вскрытия заявок.

ООО "Юридическое бюро "Авангард" заключает договор с хозяйствующим субъектом на подготовку заявки и/или иной документации для участия в закупке, оплата по которому осуществляется в случае признания участника победителем закупки.

Кудрявцев Д.Л. пояснил, что сотрудники ООО "Юридическое бюро "Авангард" участвовали в подготовке балльной системы оценки заявок участников для рассматриваемых конкурсов, при наличии таблицы с требованиями конкретных показателей поставляемых товаров, а также осуществляли общий сбор готового комплекта документации.

Также Кудрявцев Д.Л. указал на наличие аффилированности следующих групп хозяйствующих субъектов: ООО "ЕвроСпецСервис" и ООО "Специализированная торговая компания"; ЗАО (АО) "Артис-Детское питание", ООО "База Мария", ООО "Лимак-Нева".

Таким образом, исходя из информации, полученной в ходе опроса Кудрявцева Д.Л., отраженной в протоколе от 14.08.2018, ООО "Юридическое бюро "Авангард" имеет устойчивые связи с администрацией Колпинского района, осуществляет оказание услуг по подготовке конкурсной документации для уполномоченного органа (заказчика, организатора закупок) и заявок для хозяйствующих субъектов, принимавших участие в рассматриваемых закупках с учетом заранее известных показателей и характеристик товаров, благодаря которым участник конкурса имеет преимущества перед конкурентами, а также готовит протокол рассмотрения заявок участников конкурсной процедуры, что исключает конкуренцию при проведении рассматриваемых конкурсных процедур.

28.03.2018 в рамках ОРМ "опрос" в отношении заместителя руководителя технического отдела ООО "Юридическое бюро "Авангард" Артамонова В.А., получены сведения о направлениях деятельности указанной организации, о роли Пахомова И.В. в качестве ее руководителя, о месте расположения офисных помещений технического отдела компании, о структуре технического отдела ООО "Юридическое бюро "Авангард", об используемых в процессе осуществляемой деятельности средствах связи, о функциях технического отдела, касающихся подготовки технических заданий для конкурсных процедур, внесения в них "особых" условий, подготовки частей заявок под подготовленные технические задания, оформления технических частей жалоб и ответов на жалобы в антимонопольные органы, о порядке взаимодействия структурных подразделений ООО "Юридическое бюро "Авангард" в процессе осуществляемой деятельности, а также о последовательности действий при осуществлении вышеуказанных процессов и об используемых при этом внутренних реестрах и журналах.

Подробное содержание опроса Артамонова В.А. приведено в тексе оспариваемого решения УФАС и обжалуемого решения суда первой инстанции.

28.03.2018 в рамках ОРМ "опрос" в отношении руководителя подразделения проверки технического отдела ООО "Юридическое бюро "Авангард" Прокопенко А.С. получены сведения о направлениях деятельности указанной организации, о роли Пахомова И.В. в качестве ее руководителя, о месте расположения офисных помещений технического отдела компании, о структуре технического отдела ООО "Юридическое бюро "Авангард", об используемых в процессе осуществляемой деятельности средствах связи, о функциях технического отдела, касающихся подготовки технических заданий для конкурсных процедур, внесения в них "особых" условий, подготовки частей заявок под подготовленные технические задания, оформления технических частей жалоб и ответов на жалобы в антимонопольные органы, о порядке взаимодействия структурных подразделений ООО "Юридическое бюро "Авангард" в процессе осуществляемой деятельности, а также о последовательности действий при осуществлении вышеуказанных процессов и об используемых при этом внутренних реестрах и журналах.

Подробное содержание опроса Прокопенко А.С. также приведено в тексе оспариваемого решения УФАС и обжалуемого решения суда первой инстанции.

Исходя из информации, содержащейся в опросах сотрудников ООО "Юридическое бюро "Авангард", аффилированных с ним организаций, а также связанных с Пахомовым И.В. лиц установлено, что специализированная организация ООО "Юридическое бюро "Авангард" осуществляет подготовку конкурсной документации с включением "особых" условий, рассчитывает НМЦК, готовит протоколы рассмотрения заявок и одновременно с этим готовит частичный пакет документов заявки на участие в конкурсной процедуре, с учетом указанных "особых условий", в некоторых случаях осуществляет подачу заявки уполномоченному органу для участия в конкурсной процедуре, тем самым обеспечивает победу в конкурсной процедуре заранее определенного поставщика; АО "Артис-Детское питание", ООО "База Мария" и ООО "Лимак-Нева", ООО "ЕвроСпецСервис" и ООО "СТК" являются аффилированными организациями; ИП Утемишева И.Р. оказывала услуги ООО "ЕСС", ООО "Торговый дом "Северо-Запад" и ООО "ЕвроСпецСервис", ООО "НУР", ООО "Невская дистрибьюторская компания" по подготовке заявок для участия в закупках. При этом Утемишева И.Р. пользовалась услугами ООО "Юридическое бюро "Авангард" в части подготовки "конкретных показателей и характеристик товаров, предлагаемых к поставке", которые включены в поставку, а также в части получения консультаций по сбору заявок и их проверке.

Также из протоколов опросов сотрудников АО "Артис-Детское питание" следует:

конкурсную документацию для участия в рассматриваемых закупках для указанной фирмы осуществляли ООО "Консалтинговая компания 94" и ООО "Юридическое бюро "Авангард";

АО "Артис-Детское питание" в рамках организации питания в социальных учреждениях Санкт-Петербурга сотрудничает с ООО "База Мария" и ООО "Лимак-Нева";

АО "Артис-Детское питание" взаимодействует с ООО "ЕвроСпецСервис" по вопросу исполнении контрактов общества;

АО "Артис-Детское питание" обеспечивает участие ООО "Лимак-Нева" в торгах с преференцией малого бизнеса;

ООО "Лимак-Нева" поддерживает АО "Артис-Детское питание" при участии в закупках, предоставляя ЭЦП сотрудникам указанной фирмы;

АО "Артис-Детское питание" участвует в конкурсах, одобренных представителями ООО "Юридическое бюро "Авангард".

Исходя из информации, содержащейся в протоколах опросов сотрудников ООО "ЕвроСпецСервис" установлено:

ООО "ЕвроСпецСервис" и ООО "СТК" являются организациями с тесными организационными связями;

ИП Утемишева И.Р. оказывала услуги ООО "Торговый дом "Северо-Запад" и ООО "ЕвроСпецСервис" по подготовке заявок для участия в закупках.

Исходя из информации, содержащейся в протоколах опросов сотрудников ООО "СПб Спец Строй", антимонопольным органом установлено, что при участии в конкурсных процедурах "СПб Спец Строй" прибегало к услугам ООО "Юридическое бюро "Авангард", сотрудники которого осуществляли подготовку заявок, давали консультации по вопросам участия в конкурсных (аукционных) процедурах.

Согласно информации, содержащейся в протоколах опросов сотрудников Администрации Колпинского района Санкт-Петербурга, антимонопольным органом и судом первой инстанции установлено взаимодействие ряда сотрудников Администрации с Пахомовым И. В., в том числе по вопросам консультаций в сфере закупок; участие Утемишевой И.Р. в качестве представителя подрядчика в рассматриваемых закупках; связи сотрудника Администрации Гордея К.Н. с генеральным директором АО "Артис-Детское питание" Ляско М.В., административным директором АО "Артис-Детское питание" Панковым И.Б., генеральным директором ООО "СПб Спец Строй" Дагировым З.И. и сотрудником ООО "НУР" Мамедовым Ф.М.О.; наличие договорных отношений между Администрацией и ООО "Юридическое бюро "Авангард".

УФАС и судом первой инстанции установлено, что в 2016-2018 годах ООО "ЕвроСпецСервис", ООО "Комплексные поставки" (во время проведения конкурсов - ООО "СПб Спец Строй"), ООО "СТК", АО "Артис-Детское питание", ООО "Лимак-Нева", ООО "НДК", ООО "База "Мария", ООО "Нур" являлись конкурентами за право заключения контрактов по указанию услуг по поставке продуктов питания для учреждений Колпинского района.

Данные выводы нашли своё подтверждение в анализах состояния конкуренции на рынках, которые провело Санкт-Петербургское УФАС России.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО "Юридическое бюро "Авангард" разработало регламент подготовки технических заданий для закупок. При этом данные действия согласно действующему законодательству должен осуществлять заказчик, а не коммерческая организация.

В материалах дела имеются показания действующих и бывших работников ООО "Юридическое бюро "Авангард". Данные лица в своих показаниях подтверждают факты того, ООО "Юридическое бюро "Авангард" в связи с наличием тесных связей со служащими Администрации Колпинского района Санкт-Петербурга имело возможность распределять закупки между участники каждого ответвления выявленного картеля могли участвовать в закупках попарно, не пересекаясь с участниками другого ответвления, и минимальным понижением НМЦК за счёт наличия в документации конкурсов условий, наличие которых препятствовало возможности участия в конкурса добросовестных хозяйствующих субъектов.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Юридическое бюро "Авангард" обеспечивало составление конкурсных предложений ООО "Лимак-Нева" и АО "Артис-Детское питание" таким образом, чтобы обеспечить победу АО "Артис-Детское питание" при пассивном участии ООО "Лимак-Нева" как заведомо более слабого участника закупки. Также переписка свидетельствует о тот, что ООО "Лимак-Нева" и АО "Артис-Детское питание" заранее согласовали "антиконкурентную" модель поведения при участии в рассматриваемых закупках.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что последовательные действия хозяйствующих субъектов и их поведение свидетельствуют о достижении соглашения в устной форме, целью которого было поддержание цен и обеспечение участниками картеля победы на торгах.

При этом действия ООО "Юридическое бюро "Авангард", связанные с использованием для участия в торгах его инфраструктуры и подготовкой заявок обществ его сотрудниками, сводятся к наличию системы распределения торгов и координации экономической деятельности участников картеля со стороны данного общества.

Указанные обстоятельства также отражены в обвинительном заключении по уголовному делу по обвинению Панкова И.Б. - сотрудника АО "Артис Детское питание", Сошниковой Е.Г. - учредителя ООО "Саб Спец Строй" (с 25.09.2019 - ООО "Комплексные поставки"), Мамедова Ф.М.о. - учредителя ООО "НУР", Пахомова И.В. генерального директора ООО "Юридическое бюро "Авангард", Утемишевой И.Р. по пункту "в" части 2 статьи 178 УК РФ.

Суд первой инстанции, оценив доводы лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства, представленные УФАС в силу возложенной на него частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанности, обоснованно признал, что изложенные в оспоренном решении выводы УФАС о нарушении ООО "Юридическое бюро "Авангард" части 5 статьи 11, пунктов 1, 2, 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ сделаны на основе детального анализа его поведения в ходе проведения торгов.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы ООО "Юридическое бюро "Авангард" подлежат отклонению апелляционным судом как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции в отношении Общества, изложенные в обжалуемом решении.

Вместе с тем, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы ООО "НДК" суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда в обжалуемой ООО "НДК" части.

В силу пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи, а также по составу продавцов или покупателей (заказчиков).

В силу части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 48 Закона о контрактной системе под закрытыми способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Одним из основных признаков торгов является состязательность участников торгов, претендующих на заключение договора.

УФАС пришло к выводу о наличии в действиях АО "Артис-детское питание", ООО "НДК", ООО "СТК", ООО "База "Мария" и ООО "Евроспецсервис" нарушения требований пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен, а также разделу товарного рынка по составу участников при участии в конкурсах с ограниченным участием на право заключения государственных контрактов на поставку продуктов питания и организацию питания в социальных учреждениях Колпинского района Санкт-Петербурга в 2016-2018 годах.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "НДК" и ООО "НУР" приняли совместное участие в конкурсе с ограниченным участием N 0172200002117000073. Комиссия УФАС проанализировала поведение ООО "НДК" и ООО "НУР" в ходе проведения закупок, участие в которых не вменяется данным обществам в качестве участия в картеле.

В ходе анализа поведения ООО "НДК" и ООО "НУР" в ходе проведения конкурсов с ограниченным участием Управление пришло к выводу о том, что в действия указанных обществ имеются следующие типичные особенности поведения, характерные для других участников картеля:

- в ходе данных конкурсов ООО "НДК" выполняет роль, которая в других рассматриваемых закупках была свойственна для ООО "Лимак-Нева" и других лиц, которые не побеждали в конкурсе;

- ООО "НДК" стремилось не победить в закупках, а обеспечить для ООО "НУР" победу в ходе торгов и заключение контрактов с заказчиками по цене, которая была бы максимально приближена к НМЦК;

- участие в закупке ООО "НДК" носило номинальный характер, при этом ООО "НДК" выступило в целях создания видимости конкуренции и обеспечения победы для заранее определенного (выбранного) победителя конкурса;

- участие ООО "НДК" в закупках было направлено на имитацию конкурентной борьбы при проведении конкурсов.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 14.11.2017 с адреса электронной почты tehotdel_2016@mail.ru направлено письмо с темой "(качественные НУР) новые качественные для ДГБ 22 питание 2018 (реестр 858)" и текстом "Добрый день! Ранее высылался список качественных характеристик для подготовки протоколов к проведению закупок продуктов питания для ПНИ 9 лот 1 (реестр 890), ПНИ 9 лот 5 (реестр 894), ПНИ 9 лот 8 (реестр 897), ПНИ 1 лот 1 (реестр 899), ПНИ 1 лот 7 (реестр 905) - подрядчик НУР.

Для проведения закупки продуктов питания для ДГБ 22 необходимо подготовить недостающие протоколы по качественным характеристикам, не использовавшимся ранее. Высылаем список новых качественных характеристик для подготовки недостающих протоколов.

С уважением, Техотдел".

Также данное письмо содержит файл-вложение "новые качественные для ДГБ 22, НУР 13.11.2017.docx".

Таким образом, Управление и суд первой инстанции пришли к выводу, что ещё до официально объявления о проведении конкурса с ограниченным участием N 0172200002117000073 ООО "НУР" было заранее определено победителем данной закупки и для обеспечения победы данного общества составлена конкурсная документация.

31.10.2017 с адреса электронной почты 2330212@gmail.com на адрес электронной почты palma26@mail.ru поступило письмо с текстом "так, а ничего, что завтра Вы будете обсуждать ГБ 22 по Нуру?)...".

31.10.2017 с адреса электронной почты palma26@mail.ru на адрес электронной почты 2330212@gmail.com поступило письмо с текстом "Вот и я думаю о том же...".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции заключил, что состав участников конкурса с ограниченным участием N 0172200002117000073 был также заранее определен.

Как следует из материалов дела, Управление в рамках антимонопольного дела рассмотрено 29 закупочных процедур.

Описание антиконкурентного соглашения в действиях ООО "НДК" приведено в оспариваемом решении УФАС на странице 24-28.

Согласно сведениям, содержащимся на указанных страницах, антимонопольный орган проанализировал 6 конкурсных процедур.

При этом Управление указало на совместное участие ООО "НДК" и ООО "НУР" в конкурсах N N 0372200003516000108, 0372200003516000103, 0172200000617000104, 0172200000617000103, 0172200000617000102, и 0172200000617000108, которые не вменяются данным обществам в качестве участия в картеле. Во всех приведенных выше конкурсах ООО "НУР" признан победителем за счет ценовых критериев заявки (предложенная ООО "НУР" цена контракта была ниже цены, предложенной ООО "НДК"),

Единственным конкурсом, участие в котором вменяется данным обществам в качестве участия в картеле, является конкурс N 0172200002117000073, победителем которого признано ООО "НУР" за счет неценовых критериев заявки.

В оспариваемом решении Управление пришло к выводу о том, что ООО "НДК" стремилось не победить в закупке, а обеспечить для ООО "НУР" победу и заключение контракта по цене максимально приближенной к НМЦК, что участие в закупке ООО "НДК" носило номинальный характер и последнее выступило в целях создания видимости конкуренции, а также, что участие ООО "НДК" было направлено на имитацию конкурентной борьбы.

Из оспариваемого решения следует, что в антимонопольным органом в качестве доказательств вины заявителей положены: опросы физических лиц, в качестве выкопировок из материалов уголовного дела N 11901400038001619, в соответствии с которыми следователь, осуществляющий предварительное следствие по уголовному делу, разрешил использовать только их для установления отсутствия или наличия нарушений антимонопольного законодательства; электронная переписка, результаты анализа сведений из единой информационной системы в сфере закупок, а также пояснения самих участников.

В обоснование вины заявителей УФАС в решении на страницах 38-149 приведена переписка между ответчиками по антимонопольному делу.

Вместе с тем, апелляционный суд приходит к выводу о том, что УФАС в оспариваемом решении не приведено переписки с ООО "НДК".

На странице 28 решения Управления, а также в отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на то, что антиконкурентное соглашение между ООО НУР и ООО "НДК" подтверждается перепиской с использованием адреса электронной почты ip.molplant@mail.ru.

Проанализировав указанный довод УФАС, а также представленную в материалы дела переписку адреса электронной почты ip.molplant@mail.ru, апелляционный суд приходит к выводу о невозможности установить какой именно компании или сотрудникам какой компании принадлежит указанный адрес электронной почты.

Доказательства того, что данный адрес принадлежит ООО "НДК" в материалах дела отсутствуют.

Проанализировав электронную переписку с адресов электронной почты tehotdel_2016@mail.ru, 2330212@gmail.com и palma26@mail.ru от 31.10.2017 и 14.11.2017, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что состав участников и победитель конкурса с ограниченным участием N 0172200002117000073 были заранее определены.

Вместе с тем, в решении суда первой инстанции не раскрывается, каким образом приведенный в указанной переписке такие фразы как: "так, а ничего, что завтра Вы будете обсуждать ГБ22 по Нуру?)" и "Вот и я думаю о том же..." позволили комиссии УФАС и суду первой инстанции сделать вывод о том, что состав участников конкурса N 0172200002117000073 был определен заранее учитывая то, что в приведенных письмах не упоминается количество и состав участников конкурса.

Речь в данных письмах идет об определении победителя закупки, которым является ООО "НУР". Однако ООО "НДК" в указанной переписке не упомянуто.

Управление в оспариваемом решении также указало на то, что ООО "НДК" стремилось не победить в закупках, а обеспечить для ООО "НУР" победу в ходе торгов, участие ООО "НДК" носило номинальный характер и направлено на имитацию конкурентной борьбы.

При этом, указанные выводы не подтверждается ни одним из перечисленных выше доказательств: ни опросами, ни перепиской, ни анализом ЕИС, ни пояснениями компании, также указанные обстоятельства не подтверждаются протоколами допроса свидетелей сотрудников ООО "НДК" Хреляц К.С. и Чубаровой О.В., а так же протоколом очной ставки между Хреляц К.С. и Уткиным Е.Г., представленным апелляционному суду из материалов уголовного дела.

Управление в ходе рассмотрения дела не представило пояснения того, каким образом контрольный орган разграничивает организации, способствующие "созданию видимости конкуренции" от организаций, которые являются реальными участниками рынка, но которые не одерживают победу в торгах.

Номинальный характер участия в торгах, по мнению суда апелляционной инстанции, также должен предполагать какую-либо выгоду для второго участника такого соглашения, не являющегося победителем торгов, а именно - ООО "НДК".

В соответствии с пунктом 15 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085, победителем конкурса признается участник закупки, заявке (предложению) которого присвоен самый высокий итоговый рейтинг.

В свою очередь под оценкой понимается процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Таким образом, для того, чтобы доказать имитацию конкурсной борьбы Управление обязано было установить тот факт, что у ООО "НДК" была объективная возможность победить по неценовым критериям.

Вместе с тем, вывод УФАС об имитации конкурентной борьбы между ООО "НУР" и ООО "НДК" противоречит обстоятельствам дела, которые были изложены Управлением и арбитражным судом первой инстанции.

Из пояснений сотрудников ООО "Юридическое бюро "Авангард" следует, что конкурсная документация заранее готовилась под определенные компании.

На странице 164 решения антимонопольного органа прямо указано, что в процессе подготовки технического задания Артамонов В.А. (сотрудник ООО "Юридическое бюро "Авангард") и подчиненные ему сотрудники, в случае необходимости, вносят "особые условия" в техническую часть документации в зависимости от вида закупки. Данные "особые условия" вносятся в техническое задание с целью отфильтровать поставщиков, которые участвуют в конкурсных процедурах, но участие которые не было заранее согласовано.

В свою очередь в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что к ООО "НДК" обращались сотрудники ответчиков по антимонопольному делу или какие-либо иные лица с предложением обеспечить поддержку на торгах для ООО "НУР".

Согласно пункту 1.2. резолютивной части решения антимонопольного органа помимо соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, ООО "НДК" вменяется в качестве нарушения пункт 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в разделе товарного рынка по покупателям (заказчикам).

Вместе с тем, как указывалось ранее, ООО "НДК" антимонопольным вменяется участие всего в одном конкурсе. Данный факт следует из текста оспариваемого решения антимонопольного органа и не оспаривался в ходе рассмотрения дела апелляционным судом.

Таким образом, сделать вывод о разделе товарного рынка на основе анализа лишь одних торгов представляется неверным, поскольку у Управления отсутствуют какие-либо доказательства добровольного отказа от деятельности данной компании на другой территории или у других заказчиков. Доказательств того, что участие ООО "НДК" каким-либо образом заранее согласовано в материалах дела также не содержится.

Согласно показаниям опрошенных сотрудников ООО "Юридическое бюро "Авангард", а также сотрудников Администрации Колпинского района Санкт-Петербурга, цель всего картеля состояла в том, что ООО "Юридическое бюро "Авангард" разрабатывало конкурсную документацию, в которую включались "особые условия", связанные с требованиями к качественным характеристикам товаров в зависимости от вида закупки (строительство, поставки питания, ремонтные работы, праздничное оформление и иное).

Данные "особые условия" вносились в техническое задание с целью отфильтровать поставщиков, которые участвуют в конкурсных процедурах, но участие которые не было заранее согласовано.

Данные "особые условия" предоставляли значительное преимущество только конкретным организациям.

Выводов о том, что ООО "НДК" является одной из таких организаций оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявка ООО "НДК" готовилась иными лицами, не являющимися сотрудниками компании, а также об осведомленности о заранее выбранном победителе - ООО "НУР".

Суд первой инстанции решении приводит опросы сотрудников ООО "Юридическое бюро "Авангард", а также аффилированных с ним организаций Кудрявцева Д.Л., Артамонова В.А., Прокопенко А.С.

На основании указанных опросов суд первой инстанции пришел к выводу, что ИП Утемишева И.Р. оказывала услуги ООО "НДК" по подготовке заявок для участия в закупках.

Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств того, что сотрудники ООО "Юридическое бюро "Авангард" заявляли о том, что ИП Утемишева И.Р. оказывала какие-либо услуги ООО "НДК". Более того, никто из лиц, опрошенных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, не утверждал того, что ООО "НДК" было каким-либо образом связана с другими ответчиками по антимонопольному делу, принимало какое-либо участие в картельном сговоре или было осведомлено о том, что заранее определенным победителем конкурса является ООО "НУР".

Согласно второму абзацу части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам, в том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Однако суд апелляционной инстанции отмечает, что антимонопольный орган, вменив ООО "НДК" заключение антиконкурентного соглашения, не провел анализа того, является ли достигнутый уровень снижения цены, который по инкриминируемому конкурсу N 0172200002117000073 составил 0,5%, обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров, или нет. Доказательств в материалах антимонопольного дела не имеется. Более того. Согласно приведенным УФАС в оспариваемом решении сведениям, победа в указанном конкурсе была достигнута ООО "НУР" за счет неценовых критериев заявки (стр.25 оспариваемого решения).

В абзаце четвертом части 24 Постановления Пленума ВС РФ N 2 указано, что пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ООО "НДК" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, а также пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к разделу товарных рынков по оказанию услуг по поставке продуктов питания и организации питания на территории Колпинского района Санкт-Петербурга по покупателям (заказчикам).

Управление, не установив и не отразив в оспариваемом решении те неконкурентные преимущества, на получение которых якобы были направлены действия ООО "НДК" признанные реализацией достигнутого им соглашения с ООО "НУР", то есть не выявив цели такого соглашения, в нарушение возложенного на него бремени доказывания послуживших основанием для принятия такого решения обстоятельств не доказало наличие состава вмененного им антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пунктам 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вследствие чего выводы антимонопольного орган, изложенные в оспариваемом решении в отношении ООО "НДК", являются необоснованными.

В соответствии с пунктом 1.4 резолютивной части решения УФАС, ООО "НДК" также вменяется в качестве нарушения заключение антиконкурентного соглашения с Администрацией Колпинского района Санкт-Петербурга.

В свою очередь в решении Управления и в решении арбитражного суда первой инстанции не приведено ни одного доказательства в подтверждение вменяемого нарушения.

Из приведенных опросов должностных лиц Администрации, положенных в основу решения УФАС и решения суда первой инстанции, не следует наличия какой-либо договоренности, а также взаимоотношений Администрации с ООО "НДК", в отличие от наличия подобных связей с другими ответчиками по антимонопольному делу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд соглашается с доводом апелляционной жалобы ООО "НДК" о недоказанности антимонопольным органом обстоятельств нарушения заявителем пунктов 1, 3, 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении ООО "НДК" взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действий или бездействия, УФАС не представлено, что в совокупности расценивается апелляционным судом в качестве достаточных оснований для удовлетворения требований заявителя-2.

Частью 5 статьи 200 АПК ОФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, принимая во внимание необоснованность выводов Управления в части нарушения ООО "НДК" Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение УФАС от 18.12.2019 N 078/01/11-934/2019 и вынесенное на его основании предписание УФАС в отношении ООО "НДК" не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и интересы ООО "НДК", в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции как основанное на неправильном применении норм материального права и ненадлежащей оценке обстоятельств дела подлежит частичной отмене.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15 декабря 2020 года по делу N А56-17340/2020 отменить в части отказа в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Невская дистрибьюторская компания".

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 18.12.2019 по делу N 078/01/11-934/2019 в части признания в действиях общества с ограниченной ответственностью "Невская дистрибьюторская компания" нарушения пунктов 2, 3 части 1 статьи 11, пунктов 1, 3, 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции при участии в конкурсе с ограниченным участием N 0172200002117000073.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 17.12.2019 по делу N 078/01/11-934/2019, выданное обществу с ограниченной ответственностью "Невская дистрибьюторская компания".

В остальной части оставить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской от 15 декабря 2020 года по делу N А56-17340/2020 без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юридическое бюро "Авангард" - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Невская дистрибьюторская компания" государственную пошлину по первой инстанции и по апелляционной жалобе в сумме 4500 руб.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Невская дистрибьюторская компания" излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

О.В. Фуркало Г.В. Лебедев