Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2021 г. N 09АП-42808/21 по делу N А40-283356/2018

г. Москва

20 августа 2021 г.

Дело N А40-283356/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОСПРОМСТРОЙ"

по делу N А40-283356/18,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Аскон" (ОГРН 1147847043442, ИНН 7810455182, адрес: 192102, город Санкт-Петербург, улица Фучика, дом 4 литер а, помещение 10н, 12н)

к публичному акционерному обществу "Моспромстрой" (ОГРН 1027739028943, ИНН 7710034310, адрес: 127994, город Москва, улица Дмитровка М., дом 23/15 строение 1)

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Штырляев Д.Н. по доверенности от 20.07.2021,

от ответчика: Светлова М.А. по доверенности от 22.03.2021, Самойленко А.А. по доверенности от 01.02.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АСКОН" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "МОСПРОМСТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании по договору от 06.10.2017 г. N 62 МПС задолженности в размере 48.516.869 руб. 35 коп., неустойки в размере 38.596.450 руб. 12 коп. с учетом ходатайства об увеличении исковых требований.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2019 года к производству принято встречное исковое заявление о взыскании по договору от 06.10.2017 г. N 6241 МПС задолженности в размере 13.360.418 руб. 83 коп., неустойки в размере 142.648.365 руб. 04 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в части основного долга в размере 48.516.869 руб. 35 коп., неустойки в размере 3.859.645 руб. 01 коп., в удовлетворении остальной части первоначального иска и встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 14.05.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции по ходатайству ответчика провел судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил учреждению АНО "Межрегиональная судебно-экспертная служба".

Постановлением апелляционного суда от 26.06.2020, оставленным без изменения постановлением суда округа от 15.10.2020, решение суда от 14.05.2019 изменено, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные требования удовлетворены частично, с общества "Аскон" в пользу общества "Моспромстрой" взыскано 22.000.000 руб. неустойки, 12.067.411 руб. 20 коп. задолженности. Распределены судебные расходы.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 18 июня 2021 г. N 305-ЭС20-23225 постановления суда апелляционной и кассационной инстанций отменены, дело направлено в суд апелляционной инстанции с указанием об исследовании вопроса о соблюдении подрядчиком порядка приемки работ согласно ст. 753 ГК РФ и условиям договора, об установлении всех необходимых для правильно разрешения спора обстоятельств, которые могли бы повлиять на выводы суда относительной применяемой к исполнителю меры ответственности за нарушение сроков выполнения работ. Суд апелляционной инстанции также ошибочно произвел зачет удовлетворенных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06 октября 2017 года между ООО "АСКОН" (далее - истец, субподрядчик) и ПАО "Моспромстрой" (далее - ответчик, подрядчик) заключен договор подряда N 6241 МПС (далее - договор), в соответствии с которым истец обязался выполнить комплекс работ по устройству вентилируемых фасадов, остеклению (витражи) и устройству ограждений корпуса N2 на объекте: "Жилые дома корп. 1-6, по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 23" (далее - объект) в срок до 20.02.2018, а ответчик обязался принять данные работы и оплатить их в размере 71.826.971 руб. 63 коп.(л.д. 11, 27 т.1).

Приложениями N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6 к договору определены состав, объемы, стоимость работ и сроки их выполнения.

В связи с необходимостью выполнения дополнительных работ между сторонами подписаны дополнительные соглашения к договору: N 2 от 11.12.2017 г., N 3 от 11.01.2018 г., N 5 от 25.04.2018 г., N 6 от 11.05.2018 г., N 7 от 10.08.2018 г.

Согласно п.2.2 дополнительного соглашения N 2 от 11.12.17 увеличен объем работ дополнительно по корпусам N1, 3, с увеличением цены договора до суммы 191.903.784 руб. 63 коп.

Дополнительным соглашением N 3 от 11.01.2018 (л.д. 39 т.1) стороны согласовали дополнительные работы с увеличением цены договора на 3.800.000 руб. и стоимость работ по договору составила 195.703.784 руб. 63 коп.

Дополнительным соглашением N 5 от 25.04.2018 объем работ увеличен на сумму 9.339.350 руб. 47 коп. и стоимость работ по договору составила 213.711.117 руб. 60 коп.

Дополнительным соглашением N 6 от 11.05.18 (л.д. 49 т.1) объем работ увеличен на 2.140.379 руб. 25 коп. и стоимость работ по договору составила 215.851.496 руб. 85 коп.

Дополнительным соглашением N 7 от 10.085.2018 объем работ увеличен на сумму 1.626.673 руб. 21 коп., однако исключены частично работы на сумму 5.665.652 руб. 71 коп., стоимость работ по договору составила 211.812.517 руб. 35 коп. (д.д. 55-56 т.1).

Суд первой инстанции установил, что истец выполнил предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему работы в полном объеме и в установленный срок, что подтверждается подписанными между сторонами актами сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 07.11.2017 г., N 2 от 25.12.2017 г., N 3 от 22.01.2018 г., N 4 от 25.01.2018 г., актами приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 24.11.2017 г, N 2 от г., N 3 от 23.01.2018 г., N 4 от 30.01.2018 г., N 5 от 21.02.2018 г., N 6 от г., N 7 от 01.04.2018 г., N 8 от 23.04.2018 г., N 9 от 25.05.2018 г., N 10 от 20.06.2018 г., N 11 от 20.07.2018 г., N 12 от 20.08.2018 г., справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 24.11.2017 г., N 2 от 29.12.2017 г., N 3 от 23.01.2018 г., N 4 от 30.01.2018 г., N 5 от 21.02.2018 г., N 6 от 28.02.2018 г., N 7 от 01.04.2018 г., N 8 от 23.04.2018 г., N 9 от 25.05.2018 г., N 10 от 20.06.2018 г., N 11 от 20.07.2018 г., N 12 от 20.08.2018 г.

При этом, акт приемки выполненных работ по форме КС-2 N 13 от 22.10.2018 г. (сентябрь), справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 22.10.2018 г. на 22.252.085 руб. 28 коп. подписаны в одностороннем порядке.

Суд первой инстанции установил, что общий размер задолженности, в том числе согласно акту сверки взаиморасчетов, составляет 48.516.869 руб.35 коп.

Документы по приемке выполненных работ за сентябрь 2018 г. были переданы в адрес ответчика 27.09.2018 года, что подтверждается письмом исх.N 515 от 26.09.2018 г., и были датированы 01.10.2018 г.

С учетом положений ст.ст. 309, 310, 711, 740, 746, 753 РФ суд первой инстанции признал требования истца о взыскании основного долга обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно п. 4.1.2 договора подрядчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения от субподрядчика документов, указанных в п. 4.1.1 договора, обязан принять выполненные субподрядчиком работы, подписать и возвратить 1 (один) экземпляр представленных субподрядчиком акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3, либо при наличии замечаний по выполненным работам, направляет субподрядчику мотивированный отказ в форме уведомления с указанием перечня замечаний. Таким образом, мотивированный отказ в приемке работ должен был быть направлен в адрес истца не позднее 11.10.2018 года.

Во исполнение указаний Верховного Суда Российской Федерации суд апелляционной инстанции установил, что ответчик письмом от 31.10.2018 г. сообщил о не принятии работ по причинам невыполнения предъявляемых работ по позициям N 1.14 и N 4.12.

Во исполнение указаний Верховного Суда РФ, суд апелляционной иснтацнии установил, что ответчиком были направлены возражения по объему выполненных работ.

В ответ на письмо N б/н от 31.10.2018 г. истец сообщил ответчику письмом N 613 от 06.11.2018 г., что в отношении выполненных работ по позиции 4.12 работы выполнены в полном объеме, замечаний представителей технического надзора по качеству не предъявлялись, по позиции 1.14 работы выполнены не в полном объеме в связи с отсутствием возможности их дальнейшего производства по причине прекращения со стороны ответчика оплаты за ранее выполненные работы, в документы по сдаче-приемке работ были внесены соответствующие коррективы.

Суд первой инстанции отметил, что ответ со скорректированными документами по сдаче-приемке работ был получен ответчиком 08.11.2018 года. Также с данным письмом N 613, в соответствии с абз. 2 п. 4.3.1 договора, истцом был направлен окончательный акт сдачи-приемки выполненных работ по объекту: Жилые дома корп. 1-6, по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 23 от 22.10.2018 года, который так и не был подписан со стороны ответчика, в адрес истца подписанный экземпляр не направлялся.

Суд апелляционной инстанции установил, что из указанной переписки прямо следует и признается самим истцом факт невыполнения работ в полном объеме, предусмотренных договором, кроме того, после получения скорректированных документов по сдаче-приемке работ.

08.11.2018 ответчиком был направлен мотивированный отказ от приемки работ, оформленный письмом N 21/ГДЛЛ от 12.11.2018 (т. 3 лист дела 14,15).

Указанное письмо не оспаривалось истцом ранее, и принято судом апелляционной инстанции во внимание при вынесении судебных актов.

Согласно п. 4.3.1 договора оплата фактически выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком согласно п. 4.1.1 договора работ производится подрядчиком в течение 12 (двенадцати) банковских дней, с даты подписания подрядчиком актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, на основании предоставленного субподрядчиком счета на оплату. Так, акт приемки выполненных работ по форме КС-2 N 12 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 12 подписаны сторонами 20.08.2018 года, следовательно, срок для оплаты ответчиком работ 06.09.2018 года. Сумма, подлежащая оплате по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 N 12 от 20.08.2018 г., составляла 34.685.644 руб. 32 коп. Часть от этой суммы была погашена ответчиком, оставшаяся сумма задолженности по Акту КС-2 N 12 от 20.08.2018 г. составляет 26.264.783 руб. 52 коп.

Суд первой инстанции отметил, что факт выполнения истцом обязательств в полном объеме, также подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-126000-008607-2018 от 31.10.2018 года. В настоящее время строительство объекта - (3-й этап) "Жилые дома корп. 1-6, по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 23" окончено. Мотивированного отказа по выполненным работам истцу не направлялось.

С учетом положений п.8.12 договора суд первой инстанции, с учетом положений ст. 333 ГК РФ, удовлетворил требования истца о взыскании неустойки в размере 3.859.645 руб. 01 коп.

Суд первой инстанции отклонил встречные требования, где истец по встречному иску указал о существенных нарушениях срока исполнения работ на объекте и размер неустойки за нарушение срока выполнения работ составила 142.648.365 руб. 04 коп.

Суд первой инстанции не усмотрел нарушений срока выполнения работ, поскольку согласно дополнительному соглашению N 3 от 11.01.2018 года к договору, сторонами было согласовано проведение дополнительных работ (доделка вентилируемого фасада здания корпус 1 ось 46) на объекте (корпус N 1), был установлен новый срок окончания работ - 28 февраля 2018 года (28.02.2018).

Согласно дополнительному соглашению N 5 от 25.04.2018 года к договору, сторонами было согласовано проведение дополнительных работ на объекте (корп. N 1, N 2, N 3), а именно: корпус 1 - доделка вентилируемого фасада здание корп. 1 ось И, помывка фасада корпуса 1 перед сдачей объекта приемочной комиссии, корпус 2 -установка утеплителя Вентибаттс Д толщ. 200 мм на цоколе стилобата здание корп. 2 отм. "5.600-4.200" в осях "40/А-Ж", "37/А-К", "А/37-40, помывка фасада 2 корпуса, корпус 3 -установка утеплителя Вентибаттс Д толщ. 200 мм на цоколе стилобата здание корп. 3 отм. "4.600-4.300" в осях "А/28-31", "28/А-К", отм. "5.500-4.300" в осях "31/А-Ж"; был установлен новый срок окончания работ - 15 мая 2018 года (15.05.2018).

Согласно дополнительному соглашению N 6 от 11.05.2018 года к договору, сторонами было согласовано проведение дополнительных работ на объекте, а именно изготовление и монтаж металлоконструкций под кронштейны для облицовки фиброцементными панелями вентилируемого фасада в осях 28-31, 37-40 по оси Л и монтажа подвесного потолка с утеплением, замена стеклопакетов 1-ый этаж в осях 28-48 по оси А, была установлена новая дата окончания выполнения работ - 02 июля 2018 года (02.07.2018).

Согласно дополнительному соглашению N 7 от 10.08.2018 года к договору, сторонами было согласовано проведение дополнительных работ на объекте по корпусам N 1, N 2, N 3, был установлен новый срок: дата начала выполнения работ -через 3 (три) дня с момента подписания дополнительного соглашения N 7, окончание работ - через 30 (тридцать) календарных дней с даты начала выполнения дополнительных работ по дополнительному соглашению N 7, т.е. 13 сентября 2018 года.

Суд первой инстанции отметил, что новые сроки выполнения работ, которые согласовывались сторонами в дополнительных соглашениях к договору, устанавливались также и в связи с невыполнением ПАО "Моспромстрой" своих обязанностей по договору, что приводило к нарушению условий договора.

В соответствии с п. 6.4 договора ответчик обязан в течение 1 (одного) рабочего дня, с даты подписания договора, передать субподрядчику необходимую для выполнения работ по договору документацию. Согласно п. 8.13 договора, в случае несвоевременного исполнения подрядчиком (ответчиком) своих обязательств по условиям договора (п. 4.3, п. 6.4), по отношению к которым обязательства субподрядчика (истца) являются встречными, срок начала и окончания работ соразмерно продлевается на соответствующий просрочке подрядчика период времени, а по п. 4.3.1 - срок начала и окончания работ продлевается на 10 дней меньше срока просрочки подрядчика. Так, в частности, нарушение условий договора со стороны ответчика выражалось в следующем.

Суд первой инстанции указал, что несогласование или непредставление рабочей документации подтверждается следующими документами:

письмо N 457 от 05.12.2017 г.; письмо N 03 от 09.01.2018 г. - АСК-442.1-3-КМ "Корпус N 1. Фахверки витражей" комплект рабочих чертежей не согласован; АСК-442.123-2.КМ "Витражи стилобата" комплект рабочих чертежей не согласован; АСК-442.3-1-КМ ИЗМ,1 "Корпус 3 Вентилируемый фасад" не согласовано. Письмо N 70 от 13.02.2018 г.; письмо N 87 от 15.02.2018 г. - не согласованы комплекты рабочей документации, а именно: АСК-442.123-2.КМ "Стилобат. Витражи 1-го этажа в осях 28-49 (N 457 от 05.12.2017), АСК-442.3-3-КМ "Корпус 3. Фахверки витражей" (N 13.02.2018). На тот момент, подписанных в производство работ вышеуказанных комплектов документов истец не имел, что влекло за собой срыв сроков производства работ (71 день просрочки); письмо N 32 МПС от 26.02.2018 г. - повторное уведомление по рабочей документации, по состоянию на 26.02.2018, комплекты РД не согласованы в производство работ (82 дня просрочки). Письмо N 117 от 06.03.2018 г., письмо N 130 от 13.03.2018 г. - указание на задержку более чем на два месяца согласования рабочей документации по корпусу N 3, отсутствие согласованной рабочей документации по стилобату, было предложено подписать дополнительное соглашение (97 дней просрочки). Письмо N 60 МПС от 06.04.2018 г. - не согласована рабочая документация по устройству витражных конструкций 1 -го этажа. Письмо N 61 МПС от 10.04.2018 г. - повторное упоминание о несогласованности рабочей документации по устройству витражей 1-го этажа, выполнение работ приостановлено (5 дней просрочки). Письмо N 107 МПС от 08.08.2018 г. - не согласованы рабочие чертежи по ранее направленным письмам N 88 МПС от 18.07.2018, N 97 МПС от 28.07.2018, N 100 МПС от 30.07.2018, N 101 МПС от 31.07.2018, отсутствие рабочей документации ведет к отсрочиванию сроков выполнения работ (21 день просрочки).

В отсутствие должного авансирования, неоплата фактически выполненных и принятых ответчиком работ, непринятие документов на выполненные работы.

Письмо N 06 МПС от 19.01.2018 г. - неоплата фактически выполненных работ за декабрь КС-2, КС-3 от 25.12.2017 г. и 29.12.2017 г. при надлежаще переданных документах; письмо N 89 от 19.02.2018 г. - указание на длительный срок принятия ответчиком выполненных работ, несоблюдение сроков согласования рабочей документации, недостаточность финансирования для производства работ. Письмо N 88 МПС от 18.07.2018 г.; письмо N 95 МПС от 26.07.2018 г. - невыполнение финансовых обязательств ответчика по договору, не оплачены фактически выполненные работы на сумму 13 904 041,09 рублей, направленные документы на оплату не подписаны и не возвращены. Письмо N 117 МП от 29.08.2018 г. -направленные документы 30.07.2018 г. на оплату выполненных работ за июль 2018 г. должны были быть оплачены 22.08.2018 года, оплата (задолженность) в размере 22.178.800,95 рублей так и не была произведена; в связи с этим, истец указывал на невозможность финансирования им текущих работ, окончание работ будет перенесено на срок, соответствующий просрочке оплаты (7 дней).

Несвоевременная передача фронта работ. Письмо N 503 от 21.12.2017 г. -отсутствует строительная готовность для выполнения СМР вентилируемого фасада и витражей стилобата в осях А-Л/28-49; Письмо N 13 МПС от 25.01.2018 г. -остановка работ по монтажу витражей по оси А/28-49, было принято решение о смене фронта работ на монтаж вентилируемого фасада, при осмотре выявлены незавершенные работы третьих лиц; Письмо N 15 МПС от 31.01.2018 г. - не передан фронт работ для выполнения работ по устройству витражных конструкций В27, В28 в осях 39-40/И-Л, В30, ВЗ1 в осях 30-31/И-Л, не осуществлена строительная готовность; Письмо N 22 МПС от 08.02.2018 г. - не передан фронт работ в зонах витражей В27, В28, В29 в осях 38-40; В30, В31, В32 в осях 29-31. Письмо N 57 МПС от 05.04.2018 г. Письмо N 59 МПС от 06.04.2018 г. - отсутствует фронт работ для монтажа керамогранитных плит на скрытом креплении в осях 37/К-Ж, выполнение работ по монтажу плитки не представляется возможным до полной строительной готовности.

Непредставление материалов для производства работ. Письмо N 16 МПС от 31.01.2018 г. - не переданы саморезы для крепления откосов, отливов для выполнения работ в осях 46/Ж-А по устройству фасада корпуса N 1; Письмо N 103 МПС от 03.08.2018 г. - не предоставление керамогранитной плитки для дальнейшего производства работ, произведена частичная приостановка работ;

Иные ситуации, не зависящие от истца. Письмо N 09 МПС от 22.01.2018 г. -невозможность ведения работ по монтажу в осях А/28-49 в зоне стилобата;Письмо N 17 МПС от 02.02.2018 г. - приостановка работ в осях 46/Ж-А по устройству фасада корпуса N 1 по причине блокировки арендодателем подъемного механизма, охватывающего оси 46/А-В; Письмо N 104 МПС от 04.08.2018 г. - остановка работ по корпусу N 3 в связи с повреждением основного кабеля подачи электроэнергии третьими лицами; Акт о повреждении конструкций от 01.10.2018 г.

Суд первой инстанции отметил, что истец имел возможность соразмерно продлить выполнение работ по договору более чем на 4 (четыре) месяца, отсчитывая указанный срок от 13.09.2018 года (согласно Дополнительному соглашению N 7), и окончить работы в середине января 2019 года.

Суд первой инстанции указал, что требование ответчика закончить и сдать работы по корпусу N 3 являются необоснованными и несостоятельными, так как материалами дела, подтверждается факт выполнения работы истцом еще в сентябре 2018 года.

Требование возвратить оборудование, переданное от ПАО "Моспромстрой" для производства работ по договору в размере 1.293.007,63 руб. суд первой инстанции отклонил, поскольку ответчиком не представлены доказательства приема-передачи оборудования между сторонами, представленный ответчиком перечень оборудования таковым не является.

С учетом положений ст. 110 АПК РФ суд первой инстанции отнес на ответчика расходы по оплате услуг представителя в размере 114.100 руб., как документально подтвержденные договором от 23.11.2018 N 115/Ю/2018 и дополнительным соглашением к нему от 13.02.2019 N 2, платежными поручениями от 31.01.2109, N 172, от 15.03.2019 N 433, от 29.03.2019 N 536.

Ответчик, обжалуя судебный акт суда первой инстанции, указал, что ранее в адрес истца были заявлены возражения по объему и качеству выполненных работ, однако суд первой инстанции указанному доводу не дал оценки.

Для определения качества фактически выполненных работ, в случае наличия недостатков, определении стоимости устранениях их, суд апелляционной инстанции назначил проведение судебной строительно-технической экспертизы, о чем вынесено определение от 25.09.19.

По результатам проведенного исследования, экспертным учреждением АНО "Межрегиональная судебно-экспертная служба" представлено экспертное заключение.

В экспертном заключении эксперт указал, что качество фактически выполненных истцом работ по договору подряда N 6241 МПС от 06.10.2017 и дополнительным соглашениям частично не соответствует данным проектно-сметной документации, а также действующим в РФ строительным нормам и правилам. При этом отражено, что стоимость устранения выявленных недостатков составляет 57.417.799 руб. 26 коп.

Эксперт также указал, что дополнительные работы, указанные в дополнительных соглашениях N 3-7 не влияли на сроки завершения работ (сдачи корпусов 1-3), поскольку технологически связаны со всеми строительно-монтажными работами по устройству фасада здания.

Поскольку работы были выполнены истцом на сумму 48.516.869 руб. 35 коп., а стоимость устранения недостатков составляет 57.417.799 руб. 26 коп., следовательно, у ответчика отсутствует задолженность перед истцом по оплате выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство истца о вызове эксперта, поскольку основанием для вызова эксперта является вопрос истца по выводу эксперта о несоответствии выполненных работ проектно-сметной документации.

Суд апелляционной инстанции отклонил указанное ходатайство, поскольку в экспертном заключении (л.д. 69-70 т.11) эксперт указал какие работы не соответствуют проектно-сметной документации.

Суд первой инстанции признал нарушение ответчиком срока оплаты выполненных истцом работ на сумму 38.596.450 руб. 12 коп., однако применил положения ст. 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до суммы 3.859.645 руб. 01 коп.

Суд апелляционной инстанции установил, что истец выполнил работы с нарушением срока, с ненадлежащим качеством, согласно экспертному заключению имеются недостатки, которые подлежат устранению. Следовательно, у истца отсутствуют правовые основания для взыскания неустойки с ответчика в полном объеме, поскольку результат работ исполнителем не был своевременно и с надлежащим качеством передан заказчику.

Суд апелляционной инстанции установил ошибочность толкования судом первой инстанции условий договора в части срока выполнения работ в силу положений ст. 431 ГК РФ, поскольку условиями дополнительных соглашений сроки выполнения работ были согласованы именно для выполнения дополнительных работ, отраженных в дополнительных соглашениях, изменение в срок выполнения работ по договору N 6241 от 06.10.17 не вносилось.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 11 декабря 2017 года к договору утвержден график производства работ, в соответствии с которым строительно-монтажные работы по корпусам 1 -3 должны быть полностью окончены и сданы субподрядчиком подрядчику в установленном порядке в следующие сроки:

Корпус N 1 - 20.01.2018;

Корпус N 2 -20.02.2018;

Корпус N 3-10.04.2018.

Субподрядчиком были допущены существенные нарушения сроков исполнения работ по всем корпусам объекта.

Даты фактического окончания работ по корпусам указаны в актах выполненных работ, подписанными сторонами:

Корпус N 1 сдача по договору 20.01.2018 - фактически сдан 25.05.2018 (акт приемки работ N 9 от 25.05.2018 г.).

Корпус N 2 сдача по договору 20.02.2018 - фактически сдан 20.08.2018 (акт приемки работ N 12 от 20.08.2018 г.)

Корпус N 3 сдача по договору 10.04.2018 - акт приемки N 13 не подписан сторонами, однако работы частично выполнены.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает, что истцом имело место нарушение сроков выполнения работ и расчет неустойки истца по встречному иску на общую сумму в силу п.8.2 договора 142.648.365 руб. 04 коп. является обоснованным.

При этом, с учетом положений ст.333 ГК РФ суд апелляционной инстанции снижает размер неустойки до суммы 14.264.836 руб. 50 коп., поскольку размер неустойки несоразмерен последствия нарушения обязательства, а о применении положений ст. 333 ГК РФ истцом было заявлено в суде первой инстанции.

Как указано ранее, согласно экспертному заключению качество фактически выполненных истцом работ по договору подряда N 6241 МПС от 06.10.2017 и дополнительным соглашениям частично не соответствует данным проектно-сметной документации, а также действующим в РФ строительным нормам и правилам, а стоимость устранения выявленных недостатков составляет 57.417.799 руб. 26 коп., следовательно, истцом не были выполнены работы в соответствии с условиями договора в установленный срок, поэтому начисление неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ, необоснованно.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Аскон".

Суд апелляционной инстанции, с учетом указаний Верховного Суда Российской Федерации, отмечает, что само по себе получение Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 77-126000-008607-2018 от 31.10.2018 г. (3-1 этап - корпус 3) не подтверждает факт выполнения работ подрядчиком в полном объеме, в соответствующем качестве, в установленные сроки в соответствии с договором.

В соответствии с п. 1.4. договора документом, подтверждающим факт выполнения субподрядчиком обязательств по договору в полном объеме, является подписанный сторонами акт сдачи-приемки выполненных работ по форме приложения N 5 к договору. В указанном акте как условие его подписания, сделана ссылка на отсутствие претензий со стороны подрядчика (АО "Моспромстрой") по качеству выполненных работ. Указанный акт так и не был подписан между сторонами.

В соответствии с п. 8.2. договора, если работы выполняются субподрядчиком с отступлениями от условий договора, включая нарушение сроков выполнения работ в соответствии с графиком производства работ и нарушения порядка и/или сроков передачи исполнительной документации по договору и/или нарушения сроков устранения выявленных недостатков, подрядчик вправе потребовать от субподрядчика выплаты неустойки в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от цены договора за каждый день просрочки при просрочке до 30 (тридцати) календарных дней и 0,5% (ноль целых пять десятых процента) от цены договора за каждый день просрочки при просрочке 30 (тридцати) календарных дней и свыше.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным вывод суда первой инстанции о неисполнении ответчиком обязательств по договору в связи с несвоевременным согласованием рабочей документации и авансированием, непредставлением фронта работ и др.

Из представленной переписки ООО "АСКОН" (более 30 писем в адрес ПАО "Моспромстрой") судом первой инстанции сделан вывод о возможности продления выполнения работ на срок более 4 (четырех) месяцев, вследствие неисполнения должным образом ПАО "Моспромстрой" своих обязательств по договору.

В отношении сроков выполнения работ и имеющихся нарушениях со стороны ответчика по исполнению договора, суд апелляционной инстанции установил, что из представленной переписки ООО "АСКОН" (более 30 писем в адрес ПАО "Моспромстрой") невозможно сделать выводы о возможности продления выполнения работ на срок более 4 (четырех) месяцев, вследствие неисполнения должным образом ПАО "Моспромстрой" своих обязательств по договору.

Вместе с тем, в переписке сторон не указано, каким образом и какие работы могли приостанавливаться на длительный срок. Отсутствует механизм расчета просрочек, а также основания их возникновения, например: не указаны даты осуществления необходимых обязательств со стороны ответчика по договору, а также их основания (условия договора), начало течения срока просрочки начинается с письма истца в адрес ответчика о предположительно допущенных нарушениях условия договора, конечная дата просрочки определяется истцом в одностороннем порядке, без ссылки на обстоятельства, прекращающие просрочку.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

ООО "АСКОН" в нарушение ст.716 ГК РФ, не приостановил выполнение работ договору и не уведомил о таком приостановлении работ истца, в связи с чем, в силу указанной нормы не вправе ссылаться на такие основания. Работы по договору Ответчиком не приостанавливались, доказательств обратного в материалах дела нет.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным требования по встречному иску о взыскании денежных средств в размере 12.067.411 руб. 20 коп., которые составляют стоимость переданных истцу материальных ценностей для производства работ по устройству фасада объекта на общую сумму 12.067.411 руб. 20 коп., в том числе НДС, что подтверждается первичными документами: актом о передаче строительных материалов. Однако, документы по форме ТОРГ-12 в установленном порядке так и не были оформлены и возвращены в ПАО "Моспромстрой", указанная сумма не зачтена в стоимость договора.

В соответствии с Приложением 1 "Расчет стоимости" к договору подряда N 6241 МПС от 06.10.2017, п. 2.3. "Облицовка керамогранитной плиткой" входило в основной предмет договора, впоследствии дополнительными соглашениями к договору могли меняться объемы, но изначально в предмет договора указанные работы входили, дополнительными соглашениями отдельно они не включались в первоначальный предмет договора.

В соответствии с договором поставки N 43 от 25 октября 2017 года (далее по тексту -"Договор поставки", заключенного между ПАО "Моспромстрой" ("Покупатель") и ООО "ТК "ГресСтор" ("Поставщик") для подрядчика поставлялась керамогранитная плитка. Указанная плитка использовалась АО "Моспромстрой" при строительстве своих объектов, в том числе, указанная плитка представлялась субподрядчику при строительстве объекта по договору подряда. В подтверждение получения по договору поставки подрядчиком именно той плитки, которая предоставлялась субподрядчику для производства работ, прилагаются товарные накладные с артикулами и видами плиток к договору поставки, аналогичными переданным субподрядчику подрядчиком (RW 10, YC 04, RW 03, YC451, YC 251, YC 551).

Условиями договора (п. 2.2.) предусмотрено, что "Цена договора включает в себя компенсацию любых издержек субподрядчика, связанных с выполнением работ по договору", т.е. работы должны проводиться с использованием материалов субподрядчика. Субподрядчик принимал ("закупал") для работ материалы у подрядчика, вся плитка, которую устанавливал субподрядчик на объекте строительства, предоставлялась подрядчиком, что не противоречит договору. Такие реализации должны были оформляться товарными накладными ТОРГ-12 и должны были быть учтены при подписании актов выполненных работ (КС-3). Т.е. при оплате работ субподрядчику, из стоимости выполненных работ должна была быть вычтена стоимость переданных материалов подрядчиком субподрядчику).

Таким образом, в соответствии с актом о передаче строительных материалов от 01.09.2018, подписанным сторонами, а также рукописными накладными (приложения к ТОРГ 12) субподрядчик принял в работу керамогранитную плитку. В акте указаны виды, артикулы, объемы плитки, а также предназначение, а именно: выполнение работ по фасаду корпуса 2, 3.

Фактически указанная плитка использовалась при работах на 1, 2 и 3 корпусе, что подтверждается, в том числе, актами скрытых работ по корпусам 1,2,3, приложениями к ним (паспорт качества), где указаны вид и артикул плиток, аналогичные тем, которые передавались по акту о передаче строительных материалов, рукописным накладным и ТОРГ 12, в том числе:

RW 10, YC 04, RW 03, YC451, YC 251, YC 551.

Рабочая документация, включая акты скрытых работ, передавалась для проведения экспертизы и находится в деле.

В соответствии с актом о передаче строительных материалов, рукописными накладными, субподрядчик принял в полном объеме указанные материалы, а впоследствии должен был подписать акты, накладные (ТОРГ 12), где расписаны виды, артикулы, объемы и стоимость полученной плитки (и сопутствующих материалов), после чего, указанная сумма должна была быть учтена в КС-3, а также при окончательной оплате субподрядчику за выполненные работы.

Однако, после получения материалов и использовав их для работы по договору, субподрядчик, приняв к подписанию ТОРГ 12, что подтверждается реестром принятых накладных, в реестре указаны номера переданных накладных ТОРГ 12 с расшифровкой переданных материалов, их не подписал, материалы не вернул, не учел их стоимость в последних КС-3 и при окончательном расчете.

Суд апелляционной инстанции установил, что в актах скрытых работ указана именно та плитка, которая была передана субпорядчику подрядчиком и отражена в ТОРГ 12 (RW 10, YC 04, RW 03, YC451, YC 251, YC 551), а также накладных к договору поставки, по которому подрядчик получил материалы; АО "Моспромстрой" отразило в полном объеме в бухгалтерском учете реализованные субподрядчику материальные ценности, заплатило налоги по указанной реализации), в размере 1.840.791,53 рубля, что подтверждается первичными документами (счета фактуры), представленными ранее в материалы дела (также прилагаем книгу продаж в отношении рассматриваемых материалов.

Суд апелляционной инстанции установил, что у подрядчика имеются доказательства приобретения указанной плитки у третьего лица, в то время как у субподрядчика отсутствует какое-либо подтверждение приобретения плитки у другого лица, кроме подрядчика, для производства работ;

В соответствии с рукописными накладными и актом подтвержден факт получения субподрядчиком рассматриваемого материала.

В силу вышеуказанного, можно сделать вывод о фактическом использовании субподрядчиком именно той плитки, которая могла быть получена только от подрядчика.

Стоимость переданных материалов субподрядчику подрядчиком подлежит взысканию, поскольку в силу договора стоимость работ субподрядчика включает в себя полностью любые затраты, в том числе на материалы (т.е. плитки, утеплителя), которые в данном случае представлял подрядчик, оформляя передачу материала актом со ссылкой на товарные накладные ТОРГ 12. Принимая во внимание, что субподрядчик никак не отчитался за принятые материалы, не учел их в документах на оплату работ, указанная сумма подлежит возврату подрядчику.

Получение истцом товарно-материальных ценностей не оспаривается и подтверждено в суде апелляционной инстанции представителем истца.

Истец по встречному иску заявил требование о взыскании с ответчика по встречному иску стоимость материала, переданного для производства работ на общую сумму 1.293.007 руб. 63 коп.

В обоснование правовой позиции истцом по встречному иску представлена оборотно-сальдовая ведомость по счету 10 от 04.12.18 (л.д. 20 т3), составленная в одностороннем порядке.

Иных документов о передаче ответчику материала, переданного для производства работ, в материалы дела не представлено.

Оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требований истца по встречному иску в части взыскания стоимости материала, переданного для производства работ на общую сумму 1.293.007 руб. 63 коп.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторон, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Расходы по оплате услуг представителя по первоначальному иску подлежат отнесению на истца, поскольку в удовлетворении первоначального иска отказано.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 по делу N А40-283356/18 изменить и изложить в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "АСКОН" (ОГРН 1147847043442, ИНН 7810455182, адрес: 192102, город Санкт-Петербург, улица Фучика, дом 4 литер а, помещение 10н, 12н) в пользу ПАО "Моспромстрой" неустойку в размере 14.264.836 руб. 50 коп., задолженность в пользу ПАО "Моспромстрой" за поставленные материальные ценности для ООО "АСКОН" в размере 12.067.411 руб. 20 коп., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 198.342 руб. и апелляционной жалобе в размере 2.975 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "АСКОН" (ОГРН 1147847043442, ИНН 7810455182, адрес: 192102, город Санкт-Петербург, улица Фучика, дом 4 литер а, помещение 10н, 12н) в пользу ПАО "Моспромстрой" (ОГРН 1027739028943, ИНН 7710034310, адрес: 127994, город Москва, улица Дмитровка М., дом 23/15 строение 1) расходы за проведение экспертизы в размере 100.000 руб.

В удовлетворении требований ПАО "Моспромстрой" о взыскании стоимости переданного ООО "АСКОН" оборудования в размере 1.293.007 руб. 63 коп. отказать.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в адрес АНО "Межрегиональная судебно-экспертная служба" по счету N 0311 от 11.03.2020 денежные средства в размере 100.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.М. Новикова В.И. Тетюк