Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2021 г. N 12АП-6452/21 по делу N А57-6346/2021

г. Саратов

26 августа 2021 г.

Дело N А57-6346/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "19" августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" августа 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Акимовой М.А., Пузиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алижановой С.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества Банк "Северный морской путь" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 29 июня 2021 года по делу N А57-6346/2021

по заявлению акционерного общества Банк "Северный морской путь" (г. Москва, ул. Садовническая, д. 71, стр. 11; ИНН 7750005482, ОГРН 1097711000078)

заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (г. Саратов, ул. Вольская, д. 81; ИНН 6450014580, ОГРН 1026402675045); Сухов Сергей Александрович (г. Саратов)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 29.12.2020 (полный текст - 20.01.2021) и предписания от 29.12.2020 в отношении акционерного общества Банк "Северный морской путь" по признакам нарушения положения части 1 статьи 18, части 3 статьи 28 и части 7 статьи 5 Закона "О рекламе",

при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Бондаренко Т.А., представитель по доверенности от 17.08.2021 (срок доверенности по 31.12.2021); от акционерного общества Банк "Северный морской путь" - Черкасова Л.В., представитель по доверенности от 29.03.2021 N Д-302/21 (срок доверенности 1 год); от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество Банк "Северный морской путь" (далее - АО "СМП Банк", Банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - УФАС по Саратовской области, Управление, антимонопольный орган) от 29.12.2020 (полный текст - 20.01.2021) и предписания от 29.12.2020 в отношении акционерного общества Банк "Северный морской путь" по признакам нарушения положений части 1 статьи 18, части 3 статьи 28 и части 7 статьи 5 Закона "О рекламе".

В качестве заинтересованных лиц к участию в деле привлечены УФАС по Саратовской области, а также Сухов Сергей Александрович (далее - Сухов С.А.).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 29.06.2021 по делу N А57-6346/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО "СМП Банк" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС по Саратовской области, а также Суховым С.А. в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в соответствии с которыми они просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании принимали участие представители УФАС по Саратовской области и АО "СМП Банк".

Представитель АО "СМП Банк" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Саратовской области от 29.06.2021 по делу N А57-6346/2021 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель УФАС по Саратовской области возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Саратовской области от 29.06.2021 по делу N А57-6346/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 186 АПК РФ, путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, с учетом отзывов на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Саратовской области поступило заявление гражданина Сухова С.А. о нарушении АО "СМП-Банк" законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из заявления следует, что 20.08.2020 в 14:09 Суховым С.А. без его предварительного согласия на личный номер мобильного телефона +7917981**** от буквенного отправителя SМР_ВАNК было получено СМС-сообщение, содержащее рекламу кредитных продуктов АО "СМП Банк", следующего содержания: "Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО СМП Банк. Не оферта".

В заявлении указывается, что пункте 4.3 документа "Информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительских кредитов АО "СМП Банк" на 13.08.2020, размещенного на странице Банка в сети "Интернет" http://new.smpbank.ru/tariffs/detail/304, установлены следующие условия выдачи рекламируемого кредита по ставке 7,5% годовых:

1) кредит может быть выдан только клиентам, имеющим действующий кредитный договор и/или погашенный потребительский и/или ипотечный кредит в АО "СМП-Банк", у которых кредитная история соответствует требованиям, описанным в Приложении N 5 к программе потребительского кредитования "Потребительский кредит"

2) минимальная сумма кредита - 650 000 руб. (включительно);

3) срок кредитования - от 13 до 36 месяцев (кратно месяцу);

4) при запрете заемщиком уступки прав требования по кредитному договору, размер процентной ставки увеличивается на 1 процентный пункт;

5) для заемщика является обязательным присоединение к программе "Финансовая защита" (http://new.smpbank.ru/fin-protection), предполагающей присоединение к коллективному договору страхования.

6) условия не распространяются на клиентов, относящихся к сегменту "Пенсионеры".

К заявлению приложены документы, подтверждающие факт распространения рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством СМС-сообщений; информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительских кредитов АО "СМП Банк" на 13.08.2020, размещенная на странице http://new.smpbank.ru/tariffs/detail/304, примерная копия договора потребительского кредита, предоставляемого АО "СМП-Банк".

Таким образом, из заявления следует, что получение кредита по ставке 7,5% годовых возможно только для клиентов с положительной кредитной историей, не являющихся пенсионерами, на сумму не менее 650 000 руб., только при условии несения заемщиком дополнительных расходов на подключение к программе "Финансовая защита", а также при отказе заемщика от своего права запретить уступку требований по кредитному договору.

По мнению Сухова С.А., указанные действия АО "СМП-Банк" нарушают часть 1 статьи 18 части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

По информации ПАО "МТС", Общество не формировало и не согласовывало ни сам текст рекламного сообщения "Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО СМП Банк. Не оферта", ни список их рассылки, не предпринимало никаких действий, направленных на организацию распространения рекламы, в том числе не совершало самостоятельно на вышеуказанный абонентский номер рассылку СМС-сообщения такого характера.

ПАО "МТС" в письме от 21.09.2020 исх. N п/2-06/008би указывает, что 12.12.2017 между ПАО "МТС" и ООО "СМС-Трафик" заключен договор N б/н (далее - договор) на оказание услуг по СМС-рассылке, в соответствии с пунктом 2.1 которого Оператор (ПАО "МТС") оказывает Заказчику рассылки (ООО "СМС-Трафик") услуги по СМС-рассылке, а Заказчик рассылки обязуется оплачивать указанные услуги. Указанный договор является договором оказания услуг связи, заключен между Оператором связи и Заказчиком рассылки в соответствии с требованиями статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и не предусматривает распространение/ доведение рекламы до потребителя.

По информации АО "СМП Банк" Заявителю было направлено СМС-сообщение следующего содержания: "Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО СМП Банк. Не оферта". В тексте данного СМС-сообщения о проводимой Банком акции в рамках кредитного продукта содержится информация о начальной процентной ставке (от 7,5%) и максимальной сумме кредита (до 3 млн. руб.), а также данные Банка отправителя с номером телефона для возможности подробной консультации работниками Банка заинтересованных лиц об условии акции. В СМС-сообщении содержится уведомление о том, что рассылка не является офертой.

АО "СМП Банк" указывает, что Банк вправе выбрать форму, способ и средства информирования клиентов об условиях акции по кредитному продукту. Текст направленного Банком СМС-сообщения, с учетом требований Закона о рекламе, не искажает смысл информации, и не вводит в заблуждение потребителей, так как носит информативный характер.

С учетом невозможности указания в СМС-сообщений текста, содержащего все условия, влияющие на стоимость кредита, вследствие требований операторов связи к формату таких сообщений (в виде ограничения по знакам), Банком в сообщении приведен номер контактного телефона для обращений заинтересованных лиц к Работникам Банка за подробной консультацией обо всех условиях предоставления кредита.

АО "СМП Банк" указывает, что Клиентом 23.06.2020 посредством Системы были оформлены вклады ("Все удобно ИБ"; "Все возможно ИБ") при оформлении которых Клиент выразил согласие на обработку его персональных данных, путем проставления галочки в окне персональных данных, в том числе на получение от Банка различной информации, в том числе и рекламной.

АО "СМП Банк" не представлено документов, подтверждающих, что Заявителем было дано согласие на получение данного рекламного сообщения.

Кроме того, как пояснили заинтересованные лица, без проставления галочки в окне персональных данных невозможно получить кредит. Таким образом, проставление данной галочки не может подтверждать факт дачи согласия на получение рекламы.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган пришел к вводу о том, что в указанной рекламе усматриваются признаки нарушения пункта 1 статьи 18, части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку рекламораспространителем не представлено документов подтверждающих, что сообщение направлено с получением предварительного согласия абонента, а также в рекламе отсутствует часть существенной информации, являющейся обязательной для размещения в силу части 3 статьи 28 Закона о рекламе, что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Приказом от 30.10.2020 N 1436 УФАС по Саратовской области в отношении ПАО "СМП Банк" было возбуждено производство по делу N 064/05/28-1444/2020 по признакам нарушения пункта 1 статьи 18, части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

20.01.2021 УФАС по Саратовской области вынесено решение, согласно которому антимонопольный орган решил:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: "Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО СМП Банк. Не оферта", поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18, части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

2. Выдать АО "СМП Банк" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а именно:

2.1) АО "СМП Банк" в срок до 31.12.2020 прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламной информации следующего содержания: "Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО СМП Банк. Не оферта";

2.2) АО "СМП Банк" представить в УФАС по Саратовской области письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 31.12.2020.

3. Передать материалы дела N 064/05/28-14.44/2020 уполномоченному должностному лицу УФАС по Саратовской области для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с Кодексом Российской федерации об административных правонарушениях.

Заявитель, полагая, что решение и предписание по делу N 064/05/28-14.44/2020 антимонопольного органа являются незаконными, нарушающим его права и законные интересы в предпринимательской деятельности, обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, считает их правомерными в силу следующего.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65 АПК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пунктам 1-8 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе, спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

Из письма Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 25.06.2013 N АК/24455/13 следует, что, если информация, направляемая в СМС-сообщениях, содержит сведения об услугах банка обобщенного характера, то такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально, не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие "неопределенного круга лиц как адресата рекламы" не совпадает с понятием "целевая аудитория" рекламного послания.

Все предусмотренные законом признаки рекламы содержатся в информации, направленном Сухову С.А. в СМС-сообщении.

В соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", к условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

Пунктом 28 указанного Постановления установлено, что за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать следующее. Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом 6 рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

При этом условия договора потребительского кредита (займа) установлены статьей 5 от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе). В соответствии с указанной нормой к условиям договора потребительского кредита (займа) относятся, в частности, процентные ставки в процентах годовых, а при применении переменных процентных ставок - порядок их определения, соответствующий требованиям настоящего Федерального закона; виды и суммы иных платежей заемщика по договору потребительского кредита (займа); периодичность платежей заемщика при возврате потребительского кредита (займа), уплате процентов и иных платежей по кредиту (займу); информация об иных договорах, которые заемщик обязан заключить, и (или) иных услугах, которые он обязан получить в связи с договором потребительского кредита (займа), а также информация о возможности заемщика согласиться с заключением таких договоров и (или) оказанием таких услуг либо отказаться от них.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в рекламе, направленной Сухову С.А. на номер +7917981**** с текстом следующего содержания: "Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО СМП Банк. Не оферта" содержится банковский продукт - потребительский кредит. Реклама данного банковского продукта содержит два условия кредитования, влияющих на стоимость кредита: сумму кредита и процентную ставку.

При этом рассматриваемая реклама не содержит все остальные, условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), в том числе: срок возврата потребительского кредита, условия предоставления, виды и суммы иных платежей заемщика по договору потребительского кредита; периодичность платежей заемщика при возврате потребительского кредита, информация об иных договорах, которые заемщик обязан заключить, и (или) иных услугах, которые он обязан получить в связи с договором потребительского кредита, следовательно, в ней усматриваются признаки нарушения части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В вышеуказанной рекламе отсутствует часть существенной информации о сроках и условиях приобретения кредита, определяющих его полную стоимость, что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы, что указывает на наличие признаков нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В пояснениях от 24.12.2020 АО "СМП Банк" указывает, что Клиентом 23.06.2020 посредством Системы ДБО были оформлены вклады ("Все удобно ИБ"; "Все возможно ИБ"), при оформлении которых Клиент согласился с условиями вкладов, а также выразил согласие на обработку его персональных данных, путем проставления галочки в окне обработки персональных данных, в том числе на получение от Банка различной информации, в том, числе рекламной. Данное согласие оформляется при каждом оформляемом продукте.

Так, согласно пункту 3.8 Соглашения о срочном банковском вкладе физического лица действующее на момент открытия "Все возможно ИБ" и "Все удобно ИБ", заключенное между Банком и Клиентом посредством системы ДБО Клиент свободно и добровольно, своей волей и в своем интересе дает согласие на обработку персональных данных.

В силу пункта 3 Соглашения о срочном банковском вкладе физического лица действующее на момент открытия "Все возможно ИБ" и "Все удобно ИБ", заключенное между Банком и Клиентом посредством системы ДБО, где одной из целей обработки персональных данных является информирование субъекта персональных данных об услугах и продуктах оказываемых/предоставляемых услуг материалов рекламного и не рекламного характера, в том числе по сетям электросвязи.

Вместе с тем, в силу положений, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Сухов С.А. указывает, что им заключались договоры банковских счетов и вкладов с АО "СМП Банк" и в текст этих договоров в одностороннем порядке включалось условие о согласии абонента на распространение в его адрес рекламы.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В письме ФАС России N АК/16266 от 28.04.2011 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе" разъяснено, что обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В названном письме также обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

В соответствии с пунктом 35 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам Абонента.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Частью 1 статьи 44.1 Закона о связи предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается, осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П).

В рассматриваемом случае Сухов С.А. дал согласие на обработку персональных данных в целях открытия и ведения банковского вклада. Клиент Банка выразил согласие именно на обработку персональных данных, о чем свидетельствует заявление о дистанционном банковском обслуживании физического лиц. Основными целями обработки персональных данных указаны заключение, исполнение и расторжение договора вклада с банком, представителем стороны, стороной или Выгодоприобретателем по которым, является или будет являться Субъект ПДН; рассмотрение банком возможности заключения с Субъектом ПДН любых договоров о предоставлении банковских продуктов.

Форма Согласия не предусматривает возможности отказа от получения реализации такой цели обработки персональных данных.

Как верно отмечено судом первой инстанции, фактические действия АО "СМП Банк" свидетельствуют лишь о его намерении осуществить рекламирование (персональное), привлечение внимание потребителя к объекту рекламирования, поддержания интереса к нему - банковскому потребительскому кредиту.

Исходя из изложенного, в указанной рекламе имеются признаки нарушения части 1 статьи 18, части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона "О рекламе", поскольку рекламораспространителем не представлено документов подтверждающих, что сообщение направлено с получением предварительного согласия абонента, а также в рекламе отсутствует часть существенной информации, являющейся обязательной для размещения в силу части 3 статьи 28 Закона о рекламе, что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Отклоняя довод апеллянта о том, что судом первой инстанции проигнорировано то обстоятельство, что в пункте 38 Соглашения о срочном банковском вкладе физического лица, действующем на момент открытия вкладов "Все возможно ИБ" и "Все удобно ИБ", заключенного между Банком и Суховым С.А. посредством системы ДБО содержится условие, в соответствии с которым "клиент свободно, своей волей и в своем согласии и в своем интересе дает согласие на обработку персональных данных, где целью обработки, в том числе является информирование Клиента об услугах и продуктах оказываемых / предоставляемых Операторами, предоставление Операторами материалов рекламного характера и не рекламного характера, в том числе по сетям электросвязи", судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

При этом, согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

При рассмотрении дела Комиссией УФАС по Саратовской области было установлено, что гражданином Суховым С.А. заключались договоры банковских счетов и вкладов с АО "СМП-Банк", при этом в текст этих договоров в одностороннем порядке включалось условие о согласии абонента на распространение в его адрес рекламы.

Также при рассмотрении дела в УФАС по Саратовской области гражданином Суховым С.А. были предоставлены скриншоты формы открытия нового вклада посредством системы ДБО Банка, а также копия соглашения N SР-088/04836/19-810 о срочном банковском вкладе физического лица "Сладкий процент" от 01.08.2019, заключенного посредством личного обращения в офис Банка. Из указанных материалов следует, что при заключении договора банковского вклада Банк вынуждает клиента предоставить формальное согласие на распространение в свой адрес рекламы.

При заключении договора через систему ДБО пользователю необходимо проставить галочку напротив строки "Настоящим я даю свое согласие АО "СМП Банк" (рег. N 77-12-000787 в Реестре операторов, осуществляющих обработку персональных данных) на осуществление обработки, в том числе автоматизированной, в соответствии с Политикой соблюдения конфиденциальности и обеспечения безопасности персональных данных при их обработке в АО "СМИ Банк", размещенной на сайте www.smpbank.ru, в целях заключения договора, предварительной оценки Банком платежеспособности клиента, проведения маркетинговых и исследовательских мероприятий, получения от Банка различной информации, в том числе рекламной, а также в целях продвижения товаров, работ, услуг Банка путем осуществления прямых контактов по предоставленным мною контактным сведениям любым способом, в том числе с помощью средств связи и Интернет. Согласие действует до момента его письменного отзыва в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ".

В случае, если указанная галочка не установлена, при нажатии на кнопку "Открыть" указанный выше текст подсвечивается красным, и операция открытия вклада не исполняется.

Таким образом, Банк не предоставил гражданину возможность свободного волеизъявления и дачу согласия на получение рекламы. В связи с чем, указанное согласие не соответствует требованиям статьи 44.1 Закона о связи.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым отметить следующее.

Согласно части 1 статьи 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В силу разъяснений, изложенных в пункте 74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. В рассматриваемом случае одностороннее включение Банком в текст договора вклада, заключенного с физическим лицом, ранее в письменной форме выразившим свое несогласие на получение рекламы по сетям электросвязи, принудительного условия о даче такого согласия, противоречит существу законодательного регулирования вопросов обработки персональных данных для целей распространения рекламы и ущемляет права этого лица как потребителя банковских услуг, поскольку федеральными законами "О персональных данных", "О рекламе", "О связи" закреплен принцип добровольности дачи согласия на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, условия заключенных гражданином и Банком после 09.12.2017 договоров вкладов, предусматривающие его согласие на получение рекламы по сетям электросвязи, являются ничтожными и потому не влекущими юридических последствий.

Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации, поскольку в таких случаях у клиента банка отсутствует объективная возможность каким-либо образом повлиять на условия договора, а его отказ от одного из условий такого договора приравнивается к отказ от заключения договора в целом.

В апелляционной жалобе АО "СМП Банк" также указывает, что с учетом невозможности указания в СМС-сообщении текста, содержащего все условия, влияющие на стоимость кредита, вследствие требований операторов связи к формату таких сообщений (в виде ограничения по знакам), Банком в сообщении приведен номер контактного телефона для обращений заинтересованных лиц к работникам Банка за подробной консультацией обо всех условиях предоставления кредита, предоставляемой. В обоснование своего довода, Банк ссылается на то, что кредит не предоставляется только на основании ознакомления потенциального заемщика с указанным СМС-сообщением. При обращении заинтересованного лица по вопросу предоставления кредита в офисы Банка, работниками Банка осуществляется предварительное ознакомление обратившегося лица со всеми условиями его предоставления, включая полную стоимость кредита, для принятия им осознанного решения, а заявка на предоставление кредита рассматривается исключительно после такого полного ознакомления.

Судебная коллегия отклоняет указанный довод как необоснованный ввиду следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг, и финансовой деятельности не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 3 пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

Указанные нормы права приняты в интересах потребителя с целью формирования у него правильного (неискаженного и полного) представления о рекламируемом объекте (услуге).

Указание в рекламном СМС-сообщении номера контактного телефона фактически не позволяет ознакомиться с предлагаемыми Банком услугами, так как требует совершение получателем рекламы дополнительных действий, в том числе звонков в банк, за совершение которых в том числе могут взыскиваться денежные средства.

Кроме того, обращение в банк за получением дополнительной информации уже не будет являться получением рекламы, так как это является свободным волеизъявлением потенциального клиента.

Довод Банка о том, что на момент рассмотрения заявления Сухова С.А. и вынесения предписания Банк не осуществлял рекламную рассылку Клиенту, апелляционной коллегией отклоняется, исходя из следующего.

В силу условий части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ доказательств прекращения рассылки, содержащей ненадлежащую рекламу, АО "СМП-Банк" не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у УФАС по Саратовской области полномочий на рассмотрение дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении Банка со ссылкой на абзац 1 пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/120), судебной коллегией также отклоняется.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3.34 указанного Регламента в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Местом жительства и регистрации гражданина Сухова С.А. является Саратовская область.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.

Следовательно, наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, не требуется.

Данная позиция отражена в письме ФАС России от 04.06.2013 N АК/21587/13 "О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе"

Таким образом, УФАС по Саратовской области имело все полномочия на рассмотрение дела.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания УФАС по Саратовской области по делу N 064/05/28-1444/2020.

Апелляционная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 29 июня 2021 года по делу N А57-6346/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.М. Степура

Судьи

М.А. Акимова Е.В. Пузина