Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2021 г. N 15АП-21066/21 по делу N А53-18711/2021

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2021 г.

дело N А53-18711/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от АО "Ростовавтомост": представители Колесников А.С. по доверенности от 15.09.2021, удостоверение; Кабанцов А.В. по доверенности от 15.09.2021, паспорт;

от муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону": представитель Цечоев Г.В. по доверенности от 20.10.2020, паспорт; представитель Ветрова Е.Ю. по доверенности от 15.11.2021, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Иваненко И.С. по доверенности от 11.01.2021, удостоверение;

от Администрации города Ростова-на-Дону: представитель Янин В.В. по доверенности от 28.10.2021, удостоверение;

от Министерства транспорта Ростовской области: представитель Пушкарева В.М. по доверенности от 26.05.2021, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Ростовавтомост", Министерства транспорта Ростовской области, Администрации города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.10.2021 по делу N А53-18711/2021

по заявлениям Администрации города Ростова-на-Дону (ИНН: 6164056684,

ОГРН: 1026103282743), Министерства транспорта Ростовской области

(ИНН: 6163053715, ОГРН: 1026103159026), акционерного общества "Ростовавтомост" (ИНН 6162027536, ОГРН 1026103050000600)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН: 6163030500, ОГРН: 1026103173172)

при участии третьих лиц: муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", Правительства Ростовской области

о признании недействительным решения от 12.03.2021 по делу N 061/01/16-1209/2020,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Ростова-на-Дону (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованные лица) о признании решения от 12.03.2021 по делу N 061/01/16-1209/2020 недействительным.

Определением от 09.06.2021 к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство транспорта Ростовской области, акционерное общество "Ростовавтомост", МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры".

Акционерное общество "Ростовавтомост" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованные лица) об оспаривании решения от 12.03.2021 по делу N 061/01/16-1209/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство транспорта Ростовской области, администрация города Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону".

Определением суда от 05.07.2021 дела N А53-18711/21 и N А53-19288/2021 в одно производство с присвоением единого номера NА53-18711/21.

Министерство транспорта Ростовской области (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованные лица) об оспаривании ненормативного правового акта (решения от 12.03.2021 по делу N 061/01/16-1209/2020), третьи лица без самостоятельных требований относительно предмета спора администрация города Ростова-на-Дону, МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", АО "Ростовавтомост", Правительство Ростовской области.

Определением суда от 12.07.2021 дела N А53-18711/21 и N А53-19129/21 в одно производство с присвоением единого номера NА53-18711/21.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация, министерство и АО "Ростовавтомост" обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба администрации мотивирована тем, что действия МКУ "ДИСОТИ" при проведении электронного аукциона N 0358300284519000160 на право заключения договора на реконструкцию путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская) соответствовали антимонопольному законодательству. При заключении Муниципального контракта МКУ "ДИСОТИ" действовало, руководствуясь возложенными на него функциями по реализации полномочий органа местного самоуправления и требованиями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в отсутствие указаний должностных лиц Администрации города Ростова-на-Дону и(или) Министерства транспорта Ростовской области.

Апелляционная жалоба Министерства транспорта Ростовской области мотивирована тем, что Ростовское УФАС не представило доказательств существования каких-либо соглашений между министерством, Администрацией, обществом и другими участниками рынка, которым бы было рекомендовано не участвовать в данной закупке. Закупка не была обжалована лицами, посчитавшими, что их права нарушены и что условия аукционной документации каким-либо образом нарушают или ограничивают их права на участие в аукционе. Представленные в материалы дела протоколы допроса свидетелей (потенциальных участников закупки) нельзя рассматривать как допустимое и достоверное доказательство по делу, так как дата вынесения оспариваемого решения УФАС - 12.03.2021, представленные же протоколы допросов датированы гораздо более поздними датами, что позволяет сделать вывод об их неотносимости к указанному решению. Кроме того, министерство не обладает информацией о том, что кто-либо из потенциальных участников закупки обращался к заказчику за разъяснениями положений закупочной документации. Министерство настаивает на том, что судом первой инстанции дана неправильная оценка доказательствам по делу и доводам, изложенным в заявлениях министерства транспорта РО, АО "Ростовавтомост", Администрации г. Ростова-на-Дону, МКУ "ДИСОТИ", доводы решения УФАС по РО носят ошибочный характер, а представленные ими в материалы дела доказательства отношения к рассматриваемому спору в принципе не имеют.

Апелляционная жалоба АО "Ростовавтомост" мотивирована тем, что решение Арбитражного суда Ростовской области принято с нарушением норм материального и процессуального законодательства, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, решение подлежит отмене с вынесение нового судебного акта, которым исковые требования подлежат удовлетворению.

В отзывах на апелляционные жалобы Управление просило оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В отзывах на апелляционные жалобы МКУ "ДИСОТИ" просило решение суда первой инстанции отменить, а апелляционные жалобы - удовлетворить.

От АО "Ростовавтомост" поступили дополнения к апелляционной жалобе с приложенным постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.10.2021.

Суд приобщил дополнения к апелляционной жалобе к материалам дела.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении приговора Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 01.12.2021 к материалам дела.

Представители АО "Ростовавтомост" заявили ходатайство о проведении экспертизы по делу.

В судебном заседании представители акционерного общества "Ростовавтомост", Министерства транспорта Ростовской области, Администрации города Ростова-на-Дону доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить. Представитель муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" поддерживает доводы апелляционных жалоб, просит отменить решение суда первой инстанции. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 15.12.2021 объявлялся перерыв до 22.12.2021 до 15 час. 50 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После объявленного перерыва Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении приговора Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 01.12.2021 к материалам дела.

Представители АО "Ростовавтомост", муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", Администрации города Ростова-на-Дону, Министерства транспорта Ростовской области возражали в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении приговора Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 01.12.2021 к материалам дела.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в судебном заседании заявил ходатайство о вызове следователя в судебное заседание в качестве свидетеля.

Представители АО "Ростовавтомост", муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", Администрации города Ростова-на-Дону, Министерства транспорта Ростовской области возражали в удовлетворении заявленного ходатайства о вызове следователя в судебное заседание в качестве свидетеля.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило дополнение к отзыву на апелляционные жалобы.

Суд протокольным определением приобщил дополнение к отзыву на апелляционные жалобы к материалам дела.

Представитель АО "Ростовавтомост" в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении акта от 20.12.2021 к материалам дела.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении акта от 20.12.2021 к материалам дела.

Представители акционерного общества "Ростовавтомост", Министерства транспорта Ростовской области, Администрации города Ростова-на-Дону доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представитель муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" поддерживает доводы апелляционных жалоб, просит отменить решение суда первой инстанции. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Правительство Ростовской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Суд, после возвращения из совещательной комнаты, отказал в удовлетворении ходатайства Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о приобщении приговора Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 01.12.2021 к материалам дела.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства АО "Ростовавтомост" о приобщении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.10.2021 к материалам дела.

Суд отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о вызове следователя в судебное заседание в качестве свидетеля.

По смыслу статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля отказано, поскольку суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Обстоятельства, которые входят в предмет доказывания по настоящему делу подлежат доказыванию письменными доказательствами с учетом требований относимости, допустимости и достаточности.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства АО "Ростовавтомост" о проведении экспертизы по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Ростовском УФАС России на рассмотрении находились материалы УФСБ России по Ростовской области, содержащие информацию о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях должностных лиц Министерства транспорта Ростовской области (далее - Министерство), Администрации г. Ростова-на-Дону (далее - Администрация) при проведении Заказчиком - муниципальным казенным учреждением "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - Заказчик, МКУ "ДИСОТИ") электронного аукциона N 0358300284519000160 на реконструкцию путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская).

В ходе проверки информации антимонопольным органом было установлено следующее.

Заказчиком МКУ "ДИСОТИ" 03.10.2020 размещено Извещение о проведении закупки на реконструкцию путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская) в форме электронного аукциона N 0358300284519000160 на официальном сайте единой информационной системы (далее - ЕИС) www.zakupki.gov.ru.

Как следует из информации и документов, представленных Министерством транспорта Российской Федерации, в рамках реализации федерального проекта "Дорожная сеть" национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" (БКАД) бюджету Ростовской области в 2019 году в соответствии с Федеральным законом от 29.11.2018 N 459-ФЗ "О федеральном бюджете на 2019 год и плановый период 2020 и 2021 годов", распоряжением Правительства Российской Федерации от 08.11.2019 N 2640-р предоставлены иные межбюджетные трансферы бюджету субъекта Российской федерации на финансовое обеспечение дорожной деятельности в рамках реализации национального проекта БКАД, в том числе в целях поддержки реализации объекта реконструкции путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская).

Между Федеральным дорожным агентством и Правительством Ростовской области было заключено соглашение от 28.03.2019 N 108-17-2019-062 (в редакции дополнительных соглашений от 05.12.2019, от 24.12.2019) о предоставлении указанных иных межбюджетных трансферов с лимитами бюджетных обязательств, доведенными Росавтодору как получателю средств федерального бюджета.

С учетом выделения и направления федеральных средств в рамках реализации федерального проекта "Дорожная сеть", доведенных в итоге до АО "Ростовавтомост" на реконструкцию данного объекта, путепровод через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского является частью реализации мероприятий национального плана "Безопасные и качественные автомобильные дороги".

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 252 510 280,00 руб.

Срок действия контракта до 31.12.2021.

В соответствии с размещенной 03.10.2019 редакцией аукционной документации, дата окончания срока подачи заявок - 21.10.2019, дата проведения аукциона также 21.10.2019.

Согласно условиям аукционной документации, предусмотрено обеспечение исполнения контакта в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет - 225 251 028,00 рублей. Источники авансирования в 2019, 2020, 2021 гг. не установлены.

Установлено требование о привлечении исполнителем контракта, субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15% от цены контракта.

07.10.2019 Заказчиком в ЕИС размещены изменения в аукционную документацию.

В связи с этим продлен срок окончания подачи заявок и проведения аукциона до 23.10.2019.

Как пояснил Заказчик, причиной внесения изменений явилось размещение недостающих файлов проектно - сметной документации электронного аукциона N 0358300284519000160.

07.10.2019 Заказчиком внесены изменения в аукционную документацию, продлен срок окончания подачи заявок до 23.10.2019.

В третьей редакции изменений в аукционную документацию, установлены источники авансирования (авансовый платеж) на 2019 год, 2020 год и 2021 год в размере 30% от объема финансирования работ; по контракту, предусмотренного на 2019 год в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств по соответствующему коду бюджетной классификации. Также изменен размер обеспечения исполнения контракта до 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет - 675 753 084,00 руб.

Требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков в объеме 15% от цены контракта осталось неизменным.

Следующие изменения были внесены Заказчиком 01.11.2019.

Положения аукционной документации остались без изменений. Продлен срок окончания подачи заявок до 21.11.2019, в связи с тем, что на дату, когда Заказчик вправе внести изменения в аукционную документацию, не было подано ни одного предложения от потенциальных участников закупок.

Пятые изменения (редакция) в аукционную документацию были размещены Заказчиком 15.11.2019, которыми, в том числе, продлен срок окончания подачи заявок до 04.12.2019.

Данные изменения коснулись Приложений N N 2, 3 - Графики строительно-монтажных работ по объекту и оплаты выполненных работ по объекту, а также внесены изменения в авансирование - аванс в размере 10% (225 251 028,00 рублей) едино разовая выплата.

Авансовый платеж в размере в 10%: первая часть аванса от объема финансирования работ по контракту, предусмотренного на 2019 год в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств по соответствующему коду бюджетной классификации, перечисляется на счет Подрядчика в течение тридцати дней после утверждения Заказчиком РД (рабочей документации) и предоставлением Подрядчиком счета на оплату, оставшаяся часть аванса выплачивается от объема финансирования работ по контракту, предусмотренного на 2020 год в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств по соответствующему коду бюджетной классификации, перечисляется на счет Подрядчика в течение тридцати дней, с момента предоставления счета. Аванс 2020 г. выплачивается после предоставления форм КС-2, КС-3 на закрытие аванса 2020 г.

- Обеспечение исполнения контракта изменено с 30% до 10% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет - 225 251 028,00 руб.

- Изменено требование о привлечении к выполнению работ субподрядчиков в объеме 5% от цены контракта (в предыдущих редакциях этот объем составлял 15%).

На участие в аукционе подана единственная заявка АО "Ростовавтомост" (дата подачи 03.12.2019, ГР- 91.232.188.173).

В соответствии с протоколом от 106.12.2019 участник АО "Ростовавтомост" признан победителем.

12.12.2020 г. в ЕИС размещен проект контракта электронного аукциона N 0358300284519000160.

18.12.2019 в ЕИС размещен подписанный победителем муниципальный контракт N 160, заключенный по итогам проведения аукциона N0358300284519000160.

В соответствии с пунктом 3.1 заключенного муниципального контракта Источник финансирования на 2019 год - 120 000 000,00 руб.: бюджет Ростовской области - 118 800 000,00 руб.; бюджет г. Ростова-на-Дону - 1 200 000,00 руб. Авансирование 120 000 000,00 руб.: бюджет Ростовской области -118 800 000,00 руб.; бюджет г. Ростова-на-Дону - 1 200 000,00 руб.

Согласно пункту 3.2 контракта, авансовый платеж в размере 10% перечисляется на счет Подрядчика в течение тридцати дней после утверждения Заказчиком рабочей документации.

23.12.2019 Заказчиком с АО "Ростовавтомост" заключено Дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту от 18.12.2019 N 160. Данным соглашением внесены изменения в пункт 3.1 контракта - изменен источник финансирования на 2019 г., а именно:

Источник финансирования на 2019 год - 120 000 000,00 руб.: федеральный бюджет - 118 000 000,00 руб.; бюджет Ростовской области - 1 980 000,00 руб.; бюджет г. Ростова-на-Дону - 20 000,00 руб. Авансирование 120 000 000,00 руб.: федеральный бюджет -118 000 000,00 руб.; бюджет Ростовской области -1 980 000 000,00 руб.; бюджет г. Ростова-на-Дону - 20 000,00 руб.

Дополнительным соглашением зафиксировано изменение финансирования объекта. УФСБ России по Ростовской области под грифом "Для служебного пользования" для использования при проведении проверки предоставлены Ростовскому УФАС России копии справок, оформленных по результатам ОРМ "Наблюдение".

Из представленных материалов следует, что между должностными лицами Министерства транспорта Ростовской области, Администрации г. Ростова - на - Дону и АО "РОСТОВАВТОМОСТ" проводились переговоры в период проведения аукциона N 0358300284519000160, в том числе, касающиеся внесения изменений в документацию по указанным выше торгам.

Выработанные в процессе состоявшихся переговоров решения, позволили АО "Ростовавтомост" получить преимущества, обладая которыми последнее подало заявку на участие в аукционе и стало победителем.

Решением Ростовского УФАС России от 12.03.2021 исх. N 5370/05 Министерство транспорта Ростовской области, Администрация города Ростова-на-Дону (далее Администрация города) и АО "Ростовавтомост" признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в части заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции путем создания АО "Ростовавтомост" преимущественных условий для участия в электронном аукционе N 0358300284519000160 и ограничении доступа на рынок иным потенциальным участникам закупок.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о том, что отсутствует совокупность оснований для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом N 135-ФЗ.

Целями указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Необходимым элементом рассматриваемого состава антимонопольного правонарушения является участие в антиконкурентном соглашении органа государственной власти или организации, осуществляющей функции органов государственной власти.

Под соглашением в пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Действия Министерства транспорта Ростовской области, Администрации г. Ростова - на - Дону и АО "РОСТОВ АВТОМОСТ" содержат в себе признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что послужило основанием для возбуждения антимонопольного дела.

Согласно копиям справок УФСБ России по Ростовской области, оформленных по результатам ОРМ "Наблюдение", встреча должностных лиц Министерства транспорта Ростовской области (принимали участие: министр транспорта Ростовской области - Иванов А.Н., заместители министра транспорта Ростовской области - Козловская Е.В., Гойда В.Л., Ушаков С.Я., Колбин А.В.), Администрации г. Ростова-на-Дону (принимал участие: заместитель Главы Администрации города по транспортному и дорожному хозяйству - Солонский К.Ю.) и АО "Ростовавтомост" (принимал участие: генеральный директор - Домницкий В.М.) состоялась 05.11.2019, а именно до внесения в аукционную документацию изменений, а также до подачи АО "Ростовавтомост" заявки на участие в аукционе.

Материалами, представленными и исследованными в ходе судебного разбирательства, подтверждено, что в ходе встречи ее участниками были рассмотрены условия аукционной документации не предмет их соответствия позиции потенциального исполнителя АО "Ростовавтомост", а именно:

- высокий размер - 30% НМЦК обеспечения исполнения контракта, который был установлен исходя из условий предоставления авансирования в размере 30% выделенных лимитов (что проблемно с точки зрения получения банковской гарантии для общества АО "Ростовавтомост"). Решено было внести изменения в части снижения как размера аванса, так и обеспечения исполнения контракта. Фактически данные изменения были размещены Заказчиком 15.11.2019 г. (пятая редакция аукционной документации);

- убыточность заложенной в ПСД по объекту "реконструкции путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)" стоимости строительного материала - песок. Как сообщил в ходе встречи Домницкий В.М. стоимость песка на дату проведения встречи - 170 руб. (без перевозки), а в проектной документации указана стоимость - 76 руб. (с доставкой). Министром транспорта Ростовской области предложено после заключения контракта внести изменения в смету, что повлечет необходимость проведения повторной экспертизы и как следствие приостановление работ по контракту;

- о привлечении к исполнению контракта на реконструкцию путепровода субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15% от цены контракта. АО "Ростовавтомост" было озвучено о существующей в сфере строительства мостов и путепроводов проблеме, связанной с отсутствием профессиональных и ответственных подрядчиков, относящихся к малому предпринимательству. Достигнуто решение об уменьшении процента. Фактические изменения были размещены Заказчиком 15.11.2019 г. (пятая редакция аукционной документации);

- вопрос выкупа земли и получения разрешений на строительство. Отвод земель, в пределах границ которых должны производиться работы, на момент размещения аукционной документации не разрешен, изъятие не произведено. В то время, как после заключения муниципального контракта ввиду ограниченных сроков исполнения контракта необходимо приступать к подготовительным работам, переносу коммуникаций.

На встрече предложено потенциальному подрядчику после заключения контакта, в связи с не предоставлением земельных участков, уведомив заказчика, приостановить работы, руководствуясь положением Закона о контрактной системе, допускающей однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении (в соответствии с частью 9 пункта 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, допускается подобное однократное продление срока исполнения контракта (изменение существенных условий) в случае наступления по независящим от сторон контракта обстоятельствам, невозможности его исполнения, в том числе при необходимости внесения изменений в проектную документацию).

В завершение этой встречи еще раз было предложено потенциальному подрядчику - АО "Ростовавтомост" после заключения контракта, в связи с непредставлением земельных участков, нерешенных вопросов по магистралям и по коммуникациям, уведомив заказчика, приостановить работы.

Таким образом, является подтвержденным факт, что существенные условия аукционной документации были известны потенциальному участнику аукциона АО "Ростовавтомост" до их официального опубликования, а также то, что сторонами встречи согласованы действия подрядчика в случае неисполнения контракта в установленные сроки. Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии преимуществ АО Ростовавтомост" перед иными потенциальными участниками закупки.

АО "Ростовавтомост" ссылается на том, что Рабочая документация по реконструкции путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская), разработана ООО "ГеоЭкоПроект" на основании открытых данных, размещенных в ЕИС в рамках аукциона N 0358300284519000160, в связи с чем, у последнего было достаточно времени для ее разработки и предоставлению заказчику.

Указанный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующими обстоятельствами.

В соответствии с пунктом 4.1.1 муниципального контракта N 160, Подрядчик обязан предоставить рабочую документацию не позднее 10 рабочих дней с момента передачи ему Заказчиком проектной документации в срок, согласно Графику СМР (Приложение N 2). То есть, рабочая документация должна быть разработана и передана Подрядчиком в адрес Заказчика в указанные выше сроки, и, исходя из условий муниципального контракта N 160 (пункт 3.2), данные действия являются условием по выплате авансового платежа, освоение которого важно было "показать" в 2019 г., ввиду значимости объекта, являющегося национальным проектом в рамках БКАД.

В соответствии с графиком строительно-монтажных работ (Приложение N 2) к муниципальному контракту N 160, первый этап включает в себя: разработку рабочей документации; разбивку осей опор сооружения; закрепление оси трассы; снос строений; снос и компенсационная посадка зеленых насаждений; переустройство сетей электроснабжения; переустройство наружных сетей связи; переустройство контактной сети; переустройство контактной сети железных дорог; переустройство наружных сетей водоснабжения и канализации; переустройство сетей газоснабжения; организация движения на период строительства).

Сроки исполнения этапа и (или) комплекса работ и (или) вида работ и (или) части работ, отдельного вида работ, а именно рабочей документации - не позднее 10 рабочих дней.

Согласно пункту 4.2.1 муниципального контракта N 160 от 18.12.2019, МКУ "ДИСОТИ" обязано передать Подрядчику в соответствии с Графиком СМР (приложение N 2) следующую документацию: копию разрешения на реконструкцию Объекта; копию разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений; копии технических условий и разрешений на временное присоединение Объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с проектом организации реконструкции и передачи Подрядчику строительной площадки; проектную документацию на реконструкцию Объекта и передать Подрядчику строительную площадку не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты подписания Контракта.

Таким образом, рабочая документация должна быть разработана Подрядчиком, на основании полученной от Заказчика проектной документации по объекту.

Пунктом 3.1.6 ГОСТ 21.001-2013. Межгосударственный стандарт. Система проектной документации для строительства. Общие положения, под рабочей документацией понимается совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовления строительных изделий.

АО "Ростовавтомост" 20.12.2019 (на 2-й день после подписания муниципального контракт) был заключен с ООО "ГеоЭкоПроект" договор N 2019-30/12 на разработку рабочей документации. Предметом договора являлась обязанность подрядчика (ООО "ГеоЭкоПроект") разработать рабочую документацию, необходимую для выполнения работ по объекту: Реконструкция путепроводов через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская) и (или) его отдельных конструктивных элементов, чертежи сложных вспомогательных, временных зданий и сооружений, непредвиденных работ и затрат, прочих работ (при необходимости), в соответствии с утвержденной проектной документацией (далее - Проект) (п. 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 5.1.1 договора N 2019-30/12 от 20.12.2019 Заказчик (АО "Ростовавтомост") обязан передать Подрядчику (ООО "ГеоЭкоПроект") результаты инженерных изысканий, Проект и прочую исходно-разрешительную документацию.

Срок выполнения работ по договору N 2019-30/12 от 20.12.2019 с момента заключения договора до 20.05.2020.

Согласно пункту N 4 (Приложение N 1) к договору N 2019-30/12 от 20.12.2019, исходными данными для разработки рабочей документации являлись, в том числе:

Постановление Администрации г. Ростова-на-Дону от 29.11.2013 N 1319 "Об утверждении муниципальной программы "Развитие и эксплуатация транспортной инфраструктуры и пассажирского транспорта города Ростова-на-Дону на период 2014-2018 годов";

Проектная документация по объекту: "реконструкция путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)", разработанная АО "Ростовгражданпроект" на основании муниципального контракта N 0358300284516000175 от 10.01.2017.

Документация ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" (положительное заключение N 61-1-1-3-012312-2019 от 27.05.2019 по проектной документации и инженерных изысканий и положительное заключение N 61-1-0465-19 от 24.05.2019 по проверке достоверности определения сметной стоимости).

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что АО "Ростовавтомост" должно было предоставить исходно-разрешительные документы на разработку рабочей документации в адрес ООО "ГеоЭкоПроект" только после подписания муниципального контракта N 160.

Согласно акту приема-передачи рабочей документации, АО "Ростовавтомост" от 23.12.2019 передало в полном объеме рабочую документацию, разработанную ООО "ГеоЭкоПроект" в адрес Заказчика - МКУ "ДИСОТИ".

Таким образом, рабочая документация АО "Ростовавтомост" была передана Заказчику - МКУ "ДИСОТИ" спустя 3 дня после заключения договора с ООО "ГеоЭкоПроект".

Учитывая, что ООО "ГеоЭкоПроект" должно было получить исходно-разрешительные документы на разработку рабочей документации только после заключения муниципального контракта N 160 между АО "Ростовавтомост" и МКУ "ДИСОТИ", с учетом того, что 21 и 22 декабря 2019 г. являлись нерабочими (выходными) днями, ООО "ГеоЭкоПроект" надлежало выполнить значительный объем работ (включает в себя несколько больших томов, порядка 1500 страниц), а также, учитывая существенные недочеты в проектной документации (письмо АО "Ростовавтомост" от 10.06.2020 исх.N 2549), разработка и полная корректировка рабочей документации по реконструкции путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская), за один рабочий день являлась невозможной.

Как указывает Минтранс РО в своем исковом заявлении, генеральный директор АО "Ростовавтомост" Домницкий В.М. был приглашен на встречу, состоявшуюся 05.11.2019, в качестве профессионального участника рынка, а не в качестве потенциального подрядчика, на счету которого (общества) более 50 тыс. построенных погонных метров мостов и путепроводов по всей территории Южного и Северо-Кавказского федеральных округов. Однако, данный довод опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно данными справок УФСБ о поставленных им вопросах и результатах их обсуждения.

Зафиксированные в справке высказывания подтверждают, что руководитель АО "Ростовавтомост" приглашен на переговоры в качестве потенциального участника, которого "не устраивают" отдельные положения аукционной документации, "мешающие" ему подать заявку на участие в аукционе, который осознавал свою (организации - АО "Ростовавтомост") роль в этой встрече - подрядчика по выполнению работ по реконструкции путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская).

В апелляционной жалобе Минтранс РО ссылается на то, что управлением не предоставлено доказательств существования каких-либо соглашений между министерством, Администрацией и обществом, направленных на ограничение доступа на рынок, выразившегося в неучастии в данном аукционе других участников рынка, в частности в отсутствии с рекомендаций не участвовать в данной закупке.

Данные доводы также были рассмотрены и отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Министерство транспорта Ростовской области, как главный распорядитель федерального и областного бюджета в сложившейся ситуации, и Администрация г. Ростова-на-Дону, распорядитель средств городского бюджета, обладая властными полномочиями, предоставили не только в приоритетном порядке в ходе встречи 05.11.2019 АО "Ростовавтомост" доступ к информации об условиях реализации объекта - реконструкция путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского, но и согласовали на условиях потенциального подрядчика и совместно с ним существенные положения аукционной документации, проекта муниципального контракта, а также согласовали дальнейшие условия его исполнения. Тем самым создали для акционерного общества не только преимущественные условия для участия в электронном аукционе N 0358300284519000160, чем поставили его в неравное положение по отношению к другим потенциальным участникам аукциона, но и определили общие условия исполнения контракта.

Позиция заявителей о недействительности оспариваемого решения ввиду отсутствия возможности ознакомления в рамках проверки УФАС с документами под грифом "Для служебного пользования" судом отклонена ввиду соответствия действий Управления установленным нормам по обращению с документацией указанной категории, поскольку до принятия окончательного решения по результатам проверки, информация в указанных документах не подлежит общедоступному распространению.

Создание преимущественных условий для одного хозяйствующего субъекта является разновидностью дискриминационных условий, поскольку они не ухудшают, а наоборот улучшают положение лица, в отношении которого они действуют, которому они предоставлены, но и ставят это лицо в неравное положение относительно других хозяйствующих субъектов.

Следствием достигнутых соглашений явилось отсутствие иных участников, кроме АО "Ростовавтомост", в электронном аукционе N 0358300284519000160, который признан победителем, что указывает на наличие связи между достигнутыми и реализованными договоренностями и получением конкурентных преимуществ.

Одним из признаков ограничения конкуренции в соответствии с п. 17 ст.4 Закона о защите конкуренции является отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке. В рассматриваемом же случае отказ от участия в аукционе.

Подача заявки на участие в торгах является осознанным действием, поведением участников (хозяйствующих субъектов), поскольку этому действию, предшествует изучение размещенной документации, условий исполнения контракта. Изучив которые, а также оценив возможные риски, включая финансовые (обеспечение заявки, получение банковской гарантии), хозяйствующими субъектами принимаются решения о подаче заявок на участие в торгах с последующей целью заключения контракта в результатах конкурентной борьбы.

Принимая во внимание "недостатки" в проектной документации, не проведение предварительных работ по изъятию земельных участков и объектов недвижимости, переноса инженерных коммуникаций, подача заявки на участие в аукционе N 0358300284519000160 могла быть осуществлена только при наличии договоренностей, описанных в решении по антимонопольному делу N 061/01/16-1209/2020. Не обладая информацией о такого рода договоренностях, хозяйствующий субъект - участник рынка, оценив все риски, не будет подавать заявку, понимая и применяя к себе все последствия невыполнения контакта.

Подача заявки на участие в торгах является осознанным действием, поведением участников (хозяйствующих субъектов), поскольку этому действию, предшествует изучение размещенной документации, условий исполнения контракта. Изучив которые, а также оценив возможные риски, включая финансовые (обеспечение заявки, получение банковской гарантии), хозяйствующими субъектами принимаются решения о подаче заявок на участие в торгах с последующей целью заключения контракта в результатах конкурентной борьбы.

Принимая во внимание "недостатки" в проектной документации (материал - песок), не проведение предварительных работ по изъятию земельных участков и объектов недвижимости, переноса инженерных коммуникаций, подача заявки на участие в аукционе N 0358300284519000160 могла быть осуществлена только при наличии договоренностей, описанных в настоящем Решении.

Согласно статье 6 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции.

Частями 1, 2 статьи 8 Закона о контрактной установлено:

- контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

- конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание и исследованы представленные УФСБ России по Ростовской области под грифом "Для служебного пользования" для использования при проведении проверки 07.04.2020 г. копии справок, оформленных по результатам ОРМ "Наблюдение".

Из представленных материалов следует, что между должностными лицами Министерства транспорта Ростовской области, Администрации г. Ростова - на -Дону и АО "РОСТОВАВТОМОСТ" проводились переговоры в период проведения аукциона N 0358300284519000160, в том числе, касающиеся внесения изменений в документацию по указанным выше торгам.

Выработанные в процессе состоявшихся переговоров решения, позволили АО "Ростовавтомост" получить преимущества, обладая которыми последнее не только подало заявку на участие в аукционе, но и стало победителем.

В силу частей 1 статьи 46 Закона о контрактной системе проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод Управления о том, что в нарушение вышеуказанных норм, Министерством транспорта Ростовской области, Администрацией города Ростова-на-Дону и АО "Ростовавтомост" достигнуты соглашения в период проведения электронного аукциона N 0358300284519000160, в результате чего, цель - обеспечение добросовестной конкуренции при проведении торгов не достигнута.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком России или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводит или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции и Управления о том, что вышеуказанные действия Министерства транспорта Ростовской области, Администрации города Ростова-на-Дону и АО "Ростовавтомост", приведшие к созданию для акционерного общества преимущественных условий для участия в электронном аукционе N 0358300284519000160, чем поставили его в неравное положение по отношению к другим потенциальным участникам аукциона, но и определили общие условия исполнения контракта, являются нарушением пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Действия Министерства транспорта Ростовской области, Администрации города Ростова-на-Дону и АО "Ростовавтомост" являются результатом реализованного устного соглашения, направленного на ограничение конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника.

Министерство транспорта Ростовской области, Администрация города Ростова-на-Дону и АО "Ростовавтомост" не представили суду первой инстанции документы и информацию о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства вызвано чрезвычайными, объективно непредвиденными обстоятельствами, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данной организации, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

Доводы подателей апелляционных жалоб о "неправомерности непредоставления возможности ознакомления с материалами УФСБ в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства" правомерно опровергнуты судом первой инстанции в решении.

В соответствии с пунктом 2.8 Приказа ФАС России от 10.04.2014 N 240/14 "Об утверждении Инструкции о порядке учета, обращения и хранения документов, содержащих служебную информацию ограниченного распространения, в центральном аппарате Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)", после регистрации входящие документы категории "ДСП" передаются в административный отдел Административного управления, государственные гражданские служащие которого имеют право доступа к данным документам в соответствии с должностными обязанностями, возложенными на них должностными регламентами, для организации доклада руководителю (заместителю руководителя, временно исполняющему обязанности руководителя) ФАС России.

Поступившие в ФАС России конфиденциальные документы, разработанные в других федеральных органах исполнительной власти, не подлежат разглашению (распространению) без разрешения соответствующего органа, которым данная служебная информация отнесена к разряду ограниченного распространения (п. 6.7 Приказа ФАС России от 10.04.2014 N 240/14).

Таким образом, документы с грифом "Для служебного пользования", в силу внутренних положений ФАС России и Ростовского УФАС России, не подлежат ознакомлению лицам, участвующим в деле, за исключением случая предоставления разрешения от УФСБ по Ростовской области об их распространении (разглашении), которое не было представлено в рамках дела.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" Наблюдение является одним из 15 оперативно-розыскных мероприятий. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино-и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде (ч. 3 ст.6 ФЗ N 144-ФЗ).

Наблюдение в общепринятом понимании и в специальной литературе толкуется как: наблюдать - следить глазами, используя технические средства, чтобы не упустить из виду. И в практике оперативно-розыскной деятельности наблюдение должно сопровождаться фото-, видео-, аудиодокументированием, что способствует качеству данного оперативно-розыскного мероприятия.

Как следует из справки peг. N 115/3 в/20-1175с, рассекреченной постановлением от 06.04.2020 г. и поступившей в Ростовское УФАС России 07.04.2020 г., оперативно-розыскное мероприятие Наблюдение проводилось с использованием средств аудио- и видеоконтроля.

В связи с изложенным, антимонопольным органом, не могли быть поставлены под сомнение документы и материалы, предоставленные органом, уполномоченным законом на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Доводы АО "Ростовавтомост" о наличии у него достаточного количества времени для разработки и предоставлению заказчику Рабочей документации по реконструкции путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская), являются необоснованными и противоречат материалам дела.

Так, в соответствии с пунктом 4.1.1 муниципального контракта N 160, Подрядчик обязан предоставить рабочую документацию не позднее 10 рабочих дней с момента передачи ему Заказчиком проектной документации в срок, согласно Графику СМР (Приложение N 2).

То есть, рабочая документация должна быть разработана и передана Подрядчиком в адрес Заказчика в указанные выше сроки, и, исходя из условий муниципального контракта N 160 (пункт 3.2), данные действия являются условием по выплате авансового платежа, освоение которого важно было "показать" в 2019 г., ввиду значимости объекта, являющегося национальным проектом в рамках БКАД.

В соответствии с графиком строительно-монтажных работ (Приложение N 2) к муниципальному контракту N 160, первый этап включает в себя:

- разработку рабочей документации;

- разбивку осей опор сооружения;

- закрепление оси трассы;

- снос строений;

- снос и компенсационная посадка зеленых насаждений;

- переустройство сетей электроснабжения;

- переустройство наружных сетей связи;

- переустройство контактной сети;

- переустройство контактной сети железных дорог;

- переустройство наружных сетей водоснабжения и канализации;

- переустройство сетей газоснабжения;

- организация движения на период строительства).

Сроки исполнения этапа и (или) комплекса работ и (или) вида работ и (или) части работ, отдельного вида работ, а именно рабочей документации - не позднее 10 рабочих дней.

Согласно пункту 4.2.1 муниципального контракта N 160 от 18.12.2019, МКУ "ДИСОТИ" обязано передать Подрядчику в соответствии с Графиком СМР (приложение N 2) следующую документацию: копию разрешения на реконструкцию Объекта; копию разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений; копии технических условий и разрешений на временное присоединение Объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с проектом организации реконструкции и передачи Подрядчику строительной площадки; проектную документацию на реконструкцию Объекта и передать Подрядчику строительную площадку не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты подписания Контракта.

Таким образом, рабочая документация должна быть разработана Подрядчиком, на основании полученной от Заказчика проектной документации по объекту.

Пунктом 3.1.6 ГОСТ 21.001-2013. Межгосударственный стандарт. Система проектной документации для строительства. Общие положения, под рабочей документацией понимается совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовления строительных изделий.

АО "Ростовавтомост" 20.12.2019 г. (на 2-й день после подписания муниципального контракт) был заключен с ООО "ГеоЭкоПроект" договор N 2019-30/12 на разработку рабочей документации. Предметом договора являлась обязанность подрядчика (ООО "ГеоЭкоПроект") разработать рабочую документацию, необходимую для выполнения работ по объекту: Реконструкция путепроводов через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская) и (или) его отдельных конструктивных элементов, чертежи сложных вспомогательных, временных зданий и сооружений, непредвиденных работ и затрат, прочих работ (при необходимости), в соответствии с утвержденной проектной документацией (далее - Проект) (п. 1.1. договора).

В соответствии с пунктом 5.1.1 договора N 2019-30/12 от 20.12.2019 Заказчик (АО "Ростовавтомост") обязан передать Подрядчику (ООО "ГеоЭкоПроект") результаты инженерных изысканий, Проект и прочую исходно-разрешительную документацию.

Срок выполнения работ по договору N 2019-30/12 от 20.12.2019 с момента заключения договора до 20.05.2020 г.

Исходя из вышеизложенного, АО "Ростовавтомост" должно было предоставить исходно-разрешительные документы на разработку рабочей документации в адрес ООО "ГеоЭкоПроект" только после подписания муниципального контракта N 160.

Согласно акту приема-передачи рабочей документации, АО "Ростовавтомост" от 23.12.2019 г. передало в полном объеме рабочую документацию, разработанную ООО "ГеоЭкоПроект" в адрес Заказчика - МКУ "ДИСОТИ".

Таким образом, рабочая документация АО "Ростовавтомост" была передана Заказчику - МКУ "ДИСОТИ" спустя 3 дня после заключения договора с ООО "ГеоЭкоПроект".

Учитывая, что ООО "ГеоЭкоПроект" должно было получить исходно-разрешительные документы на разработку рабочей документации только после заключения муниципального контракта N 160 между АО "Ростовавтомост" и МКУ "ДИСОТИ", с учетом того, что 21 и 22 декабря 2019 года являлись нерабочими (выходными) днями, ООО "ГеоЭкоПроект" надлежало выполнить значительный объем работ (включает в себя несколько больших томов, порядка 1500 страниц), а также, учитывая существенные недочеты в проектной документации (письмо АО "Ростовавтомост" от 10.06.2020 исх.N2549), разработка и полная корректировка рабочей документации по реконструкции путепровода через железнодорожные пути г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская), за один рабочий день, очевидно, являлась невозможной.

Более того, как установлено в рамках рассмотрения настоящего дела, рабочая документация подвергалась корректировке (письмо АО "Ростовавтомост" от 10.06.2020 г. исх.N 2549), что указывает о выполнении ООО "ГеоЭкоПроект" своих обязательств по разработке рабочей документации, с нарушением требования к качеству и условиям проектной документации.

Подлежат отклонению доводы подателей апелляционных жалоб о том, что генеральный директор АО "Ростовавтомост" Домницкий В.М. был приглашен на встречу, состоявшуюся 05.11.2019 г., в качестве профессионального участника рынка, а не в качестве потенциального подрядчика". Из представленных материалов следует, что существенные условия аукционной документации были известны потенциальному участнику аукциона АО "Ростовавтомост" до их официального опубликования, а также то, что сторонами встречи согласованы действия подрядчика в случае неисполнения контракта в установленные сроки. Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии преимуществ АО Ростовавтомост" перед иными потенциальными участниками закупки.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Министерство транспорта Ростовской области, Администрация города Ростова-на-Дону и АО "Ростовавтомост" заключили антиконкурентное соглашение, реализация которого привела к ограничению конкуренции путем создания АО "Ростовавтомост" преимущественных условий для участия в электронном аукционе N 0358300284519000160 и ограничении доступа на рынок иным потенциальным участкам закупок, в связи с чем, нарушили пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Представленный акт приемочной комиссии, утвержденный 20.12.2021, о том,что реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографской ) не влияет на выводы обоснованные выводы суда первой инстанции по настоящему делу.

Доводы апелляционных жалоб направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителей жалоб, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также имеющиеся в материалах дела доказательства и принято законное и обоснованное решение.

Основания для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции не установлены.

Нарушения и неправильного применения норм материального или процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.10.2021 по делу N А53-18711/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов