Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2022 г. N 09АП-45791/22 по делу N А40-20810/2022

г. Москва

09 сентября 2022 г.

Дело N А40-20810/22

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: С.Л.Захарова,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ООО "УралМеталлСтрой", Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2022 по делу N А40-20810/22 (139-166)

по заявлению 1) ООО "А групп", 2) АО "Сталепромышленная компания", 3) ООО "УралМеталлСтрой", 4) ООО "Управление комплектации и снабжения", 5) ООО Металлоторговая компания "Красо", 6) ООО "Сервисный центр металлопроката", 7) ООО "Предприятие "Стройтехцентр"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителей:	1) Тихонова В.В. по дов. от 20.01.2022, Макаренко Н.Н. по дов. от 20.01.2022, 2) Дмитриев П.Б. по дов. от 11.02.2022, 3) Савицкий П.В. по дов. от 17.05.2022, 4) Канунцева М.В. по дов. от 11.02.2022, 5) Лыжин Д.А. по дов. от 10.02.2022, 6) Павловский Д.О. по дов. от 11.02.2022, 7) Раджабова А.М. по дов. от 11.02.2022.;
от ответчика:	Семенова А.А. по дов. от 18.02.2022, Голованова Т.А. по дов. от 10.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "А Групп" (далее - ООО "А Групп"), акционерное общество "Сталепромышленная компания" (далее - АО "СПК"), общество с ограниченной ответственностью "Предприятие "Стройтехцентр" (далее - ООО "ПСТЦ"), общество с ограниченной ответственностью "Сервисный центр металлопроката" (далее - ООО "СЦМ"), общество с ограниченной ответственностью "Управление комплектации и снабжения" (далее - ООО "УКС"), общество с ограниченной ответственностью Металлоторговая компания "Красо" (далее - ООО МТК "Красо"), общество с ограниченной ответственностью "УралМеталлСтрой" (далее - ООО "УМС") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительными решения от 13.01.2022 по делу N 22/01/11-31/2021 по делу о нарушении антимонопольного законодательства и предписаний, выданных названным обществам от 13.01.2022 по делу N 22/01/11- 31/2021.

Дела по указанным заявлениям объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2022 требования заявителей удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей.

Также с апелляционной жалобой на указанное решение обратилось ООО "УМС", в которой, не оспаривая его по существу, просит изменить его мотивировочную часть, дополнив ее указанием на ряд фактических обстоятельств, имеющих по его мнению значение для настоящего дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в связи с выявлением признаков заключения и реализации заявителями антиконкурентного соглашения при участии в закупочных процедурах, предметом которых является поставка металлопроката, ФАС России было возбуждено дело N 22/01/11-31/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом было принято решение от 13.01.2022, которым заявители признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации ими антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к поддержанию цен в закупочных процедурах на поставку металлопроката.

На основании указанного решения, заявителям выданы обязательные для исполнения предписания о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом ненормативными правовыми актами, заявители обратились в арбитражный суд с указанными требованиями.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа государственной власти могут быть признаны недействительными (незаконными) при наличии двух условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии предусмотренных АПК РФ оснований для удовлетворения требований заявителей.

Обращаясь с апелляционной жалобой, антимонопольный орган выражает несогласие с выводами суда. В обоснование жалобы указывает, что представленные ФАС России в материалы дела доказательства оценены судом первой в отдельности, а не в совокупности, что привело к принятию неправильного решения.

В частности, ФАС России указывает, что между заявителя велась переписка, анализ которой свидетельствует о реализации ими антиконкурентного соглашения на торгах. Также, по мнению ФАС России, факт заключения заявителями указанного соглашения подтверждается такими обстоятельствами как: использование хозяйствующими субъектами-конкурентами в течение длительного времени одних и тех же IP-адресов; совпадение свойств файлов заявок данных субъектов, поданных на участие в торгах; наличие договорных отношений между заявителями. Кроме того, ФАС России отмечает, что проведенный службой анализ состояния конкуренции на торгах соответствует требованиям антимонопольного законодательства; по результатам проведения указанного анализа установлено, что действия заявителей привели к поддержанию цен на торгах.

Апелляционный суд, рассмотрев приведенные службой доводы, не усматривает оснований для отмены принятого по делу решения, отмечая следующее.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 2) разъяснено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

В данном случае суд первой инстанции оценив представленные в материалы дела доказательства пришел к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом как самого факта заключения заявителями (ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства) антиконкурентного соглашения, так и наличия причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на данных торгах.

В частности, как установлено судом и не опровергнуто антимонопольным органом, АО "СПК" и ООО "СЦМ", ООО "УКС", ООО "ПСТЦ" не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, поскольку АО "СПК" как один из крупнейших металлотрейдеров выступает в роли ключевого поставщика металлопроката для компаний ООО "СЦМ", ООО "УКС", ООО "ПСТЦ", т.е. данные компании не осуществляют деятельность на одном товарном рынке с АО "СПК" и их отношения не могут быть квалифицированы как сговор в целях ограничения конкуренции на торгах.

Антимонопольный орган не дал оценки данным обстоятельствам, посчитав, что совпадение вида экономической деятельности АО "СПК" с аналогичными видами деятельности иных ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства в совокупности с тем, что указанное общество принимало участие в иных закупках на поставку металлопроката является достаточным основанием для вывода о наличии между ними конкурентных отношений.

Между тем, судом установлено, что отказ АО "СПК" от участия в рассматриваемых антимонопольным органом закупочных процедурах обусловлен тем, что компания имеет налаженную сеть поставок металлопроката в отношении менее крупных поставщиков.

Сам по себе факт участия в АО "СПК" в иных закупках не может свидетельствовать о наличии между ним и иными ответчиками конкурентных отношений.

Как установлено судом, закупки в которых принимало участие АО "СПК", существенным образом отличаются от закупок, являвшихся предметом рассмотрения антимонопольного органа; участие заявителя в соответствующих закупочных процедурах было обусловлено необходимостью реализации остатков продукции, которую не выбрали дилеры.

При таких обстоятельствах вопреки доводам жалобы суд первой инстанции правомерно указал что ФАС России в нарушение пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2019 N 220 неверно определила состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, в связи с чем представленный службой аналитической отчет о состоянии конкуренции, не может быть признан надлежащим доказательством по настоящему делу.

Также при рассмотрении дела установлено, что совпадение IP-адресов, учетных записей АО "СПК" и ООО "СЦМ", ООО "УКС" связано с условиями вертикального соглашения, в силу которого для стимулирования спроса на собственную продукцию АО "СПК" оказывало помощь своим покупателям (реселлерам) в подготовке заявок на участие в закупочных процедурах.

При этом доказательства взаимодействия АО "СПК" и ООО "СЦМ", ООО "УКС", ООО "ПСТЦ", связанных между собой вертикальными отношениями с иными ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства (ООО "ПСТЦ", ООО "УМС", ООО МТК "Красо") при участии в закупочных процедурах (совпадение IP-адресов, учетных записей, свойств файлов заявок, переписка и т.п.) в материалах дела отсутствуют.

Судом также сделан обоснованный вывод о том, что переписка между сотрудниками ООО "СЦМ" и АО "СПК", приведенная на стр. 17-34 решения ФАС России, велась в рамках исполнения не запрещенного законом вертикального соглашения по реализации металлопроката и не может свидетельствовать о формировании воли сторон на заключение антиконкурентного соглашения.

Содержание указанных антимонопольным органом писем вопреки его доводам не свидетельствует о существовании между заявителями каких-либо договоренностей относительно условий участия в закупочных процедурах. В частности, из содержания указанной переписки следует, что ООО "СЦМ" уведомляло АО "СПК" о планируемом участии в торгах, о результатах такого участия, о порядке поставки продукции. Данное взаимодействие является закономерным результатом выстроенных между компаниями отношений продавца и покупателя металлопроката: АО "СПК осуществляет приобретение у производителей и хранение на складах товара, который в последующем будет поставляться ООО "СЦМ" при исполнении контрактов.

Что касается переписки между сотрудниками ООО "А-Групп" и ООО МТК "Красо" Баландиным и Демидовым, приведенной на стр. 16-17 решения ФАС России, суд первой инстанции правомерно отметил, что указанная переписка осуществлялась уже после объявления результатов закупочной процедуры N 31806842189, относится к вопросам исполнения контракта, заключенного по результатам указанной процедуры, победителем которой признано ООО "А-Групп", в связи с чем не может свидетельствовать о заключении и реализации сторонами антиконкурентного соглашения. При этом указанная закупочная процедура не входит в число 230-и закупочных процедур, которые были исследованы антимонопольным органом при проведении анализа состоянии конкуренции на торгах.

В оспариваемом решении ФАС России также указывает что для закупочных процедур, в которых принимали участие только одно или несколько лиц, являющихся ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства, характерно минимальное снижение НМЦК, что свидетельствует о единой модели поведения участников, направленной на реализацию антиконкурентного соглашения.

Так ФАС России на стр. 38 решения отмечает, что средний показатель снижения НМЦК на исследуемых закупочных процедурах равен 10,18%; показатель снижения НМЦК в процедурах, в которых участвовали другие участники, но победило одно из лиц, являющихся ответчиками по делу равен 10,23%; показатель снижения НМЦК в процедурах, в которых участвовали лица, являющиеся ответчиками по делу, и другие участники, в которых победили другие участники равен 15,42%; в свою очередь средний показатель снижения НМЦК в процедурах, в которых принимали участие одно или несколько лиц из числа ответчиков составляет лишь 1,38% (2,4% - аукцион, 1,7% - запрос котировок, 0,04% - запрос предложений).

Вместе с тем суд первой инстанции не согласился с указанными выводами, указав, что торги с участием заявителей происходили со значительным снижением НМЦК. Например, по некоторым торгам в которых принимали участие только ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства, снижение НМЦК составило от 4,62% до 16,76% (закупки с реестровыми N N 31806613282, 0361100001018000024, 31806145626, 31806333719).

При этом суд верно признал, что ФАС России не могла основывать свои выводы о заключении и реализации заявителями антиконкурентного соглашения на определенных ей средних показателях ценового снижения НМЦК, поскольку такие значения не могут учитывать условия каждой из проводимых закупок и не демонстрируют уровень экономически обоснованного снижения НМЦК в каждой конкретной закупке.

Суд отметил, что ФАС России не анализировала экономическую обоснованность ценовых предложений, направленных участниками в ходе торгов, не анализировала цены на аналогичный товар при проведении иных торгов, а также уровень снижения НМЦК.

На основании этого суд пришел к верному выводу, что в оспариваемом решении отсутствуют какие-либо объективные доказательства поддержания заявителями цен на торгах, в том числе доказательства наличия у заявителей экономических оснований для бомльшего снижения НМЦК на тех или иных торгах.

В качестве доказательства заключения и реализации заявителями антиконкуретного соглашения ФАС России в решении также ссылается на наличие между ними в спорный период договорных отношений по поставке металлопроката (стр. 37 решения).

Между тем согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 20 постановления N 2 само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Основываясь на данных разъяснениях, суд первой инстанции верно указал, что само по себе наличие договорных отношений между участниками торгов не доказывает заключение между ними антиконкурентного соглашения. При этом суд отметил, что договорные отношения между заявителями складывались на протяжении многих лет, поскольку компании длительное время находятся на рынке металлопроката.

В свою очередь ФАС России не представила каких-либо доказательств, что целью заключения соответствующих гражданско-правовых договоров являлась именно реализация сторонами антиконкуретного соглашения, которое могло привести к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 16549/12 указано, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

В жалобе антимонопольного органа не содержится указание на обстоятельства, которые не были исследованы судом при рассмотрении настоящего дела.

Напротив, судом дана исчерпывающая оценка всем представленным в материалы дела доказательствам. При этом суд признал, что представленная службой совокупность косвенных доказательств не является достаточной для подтверждения доводов оспариваемого решения о заключении ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства антиконкурентного соглашения, которое могло привести к поддержанию цен на торгах.

Доводы службы по существу сводятся к несогласию с оценкой судом представленных доказательств, в связи с чем не могут служить основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Что касается доводов жалобы ООО "УМС", то они не содержат указание на ошибочность каких-либо выводов суда первой инстанции, изложенных в мотивировочной части решения.

В свою очередь неотражение судом в мотивировочной части отдельных обстоятельств, связанных с деятельностью ООО "УМС", а также участием данного общества в исследованных антимонопольных органом закупочных процедурах, не является основанием для изменения решения суда.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2022 по делу N А40-20810/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Т.Б.Краснова В.А.Свиридов