Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 января 2023 г. N Ф05-32993/22 по делу N А40-15573/2022

г. Москва

25 января 2023 г.

Дело N А40-15573/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Каденковой Е.Г., Шишовой О.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Громов М.Р., дов. от 14.10.2022

от ответчика: Рыжков П.А., дов. от 10.01.2023

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

АО "АМГ Бизнес решения"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2022 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 04 октября 2022 года,

по иску АО "АМГ Бизнес решения"

к ФКУ "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь"

Министерства внутренних дел Российской Федерации

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения

государственного контракта,

по встречному иску о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен АО "АМГ Бизнес решения" к ФКУ "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь" Министерства внутренних дел Российской Федерации о признании недействительным решения от 24.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 30.03.2021.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2022 в порядке принят к производству встречный иск ФКУ "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь" Министерства внутренних дел Российской Федерации к АО "АМГ Бизнес решения" о взыскании штрафа в размере 2 245 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 года, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, АО "АМГ Бизнес решения" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований, отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 30.30.2021контракт N 2121188100022007708025358/03731000887210000030001 между АО "АМГ Бизнес решения" (головной исполнитель, истец) и ФКУ "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь" Министерства внутренних дел Российской Федерации (заказчик, ответчик) на выполнение опытно-конструкторской работы по модернизации официального приложения МВД России для мобильных устройств аппаратно-программного комплекса "Официальный интернет-сайт МВД России", Шифр "Дистанция".

Согласно приложению N 2 к контракту срок сдачи 1 этапа работ по контракту -30.06.2021.

Сопроводительным письмом от 10.06.2021 N АМГ-БС/ДСТ/06/10-1 истец направил ответчику пояснительную записку 643.РЦСГ.00553-02 81 01, в которой уведомил о невозможности вывода информации на устройство при входящем мошенническом SMS и MMS без внесения изменений в исходные коды операционных систем Android и iOS, то есть фактически заявил о невозможности исполнения пунктов 3.2.2.3.6 и 3.2.2.3.7 ТЗ.

Пояснительной запиской, направленной 29.06.2021 в адрес ответчика, истец повторно уведомил ответчика о невозможности вывода информации на устройство при входящем мошенническом SMS и MMS без внесения изменений в исходные коды операционных систем Android и iOS.

30.06.2021 этап 1 ОКР "Дистанция" не принят (акт приемки 6 от 30.06.2021., утвержденный решением от 30.06.2021 (далее - "Решение")) по причине, что пояснительная записка технического проекта, подготовленная в рамках 1 этапа ОКР "Дистанция", содержит информацию о невозможности реализации механизма, обеспечивающего выполнение функций предупреждения пользователей мобильного приложения о поступлении на мобильное устройство CMC, ММС с телефонных номеров, сведения о которых содержатся в подсистеме ИБД-Ф "Дистанционное мошенничество", в то время как п. 3.2.2.3.6 ТЗ контракта данный функционал предусматривается.

Ответчик установил новый срок приемки работ - 16.07.2021.

Письмом от 14.07.2021 истец повторно уведомил ответчика о невозможности исполнения пунктов 3.2.2.3.6 и 3.2.2.3.7 ТЗ.

Письмом от 16.07.2021 истец проинформировал ответчика о готовности к сдаче этапа 1 ОКР "Дистанция".

Истец письмом от 23.07.2021 просил приостановить выполнение ОКР на неопределенный срок до принятия решения об изменении пунктов ТЗ или рассмотреть вопрос о целесообразности продолжения ОКР в случае невозможности достижения результатов, согласно пункту 4.2.7 контракта.

Ответчик приостановку не согласовал.

27.07.2021 проведена повторная приемка этапа 1 ОКР "Дистанция", однако работы по этапу 1 ОКР "Дистанция" вновь не были приняты по причине несоответствия требованиям пунктов 3.2.2.3.6 и 3.2.2.3.7 ТЗ.

09.09.2021 ответчик письмом в ответ на письма истца ответил, что внесение изменений в ТЗ невозможно, что от функционального заказчика в лице ДИТСиЗИ МВД России получен ответ о нецелесообразности дальнейшего выполнения ОКР. Головному исполнителю было предложено рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон с выплатой неустойки (штрафа) в размере 2 245 000 руб.

С позицией ответчика истец не согласился, направив ответ письмом от 29.09.2021.

Истец представил заключения специалиста АНО "Судебный эксперт" от 02.12.2021 и специалиста АНО "Высшая Палата Судебных Экспертов" от 18.01.2022, согласно которым реализация пунктов 3.2.2.3.6 и 3.2.2.3.7 ТЗ без модификации мобильных операционных систем IOS и Android и без каких-либо ограничений по каким-либо функциям является невозможным; для полной реализации пунктов 3.2.2.3.6 и 3.2.2.3.7 ТЗ фактически необходимо создать новые операционную системы IOS и Android, что не соответствует ТЗ и требует согласие правообладателей Google и Apple.

24.12.2021 истцом было получено уведомление об одностороннем расторжении контракта.

10.01.2022 истец письмом N АМГ-БС/ДСТ/01/10-1 направил возражение на односторонний отказ от расторжения контракта, указав, что заказчиком не учтены результаты экспертизы, согласной которой предложенные истцом технические решения, отраженные в пояснительной записки 643.РЦСГ.00553-01 81 01 от 27.07.2021, являются единственно возможными для реализации имеющегося ТЗ.

В обоснование заявленных требований о признании недействительным решения от 24.12.2021 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 30.03.2021 истец указал, что в ходе выполнения ОКР неоднократно уведомлял ответчика о сложностях в реализации технических решений, содержащихся в ТЗ ОКР, где требовалось принятие решений со стороны ответчика, поскольку реализация функционала по предупреждению входящего вызова и блокировке входящего вызова, SMS и MMS на устройство пользователя осуществляется не мобильным приложением МВД России как предусмотрено подпунктами 3.2.2.3.6 и 3.2.2.3.7 ТЗ. Для снятия имеющихся ограничений, накладываемых операционными системами мобильных устройств, требуется письменное согласие правообладателей операционных систем iOS и Android в соответствии с их пользовательскими соглашениями.

Истец также указал, что в условиях контракта отсутствует обязанность истца осуществлять письменное согласование с правообладателями в лице Apple и Google, значит взаимодействие и согласование с третьими лицами является обязанностью ответчика.

В обоснование встречных исковых требований ответчиком было указано, что в соответствии с пунктом 12.1 государственного контракта и подпунктом "б" пункта 3 правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063" (далее - Постановление N 1042), за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов цены контракта (этапа) в случае если цена контракта (этап) составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Согласно ведомости исполнения, стоимость работ по государственному контракту составляет 44 900 000 руб.

Таким образом, размер штрафа за неисполнение государственного контракта на выполнение ОКР "Дистанция" в целом составляет 2 245 000,00 руб. (5% от 44 900 000 руб.).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ и руководствуясь положениями статей ст. ст. 309, 310, 330, 450, 451, 702, 715, 719, 740, 758, 762, 763 ГК РФ, Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречного иска по следующим основаниям.

На основании пункта 2.1 контракта, ОКР выполняется головным исполнителем в полном соответствии с техническим заданием на выполнение ОКР (приложение N 1 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта (далее - ТЗ).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта ОКР (этап ОКР) выполняется в сроки, указанные в ведомости исполнения ОКР (приложение N 2 к контракту).

Согласно ведомости исполнения ОКР "Дистанция", запланировано выполнение 3 этапов: 1 этап - с момента заключения контракта по 30.06.2021, цена 12 572 000 руб.; этап - с 01.07.2021 по 29.10.2021, цена 26 940 000 руб.; этап - с 30.10.2021 по 25.12.2021, цена 5 388 000 руб.

Неотъемлемой частью государственного контракта является техническое задание, содержащее перечень требований к функциональным возможностям планируемого к разработке программного обеспечения.

В государственном контракте не предусмотрена обязанность заказчика по взаимодействию и согласованию с правообладателями в лице AppleInc. и Google.

30.03.2021 АО "АМГ Бизнес Решения" взяло на себя обязательства по выполнению государственного контракта ОКР "Дистанция" в полном соответствии с техническим заданием в редакции от 30 марта 2021 года. Головной исполнитель, подписав государственный контракт, принял на себя обязательства по его выполнению в полном объеме.

Как следует из протокола заседания научно-технического совета АО "АМГ Бизнес Решения" (НТС) от 9.06.2021N 2021/06/01-1, головным исполнителем при рассмотрении на НТС материалов технического проекта никаких замечаний и проблемных вопросов, требующих решения по состоянию на 09.06.2021 не зафиксировано.

Пояснительная записка технического проекта ОКР "Дистанция" в соответствии с пунктом 6.3 государственного контракта поступила на рассмотрение заказчику 11.06.2021 (вх. N 8366) вместе с уведомлением о готовности к сдаче этапа 1 ОКР (исх. от 10.06..2021 N АМГ-БС/ДСТ/06/10-1).

Объем ПЗ составил 95 листов. В пункте 3.2.3.2 на странице 33 указано, что "При поступлении SMS или MMS техническая возможность отображения предупреждения о мошеннических действиях отправителя SMS или MMS отсутствует".

Вместе с тем, в письме исх. от 10.06.2021N АМГ-БС/ДСТ/06/10-1 никаких указаний на невозможность реализации требуемого функционала не имеется, однако в ПЗ данная информация присутствует.

Суды указали, что в тексте искового заявления головной исполнитель подтверждает, что информация о невозможности реализации отдельных пунктов технического задания была указана в тексте пояснительной записки технического проекта, направленной в рабочем порядке заказчику 29.06.2021, то есть за одни сутки до предполагаемой даты приемки этапа 1 ОКР "Дистанция"- 30.06.2021.

30.06.2021 этап 1 ОКР "Дистанция" не принят (акт приемки от 30.06.2021, утвержденный решением от 30.06.20216) по следующим причинам: пояснительная записка технического проекта, подготовленная в рамках 1 этапа ОКР "Дистанция", содержит информацию о невозможности реализации механизма, обеспечивающего выполнение функций предупреждения пользователей мобильного приложения о поступлении на мобильное устройство CMC, ММС с телефонных номеров, сведения о которых содержатся в подсистеме ИБД-Ф "Дистанционное мошенничество". Однако п.п 3.2.2.3.6 технического задания на выполнение ОКР "Дистанция" данный функционал предусматривается; замечания, выявленные ранее в ходе рассмотрения технического проекта членами приемочной комиссии, не устранены в полном объеме.

27.07.2021 проведена повторная приемка этапа 1 ОКР "Дистанция". Этап 1 ОКР "Дистанция" не принят по следующим причинам: функции по предупреждению входящего вызова и блокировке входящего вызова, SMS и MMS на устройство пользователя осуществляются не мобильным приложением МВД России, как предусмотрено ТЗ (п.п 3.2.2.3.6 и 3.2.2.3.7), а средствами операционных систем iOS и Android; требования п.п 3.2.2.3.6 ТЗ по выводу мобильным приложением МВД России информации о подозрении на осуществление мошеннических действий при отправке SMS и MMS на устройство пользователя с телефонного номера, хранимого в локальной СУБД зеркалирующего сервера, при условии функционирования мобильного приложения в режиме "Предупреждение" для операционной системы iOS не выполняются.

В связи с неоднократными нарушениями условий контракта и неисполнением условий контракта до его окончания срока действия, в соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и пунктом 11.2 контракта, заказчиком 24.12.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта на выполнение ОКР "Дистанция", которое вступило в силу 21.01.2022.

Принимая во внимание, что этап 1 ОКР "Дистанция" не выполнен, результаты выполнения этапа 1 ОКР не приняты (акты от 31.01.2021, от 27.07.2021), невыполнение работ по этапу 1 ОКР "Дистанция" делает невозможным выполнение этапа 2 и 3 ОКР и ОКР "Дистанция" в целом, суды правомерно пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований.

В связи с тем, что со стороны заказчика имело место нарушение обязательств по государственному контракту, суды правомерно удовлетворили требование ответчика о взыскании штрафа в размере 2 245 000 руб., в соответствии с пунктами 12.1 контракта, статьей 330 ГК РФ.

Доводы кассационной жалобы об отказе судов в применении положений статьи 333 ГК РФ подлежат отклонению судом округа.

Из системного толкования статьи 333 ГК РФ и разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что снижение размера неустойки является правом суда при условии обоснованности заявления о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства.

Вместе с тем следует учитывать, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего арбитражный суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами нижестоящих судов об отсутствии объективных оснований к снижению заявленного размера неустойки, и отсутствии подтверждающих данные основания доказательств.

Более того, в соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 28.01.2016 N 303-ЭС15-14198, определение конкретного размера неустойки является вопросом факта и, следовательно, относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций.

Ссылка заявителя на то, что суды необоснованно отказали ему в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы по делу, правомерно отклонена апелляционным судом, поскольку отказывая в назначении экспертизы, суд первой инстанции руководствовался достаточностью представленных сторонами в материалы дела доказательств с учетом их совокупности и правовой оценкой значимых обстоятельств настоящего дела. Специальные познания для установления фактических обстоятельств дела судом первой инстанции не требуются.

Довод заявителя кассационной жалобы о невозможности списания спорной неустойки на основании пункта 7 Постановления Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 в случае если поставщик (подрядчик, исполнитель) не подтвердил наличие начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), то принятие решения о ее списании не допускается.

Между тем при рассмотрении иска Заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки.

Такой правовой подход был изложен в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017).

Таким образом, само по себе наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку подобные антикризисные меры установлены специально для защиты исполнителей по государственным контрактам. Кроме того позиция истца в настоящем деле сводится к оспариванию размера начисленной неустойки, но не опровержению факта просрочки исполнения обязательства.

Заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 октября 2022 года по делу N А40-15573/22 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Е.Г. Каденкова О.А. Шишова