Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 июня 2023 г. N Ф05-33837/22 по делу N А40-175723/2022

город Москва

21 июня 2023 г.

Дело N А40-175723/22-94-1316

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "МОЭК": Комаровой М.С. (дов. от 11.11.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Гузачевой Е.А. (дов. N МШ/105376/22 от 21.11.2022 г.);

от третьего лица ООО СК "Строй-Гарант": Тихоновой В.В. (дов. от 06.09.2022 г.);

от третьего лица ООО "ЭКОТЭС": не явились, извещены;

рассмотрев 14 июня 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2023 г.,

по делу N А40-175723/22-94-1316

по заявлению публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 01 июня 2022 г. N 223-ФЗ-229/22,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Строй-Гарант"; общество с ограниченной ответственностью "Энергоэффективная компания объединенных тепловых энергетических систем",

УСТАНОВИЛ: 01 июня 2022 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Строй-Гарант" (далее - ООО СК "Строй-Гарант") на действия (бездействие) заказчика - публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ПАО "МОЭК", общество, заявитель, заказчик) при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту ненадежных участков тепловых сетей и тепловых камер на объектах филиала N 3 ПАО "МОЭК" (NN 22P10157) (номер извещения в Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 32110990749) (далее - закупка), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение по делу N 223-ФЗ-229/22, в соответствии с которым жалоба ООО СК "Строй-Гарант" признана обоснованной в части неправомерного осуществления закупки неконкурентным способом; принятия заказчиком неправомерного решения об отказе ООО СК "Строй-Гарант" в допуске к участию в закупке; неправомерного осуществления закупки у единственного поставщика (пункт 1 решения); в действиях заказчика - ПАО "МОЭК" признаны нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 решения установлено выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 01 июня 2022 г. N 223-ФЗ-229/22 (пункт 3 решения) и материалы дела по выявленным нарушениям Закона о закупках передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 01 июня 2022 г. выдано предписание N 223-ФЗ-229/22 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, в соответствии с которым предписано заказчику аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения договора на выполнение работ по ремонту ненадежных участков тепловых сетей и тепловых камер на объектах филиала N 3 ПАО "МОЭК" (N22Р10157) (номер извещения 32110990749), а также разместить в ЕИС информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 1 предписания); организатору электронной площадки - обществу с ограниченной ответственностью "Энергоэффективная компания объединенных тепловых энергетических систем" (далее - ООО "ЭТП ГПБ", оператор) обеспечить возможность исполнения пункта 1 предписания (пункт 2 предписания); заказчику, оператору не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 предписания прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах, открытых участниками закупки, подавшим заявки на участие в конкурсе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в маркетинговых исследованиях; не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 предписания вернуть заявки участникам закупки, подавшим заявки на участие в маркетинговых исследованиях (пункт 3 предписания); заказчику, оператору не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в предписании, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в предписании (пункт 4 предписания).

Пунктом 5 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 01 июня 2022 г. N 223-ФЗ-229/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО СК "Строй-Гарант" и ООО "ЭТП ГПБ".

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2023 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО "МОЭК" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ООО СК "Строй-Гарант" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от ФАС России и ООО "ЭТП ГПБ" не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО "МОЭК" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ФАС России и ООО СК "Строй-Гарант" против ее удовлетворения возражали.

Представитель ООО "ЭТП ГПБ" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 18.1 Федерального закона от 26 июня 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно части 20 названной статьи по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Исходя из положений части 2 статьи 2 Закона о закупках основным, регламентирующим закупочную деятельность заказчиков со специальной правосубъектностью документом являются разрабатываемые ими Положения о закупках.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В силу требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям действующего законодательства, не нарушает прав и законных интересов заявителя, и вынесено антимонопольным органом в пределах представленных полномочий.

При этом судами сделаны выводы о наличии в действиях заказчика нарушений части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившихся в осуществлении закупки неконкурентным способом, принятия заказчиком решения об отказе ООО СК "Строй-Гарант" в допуске к участию в закупке и осуществления закупки у единственного поставщика.

Отклоняя доводы ПАО "МОЭК" о законности проведения закупки в форме маркетинговых исследований, то есть неконкурентным способом, суды указали на отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, препятствующих проведению конкурентной закупки на выполнение работ по ремонту ненадежных участков тепловых сетей и тепловых камер на объектах филиала N 3 ПАО "МОЭК" с учетом того, что на участие в закупке было подано 2 заявки и маркетинговые исследования, условия осуществления которых установлены в документации, в совокупности соответствуют условиям проведения конкурентной закупки, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках.

Так, согласно сведениям, размещенным в ЕИС, а также положениям извещения и документации заказчиком проведены маркетинговые исследования в электронной форме.

Пунктом 1.2.33 Положения о закупке предусмотрено, что маркетинговые исследования это способ неконкурентной закупки, при котором заказчик выбирает наиболее выгодные для себя условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях (запросом о возможности осуществить поставку товаров (выполнить работы, оказать услуги), заказом, направляемым потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), в том числе путем размещения в специализированных информационных системах/электронных площадках).

В соответствии с пунктом 6.8.9 Положения о закупке заказчик вправе проводить закупку в форме маркетинговых исследований в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей), не предполагают одновременного соблюдения следующих условий: сведения о закупке не подлежат размещению в ЕИС в соответствии Законом о закупках; сведения о закупке заказчик вправе не размещать в ЕИС в соответствии Положением о закупке; проводится закупка товаров, работ или услуг, ограниченных в свободном обороте на товарных рынках в соответствии с требованиями действующего законодательства (оружие, взрывчатые вещества и материалы, продукция двойного назначения и прочее) среди ограниченного круга участников, допущенных к данной деятельности; проводится закупка товаров, работ и услуг в целях обеспечения безопасности, включая обеспечение информационной безопасности особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры заказчика, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей; проводится закупка товаров, работ или услуг на товарных рынках, где спрос на товар (работу, услугу) превосходит предложение и/или договор заключается на условиях продавцов (исполнителей работ, услуг) по устанавливаемым ими правилам (рынок продавца); проводится закупка товаров, работ или услуг, оборот которых в силу сложившихся деловых обычаев или правил, установленных саморегулируемыми организациями участников рынка, осуществляется с применением особых механизмов размещения заказа, включая использование специализированных информационных систем; проводится закупка товаров, работ или услуг в электронной форме, потенциальными исполнителями по которой могут быть лица, не являющиеся резидентами Российской Федерации, и которые в силу правил функционирования ЕИС и положений нормативных правовых актов не могут зарегистрироваться и подавать заявки для участия в конкурентных закупках в электронной форме на российских электронных площадках; проводится закупка товаров, работ, услуг, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

При этом согласно пункту 15.1.3 Положения о закупке информация о проведении маркетинговых исследований размещается в ЕИС, за исключением случаев, когда в соответствии с Положением о закупке информация о закупке не подлежит размещению в ЕИС либо когда заказчик вправе не размещать информацию в ЕИС.

Согласно положениям извещения, документации предметом маркетинговых исследований является выполнение работ по ремонту ненадежных участков тепловых сетей и тепловых камер на объектах филиала N 3 ПАО "МОЭК".

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг путем проведения неконкурентных процедур, в том числе у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).

В настоящем случае обществом была проведена закупка, которая согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках полностью соответствовала признакам конкурентной, поскольку размещалась в ЕИС и предусматривала конкуренцию участников и подробно описывала предмет закупки.

Таким образом, осуществление закупки без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь, приводит к ограничению конкуренции, в связи с чем заказчиком неправомерно выбран неконкурентный способ проведения закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод ПАО "МОЭК" о наличии оснований для отклонения заявки ООО СК "Строй-Гарант" в допуске к участию в закупке, в связи с не подтверждением необходимого количества квалифицированного персонала (сварщиков), был отклонен судами с указанием на то, что отсутствие у участника закупки на момент подачи заявки соответствующих трудовых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам маркетинговых исследований, поскольку такие трудовые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а напротив налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в маркетинговых исследованиях.

Ссылки общества на то, что заявка ООО СК "Строй-Гарант" была отклонена, в том числе и по иным основаниям (представление недостоверных сведений, отсутствие подтверждения наличия материально-технических ресурсов, несоответствие технического предложения техническому заданию), судами отклонены, поскольку согласно протоколу от 17 февраля 2022 г. N 32110990749-02 заявка ООО СК "Строй-Гарант" отклонена лишь по одному основанию - не подтверждение необходимого количества квалифицированного персонала (сварщиков).

Судами также сделаны выводы о неправомерном установлении требований к заявкам участников закупки о наличии трудовых ресурсов, отсутствие которых не влияет на возможность надлежащего исполнения контракта, и что в свою очередь привело к неправомерному отклонению заявки участника закупки.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о правомерности выводов антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушений Закона о закупках при проведении спорной закупки.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем подлежат отклонению.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2023 г. по делу N А40-175723/22-94-1316 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "МОЭК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко