Письмо Федеральной антимонопольной службы от 31 мая 2010 г. N АК/16754 "О применении статьи 19 закона о рекламе" (документ не действует)

Письмо Федеральной антимонопольной службы от 31 мая 2010 г. N АК/16754
"О применении статьи 19 закона о рекламе"

В соответствии с пунктом 9 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2010 году, утверждённым приказом ФАС России от 31.03.2010 N 146, ФАС России направляет разъяснения о применении положений статьи 19 Федерального закона "О рекламе".

1. Согласно части 5 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются её владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором... Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается на срок пять лет, за исключением договора на установку и эксплуатацию временной рекламной конструкции, который может быть заключён на срок не более чем двенадцать месяцев.

При этом порядок заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, закреплён в части 5.1 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" - заключение такого договора осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

Общие требования проведения торгов закреплены положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 447 - 449).

На основе общих положений о торгах, по мнению специалистов ФАС России, орган местного самоуправления вправе принять локальный нормативный акт, в котором будет подробно изложена форма и процедура проведения торгов. При этом положения указанных локальных нормативных актов не должны противоречить законодательству Российской Федерации, в частности, статье 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

В то же время решение о предоставлении государственной или муниципальной собственности для размещения на ней рекламных конструкций, по мнению специалистов ФАС России, относится к компетенции собственника данного имущества. Обязанность проводить торги на право установки рекламной конструкции или какая-либо периодичность для проведения таких торгов законодательством не установлена, в связи с чем бездействие, выражающееся в непроведении торгов в определённом муниципальном образовании или отсутствие (непринятие) локального нормативного акта о порядке проведения торгов, само по себе, не образует нарушение антимонопольного законодательства.

2. В указанной статье Федерального закона "О рекламе" закрепляется, что размещение рекламной конструкции осуществляется по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Данный договор не является договором аренды, и законодательство Российской Федерации о рекламе не предполагает заключения договора аренды для заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Гражданский кодекс Российской Федерации не выделяет договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции в самостоятельный вид, соответственно в нём могут содержаться положения, как предусмотренные для отдельных видов договоров (например, для договора аренды), так и вытекающие из существа правоотношений.

Согласно части 5.2 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" при проведении торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции необходимо учитывать, занимает ли участник торгов преимущественное положение в сфере распространения наружной рекламы на момент подачи заявки на участие в торгах.

Учитывая изложенное, по мнению специалистов ФАС России, договор аренды земельного участка не может подменить собой договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

3. В соответствии с частью 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Кроме того, согласно части 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров.

Приказом Ростехрегулирования от 24.03.2009 N 117-ст в ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения" были внесены изменения, предусматривающие запрет размещать средства наружной рекламы над проезжей частью и обочинами дорог а также на разделительных полосах, исключив возможность размещения в указанных местах "перетяжек". Указанные изменения вступили в силу с 1 сентября 2009 года.

Таким образом, изменения, внесённые в ГОСТ Р 52044-2003, направленные на ужесточение правил размещения рекламных конструкций на автомобильных дорогах не могут быть применены к отношениям по выдаче разрешений на установку рекламных конструкций, возникшим до вступления в силу указанных изменений.

Следовательно, разрешения на установку рекламных конструкций, транспортных перетяжек, выданные органом местного самоуправления до 1 сентября 2009 года, действуют в течение срока, на который они выданы.

Вместе с тем, пролонгация выданного; разрешения Федеральным законом "О рекламе" не предусмотрена.

4. В соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Кроме того, согласно пункту 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

К данным сведениям не применяются требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как ранее сообщалось письмом ФАС России от 16.03.2006 N АК/3512, указание на здании в месте нахождения организации её наименования, адреса и режима работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей", следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры её исполнения.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Такое обозначение может использоваться на вывесках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определённой территории.

Размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого хозяйствующим субъектом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля своей деятельности и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, по мнению специалистов ФАС России, может быть признано обычаем делового оборота.

С учётом изложенного не подпадают под понятие рекламы размещённые в месте осуществления хозяйствующим субъектом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг, например, "Универмаг "Седьмой континент", "магазин цифровой техники "Ион", "Итальянская мебель", "Кафе "Атаман", "Крымские вина".

При решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. По мнению ФАС России, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

В то же время, по мнению ФАС России, если организация занимает весь многоэтажный дом, то размещение крышной установки с информацией о её наименовании, не может рассматриваться как реклама данной организации, поскольку такая информация направлена на информирование о месте нахождения данного юридического лица.

Указанные положения необходимо применять, в том числе при подсчёте площадей информационных полей рекламных конструкций, и не учитывать в размере данной площади размеры информационных полей вывесок, поскольку они не являются рекламой.

5. Согласно части 9.1 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" разрешение на установку рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе независимо от формы собственности недвижимого имущества выдается лицу, не занимающему преимущественного положения в сфере распространения наружной рекламы.

В соответствии с частью 5.3 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" преимущественным положением лица в сфере распространения наружной рекламы на территории муниципального района или городского округа, территориях городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга признается положение лица, при котором его доля в этой сфере на указанных территориях превышает тридцать пять процентов (за исключением случаев, если на территории муниципального района или городского округа установлено не более чем десять рекламных конструкций). Доля лица в сфере распространения наружной рекламы определяется как отношение общей площади информационных полей рекламных конструкций, разрешения на установку которых выданы лицу и его аффилированным лицам на соответствующей территории, к общей площади информационных полей всех рекламных конструкций, разрешения на установку которых выданы на этой территории.

Таким образом, Федеральным законом "О рекламе" возлагается обязанность на орган местного самоуправления по установлению преимущественного положения в сфере распространения наружной рекламы, соответственно он и полномочен вести реестр лиц, которым выданы разрешения на установку рекламной конструкции, а также долей данных лиц в сфере распространения наружной рекламы.

Проверить информацию об аффилированных лицах орган местного самоуправления вправе любым не запрещённым законом способом, например, путём запроса информации у лица, проводившего конкурс на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции ранее.

6. Согласно пункту 2 части 11 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" к заявлению на выдачу разрешения на установку рекламной конструкции прилагается, в том числе подтверждение в письменной форме согласия собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества на присоединение к этому имуществу рекламной конструкции, если заявитель не является собственником или иным законным владельцем недвижимого имущества.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Таким образом, по смыслу положений части 17 статьи 19 Закона орган местного самоуправления в момент принятия решения о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции должен обладать информацией о дате заключения договора на установку рекламной конструкции и сроке его действия. Учитывая изложенное, выдача разрешения органом местного самоуправления не может быть осуществлена в отсутствие договора.

Среди оснований для аннулирования разрешения на установку рекламной конструкции, указанных в части 18 статьи 19 Федерального закона "О рекламе", предусмотрено такое основание как выдача разрешения лицу, заключившему договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с нарушением требований, установленных частями 5.1-5.7 настоящей статьи, а также признание результатов аукциона или конкурса недействительными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 15 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещены акты и действия: (бездействие) федеральных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

К таким актам могут быть отнесены как нормативные правовые акты (постановления, распоряжения органов местного самоуправления, устанавливающие требования ко всем субъектам права), так и локальные, правовые акты (изданные в интересах конкретного хозяйствующего субъекта), в том числе разрешения на установку рекламной конструкции.

Учитывая изложенное, по мнению ФАС России, в случае выявления фактов предоставления рекламных мест в отсутствие договора между рекламораспространителем и собственником, а также выдачи разрешений на установку рекламной конструкции лицу, заключившему договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с нарушением требований, установленных частями 5.1-5.7 статьи 19 Федерального закона "О рекламе", возможно возбуждение дела по признакам нарушения органом местного самоуправления статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

7. Согласно части 10 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

В соответствии с частью 21 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" в случае аннулирования разрешения или признания его недействительным владелец рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец соответствующего недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена, обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца и удалить информацию, размещённую на такой рекламной конструкции, в течение трех дней.

Вместе с тем, частью 22 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" установлено, что при невыполнении обязанности по демонтажу рекламной конструкции орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о принудительном осуществлении демонтажа рекламной конструкции.

Из положений приведённой нормы не следует, что она относится исключительно к части 21 статьи 19 Федерального закона "О рекламе", так как основания возникновения такой обязанности в данной норме не определены. Следовательно, часть 22 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" распространяется как на случаи, предусмотренные частью 10 статьи 19 Федерального закона "О рекламе", когда обязанность по демонтажу рекламной конструкции возникает в силу предписания органа местного самоуправления, так и на случаи, предусмотренные частью 21 статьи 19 Федерального закона "О рекламе", согласно которой обязанность по демонтажу рекламной конструкции возникает в силу закона, в связи с аннулированием разрешения на установку рекламной конструкции.

Кроме того, по мнению специалистов ФАС России, установление именно судебной процедуры при осуществлении принудительного демонтажа рекламных конструкций находится в развитии общих положений законодательства Российской Федерации, закрепляющих возможность изъятия имущества исключительно в судебном порядке, а не только по решению административных органов.

Вместе с тем, в случае если орган местного самоуправления в течение длительного времени не предпринимает действия, направленные на демонтирование незаконно установленной конструкции (не выдаёт соответствующее предписание, не обращается в суд), в связи с чем владелец рекламной конструкции получает необоснованное преимущество при осуществлении своей предпринимательской деятельности, такое бездействие органа местного самоуправления может быть рассмотрено на предмет наличия нарушения статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

А.Б. Кашеваров