Ян Рамберг. Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711. [пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой]

Международные коммерческие транзакции.
Четвертое издание.
Публикация ICC N 711
[пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой]


Рамберг, Ян.

Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication No. 711E / Ян Рамберг ; [пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой]. - М., 2011. - 896 с.

Под редакцией доктора юридических наук, заслуженного юриста РФ, профессора Н.Г. Вилковой.

Копирайт 2011 ICC Russia

Все права защищены. Ни одна из частей настоящей публикации не может быть воспроизведена, скопирована, распространена, переведена или адаптирована в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами - графическими, электронными или механическими, включая фотокопирование, сканирование, грамзапись, магнитофонную, компьютерную запись, Интернет или системы информационного поиска, - без письменного на то разрешения Российского национального комитета Международной торговой палаты - Всемирной организации бизнеса (ICC Russia).

Авторизованный перевод публикации - Jan Ramberg. International Commercial Transactions. Fourth edition - на русский язык осуществлен ICC Russia в 2011 году и публикуется на основании соглашения с автором, профессором Яном Рамбергом (Jan Ramberg).


Вступительное слово


В целях содействия международной торговле ICC были разработаны некоторые правила, процедуры, типовые контракты и оговорки. Профессор Ян Рамберг, являясь вице-президентом Комиссии ICC по коммерческому праву и практике, Председателем Рабочей группы по Инкотермс и членом Банковской комиссии, на протяжении нескольких десятилетий вносил огромный вклад в данную работу и является признанным на международном уровне авторитетным экспертом и автором в области права.

Несмотря на существующие руководства для торговой деятельности во многих различных секторах, таких как купля- продажа товаров, агентские отношения, страхование, документарные аккредитивы, гарантии и транспорт, предпринимателям и практикующим юристам трудно полностью понять взаимосвязь между правилами и практикой внутри обширной сферы международной торговли. Настоящая книга, представляя свод норм и правил правового регулирования, внесет огромный вклад в работу по достижению лучшего понимания цели правовых норм, общих принципов, типовых контрактов и торговой практики в их взаимосвязанном действии и использовании в интересах сторон, являющихся участниками международных торговых операций.

ICC выражает признательность профессору Рамбергу за его успешные попытки отразить в настоящей книге такую информацию и знания, которые необходимы сторонам в договоре для достижения их коммерческих целей и предотвращения ошибок, а также смягчения последствий в том случае, если сделки не приносят ожидаемого результата.

Большой объем книги и вместе с тем точная и понятная манера изложения делает эту книгу незаменимым инструментом для любого, кто желает получить знания из первоисточника, а также необходимым фундаментом для дальнейшего изучения права международной торговли.


Мария Ливанос Каттауи,

Бывший Генеральный Секретарь Международной торговой палаты


Введение


Настоящая книга посвящена правовым основам международного торгового права и важнейшим правовым принципам, нормам и процедурам и, в частности, взаимосвязи между ними. При изложении материала использовался так называемый вненациональный принцип изложения, поскольку при любом другом методе необходимо было бы опираться на национальное право. Отдавать предпочтение какому-либо конкретному праву или правовой системе нежелательно, хотя, по крайней мере в некоторых областях, источником правил и принципов в значительной степени является правовое мышление, сложившееся в рамках системы общего права. Это, однако, не означает, что объективное изложение материала может основываться на предполагаемом превосходстве одной или нескольких правовых систем. Наоборот, в той степени, в которой эта книга будет использоваться на курсах, организуемых школами права, экономики и торговли, или практикующими юристами, изложенную в ней основу необходимо будет дополнять любым соответствующим материалом из правовых систем соответствующих стран.

Сфера международного торгового права настолько обширна, что в любой книге, посвященной данной области права, внимание будет выборочно акцентироваться лишь на отдельных ее частях. Раздел I настоящей книги освещает некоторые общие проблемы, возникающие независимо от типа международной транзакции, и направлен на расширение информированности о возможных опасностях и проблемах. Другими словами, он посвящен тому, что на французском часто именуется "Ce qu'il faut savoir".(1)


------------------------------

(1). Это то, что необходимо знать.


Раздел II касается прав и обязанностей сторон договора международной купли-продажи. Как следствие выбора вненационального подхода к изложению материала, преимущественно использовались положения Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. (Венской конвенции 1980 г.) для того, чтобы обозначить проблемы и предложить возможные решения. Стоит подчеркнуть, однако, что содержащаяся в Разделе II информация далеко не достаточна для поиска авторитетных ответов на многочисленные сложные вопросы, которые потенциально могут возникнуть в рамках договора международной купли-продажи и которые придется решать с применением национального права, если только решения не могут быть предложены так называемым lex mercatoria. В настоящей книге нет ссылок на такие источники, как дела, которые рассматривались в соответствии с Венской конвенцией 1980 г., и включены в базу данных UNILEX под редакцией УНИДРУА, или на ценные исследования, которые можно найти в подробных комментариях, например, Бьянки-Бонелля (Bianca-Bonell), Шлехтриема-Швенцера (Schlechtriem-Schwenzer), Хоннольда (Honnold), Гуде (Goode), Ноймайера-Минга (Nuemeyer-Ming), Езе () и во многих других книгах и статьях.

В Разделе III описываются правила и практика договоров перевозки и связанных с ними контрактов. Изначально планировалось дать лишь краткий обзор, однако в связи со сложностями было необходимо упомянуть по крайней мере некоторые детали для того, чтобы определить проблемы и облегчить понимание сложного и запутанного распределения рисков в этой области права.

Читатель найдет в книге правовые принципы фундаментальной и менее существенной важности, переплетенные с большим количеством коммерческих принципов, правил и практикой. Данная смесь не всегда является привлекательной, а, скорее, создает впечатление несоответствия и путаницы. Задача привести этот хаос в некий разумный порядок может оказаться невыполнимой, но по крайней мере были предприняты попытки объяснить взаимосвязь между этими принципами, правилами и практикой, имеющими большое или малое значение, и таким образом повысить информированность, необходимую для эффективной реализации международных торговых сделок.

Я выражаю признательность многим людям, которые более сорока лет щедро делились со мной вдохновением и знаниями, и назвать лишь некоторых из которых было бы несправедливо. Тем не менее я хотел бы поблагодарить УНИДРУА за то, что он предоставил мне свое помещение на завершающем этапе работы над данной книгой, а также Фонд Касселя (Cassel Foundation) и Литературный фонд (Faculty Literature Foundation) за финансовую поддержку.

Настоящее четвертое издание было исправлено и дополнено, в частности, в связи с заменой Инкотермс 2000 на Инкотермс 2010.


Стокгольм, апрель 2011 г.


Ян Рамберг


Раздел I
Основные элементы торговых сделок


1. Принципы и право международных коммерческих договоров


1.1 Свобода договора


Основной принцип права, связанного с торговыми сделками, основан на свободе сторон договора заключать договор так, как они считают нужным. Данный принцип включает в себя свободу выбирать, желает ли сторона заключать договор вообще, свободу выбирать контрагента и свободу согласовывать содержание договора и его общие и специальные условия. Однако любая свобода договора обязательно ограничивается основополагающими принципами применимого национального права, которые определяют порядок возникновения договорных прав и последствия для договорных обязательств, возникающие в результате обмана, вводящих в заблуждение заявлений, насилия, принуждения, ошибки или других оснований, лишающих договор законной силы. Также необходимо помнить о том, что некоторые договоры бывает невозможно привести в исполнение, и что способы приведения в исполнение могут отличаться в различных юрисдикциях. В общем и целом, нельзя ожидать приведения в исполнение договоров, которые являются незаконными в соответствующей юрисдикции, или предмет которых делает невозможным обращение к органам, осуществляющим судебное исполнение. Это относится к большей части противозаконных сделок, поскольку не стоит ожидать, что органы государства протянут руку помощи лицам, вовлеченным в запрещенные или нежелательные виды деятельности (контракты contra bonos mores). То же относится и к договорам, которые не являются незаконными, но имеют такую природу, что договаривающиеся стороны должны сами устроить свои дела без помощи органов власти, например договоры-пари или игры на деньги.

Принцип свободы договора также распространяется и на выбор сторонами права, регулирующего их договор (автономия воли сторон). Зачастую ни одна из договаривающихся сторон не хочет соглашаться с применением права государства другой стороны, поскольку это может быть справедливо или несправедливо истолковано как недопустимое преимущество для другой стороны. Если данный вопрос остается открытым, то выбор права осуществляется судом или составом арбитража с использованием коллизионной привязки места суда или - в случае арбитражного разбирательства - с использованием принципов, которые арбитры сочтут применимыми, причем, как правило, выбирается право, имеющее наиболее тесную связь со спором. В некоторых случаях стороны по договору могут захотеть избежать неопределенности, связанной с таким выбором, а может быть и так, что выбор, предусмотренный одной из сторон, приведет к нежелательным результатам. В таких случаях стороны по договору иногда хотят избежать выбора какого-либо национального права вообще. Использование свободы договора теоретически дает возможность непосредственно охватить все аспекты, которые могут иметь значение для договора, или, другими словами, создать полностью автономный договор. Несмотря на то, что это теоретически возможно, на практике это используется крайне редко, если используется вообще. Во-первых, договаривающиеся стороны, как правило, и что вполне объяснимо, акцентируют свое внимание на основной цели договора и основных обязательствах соответствующих сторон, т.е. на том, что можно обозначить как "что, где, когда и как" договора. Следовательно, в момент заключения договора стороны не склонны касаться вопросов так называемой патологии договорного права, которые становятся существенными в случае нарушения договора. Нацеленные на достижение своих соответствующих задач, они обычно упускают из виду или игнорируют вопрос о том, в каком положении они окажутся в случае изменившихся обстоятельств. Действительно, в случае с договорами на крупные суммы или рассчитанными на длительный срок действия, стороны могут, по крайней мере, попытаться создать полный договор. В некоторых случаях об этом свидетельствуют так называемые "статьи о полном соглашении", в которых стороны указывают, что письменный договор представляет собой полное соглашение между ними во всех отношениях. Тем не менее невозможно предусмотреть на практике все, что может произойти, и даже самые опытные и обладающие богатым творческим воображением юристы иногда не могут предусмотреть все непредвиденные ситуации. Как уже было сказано, "договаривающиеся стороны не обладают даром предвидения или искусством составления документов, как Чалмерс" (лорд Деннинг по делу British Movietonews London & District Cinemas [1952] A.C. 166 со ссылкой на Макензи Чалмерса, автора английского Закона о купле-продаже товаров 1893 г.).

В условиях современной торговли было бы практически невозможно позволить договаривающимся сторонам индивидуально обсуждать каждое условие контракта. Вместо этого в большинстве случаев они используют готовые тексты в виде различных типовых форм или оговорок. Также возможно использовать заложенные в память компьютера тексты для различных типов контрактов. В таком случае существует только теоретическая возможность основывать толкование договора на фактической воле и намерении самих договаривающихся сторон. Такие унифицированные тексты должны толковаться объективно, а ссылка на намерение в договоре является не более чем данью уважения традиционной парадигме установления содержания договора, основанной исключительно на намерении сторон. Стандарт, который необходимо использовать, - это, скорее, оценка того, как разумный человек понял бы текст, а не исследование того, как его понимают фактические договаривающиеся стороны, если они вообще об этом думали. Такие стандартизованные тексты имеют различные источники. В некоторых случаях они готовятся в одностороннем порядке одной из договаривающихся сторон, а в других случаях разрабатываются под эгидой различных торговых организаций, обычно представляющих только одну из сторон в конкретном виде договорных взаимоотношений. Тем не менее торговые организации, представляющие обе стороны в договорном отношении, также могут согласовать унифицированный текст, который в таком случае обычно именуется "согласованным документом".

Международные организации, такие как Международная торговая палата (ICC) и Международный морской комитет (ММК), оказывают содействие в разработке типовых текстов и принципов, которые могли бы быть инкорпорированы в коммерческие контракты путем отсылки. В некоторых случаях такие унифицированные тексты и принципы могут приобретать статус международного торгового обычая и в таком случае они могут рассматриваться как регулирующие договорные отношения даже в отсутствие явной ссылки на них.

Тот факт, что современная техника составления договоров в намного меньшей степени, чем раньше, требует от договаривающихся сторон выражать их собственное намерение в договоре по каждому пункту договора, подчеркивает необходимость заполнять пробелы в договоре, которые не были охвачены фактическим намерением сторон. Действительно, такие пробелы можно было бы устранить явной ссылкой на некий уже существующий принцип или правило, содержащиеся в типовой форме или стандартной статье, и в таком случае, по крайней мере, такая отсылка отражает намерение сторон в договоре. Но кроме того зачастую необходимо заполнять пробелы даже без какой-либо явной отсылки к существующим принципам или правилам путем использования так называемой техники подразумеваемого положения. По английскому праву термины не являются легко подразумеваемыми, но, судя по всему, английское право в этом отношении находится на стадии развития с увеличивающимся числом восполнения пробелов вследствие этого.

Международный торговый обычай может подразумеваться, хотя, в действительности, фактические договаривающиеся стороны и не знали о его существовании. Это четко следует, в том числе, и из ст. 9.2 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 г.). В случае если какой-либо обычай широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли, он может стать частью договора не только в том случае, если стороны знали о нем, но даже если они должны были знать о его существовании. В Венской конвенции 1980 г. используется способ подразумеваемого положения, который заключается в том, что инкорпорация обычая в договор основывается на подразумеваемом намерении сторон в договоре, в то время как в других правовых системах такая техника может быть более прямо выраженной путем принятия международного обычая как такового (ex proprio vigore), при условии соблюдения указанных требований известности и постоянного соблюдения.

Некоторые коммерческие контракты из раза в раз заключаются одними и теми же договаривающимися сторонами, которые до этого, скорее всего, имели коммерческие договорные отношения, на продолжение которых они рассчитывают и в будущем. На самом деле, проблемы, возникающие в рамках таких договоров, редко требуют применения какого-либо права вообще, поскольку стороны, как правило, находят верное решение, основываясь на чисто коммерческих соображениях, нежели на применении закона или условий договора, в том виде, в котором они есть. В случае если стороны нашли определенный метод решения постоянно возникающих вопросов, то, вероятно, они сформировали определенные обычаи или практику в отношениях между собой, которые могут стать существенными в их последующих деловых отношениях, даже несмотря на то, что они и не думали о таких обстоятельствах, заключая договор, в рамках которого возникает проблема. Возможность принятия во внимание таких обычаев и практики следует из ст. 9.1 Венской конвенции 1980 г. Намерение сторон в договоре может быть также выведено непосредственно из самого исполнения договора, таким образом, что поведение сторон после заключения договора может иметь существенное значение. На это стоит обращать особое внимание для того, чтобы договаривающаяся сторона, соглашаясь на определенный способ исполнения договора, не рассматривалась, тем самым, как невольно согласившаяся на такой же способ исполнения и в будущем. Такая сторона должна будет каким-либо образом оговорить, что то, на что она согласилась один раз как на выполнение договора, не подразумевает также обязательства выполнять договор аналогичным образом и в будущем (например, используя выражение "without prejudice"(2) или "ex gratia").


------------------------------

(2). Без ущерба (или ограничения).


Несмотря на то, что, как было показано, роль национального права в устранении пробелов может быть отменена соглашением сторон, практикой, которая сложилась в отношениях между сторонами, или международным обычаем, существенные пробелы, тем не менее, могут сохраняться. В связи с этим возникает вопрос о том, в какой степени договаривающиеся стороны могут обеспечить необходимое устранение пробелов другими средствами.


1.2 Lex mercatoria


Устранение пробелов в международных коммерческих контрактах может достигаться за счет применения так называемого lex mercatoria или, другими словами, торгового права. Не существует единого общепринятого мнения по вопросу о точном значении lex mercatoria, за исключением того, что все, кажется, согласны с тем, что именно не является lex mercatoria. Исходя из такого отрицательного умозаключения, можно прийти к выводу, что lex mercatoria не является национальным законодательством, а, скорее, представляет собой вненациональную систему принципов и правил, общепринятых в международной торговле. Мы уже говорили о том, что международный торговый обычай может стать частью международного коммерческого контракта косвенным путем или путем инкорпорирования и это, несмотря на сходство с другими формами косвенных условий договора, может рассматриваться как применение lex mercatoria. В том же самом смысле даже стандартные условия договора при их последовательном применении в соответствующей отрасли торговли могут рассматриваться как источник торгового права, хотя, как правило, потребуется явная ссылка на такие стандартные условия, для того чтобы сделать их частью отдельного договора. Тем не менее это становится более затруднительным в случае, если предполагается, что lex mercatoria включает в себя также правовые принципы или стандарты более общего характера, такие как основополагающие принципы, заключающиеся в том, что стороны должны выполнять условия своей сделки в соответствии с принципом pacta sunt servanda, или что они должны соблюдать добросовестность и честность в своих договорных отношениях. Несмотря на то, что такие принципы могут быть охотно приняты практически в каждой юрисдикции, в применении этих принципов имеются существенные различия. Поэтому можно сделать вывод о том, что многие из принципов и правил, фактически используемых в международных коммерческих контрактах, являются результатом их безусловного признания международным торговым сообществом, хотя для их фактического применения может потребоваться их принятие, явно выраженное или подразумеваемое, самими договаривающимися сторонами в отсутствие их признанного действия со стороны права, применимого к договору.

Несомненно, как выражение того, что преимущественно рассматривается как общее договорное право государств Европейского союза (так называемые принципы УНИДРУА и Европейские принципы, соответственно, см. ниже с. 39 и далее), были сделаны попытки разработать довольно всеобъемлющие принципы, применяемые к международным коммерческим контрактам. Поскольку Принципы УНИДРУА были введены в действие в 1994 г. (с изменениями от 2004 и 2010 гг.), а первые две части Европейских принципов были окончательно приняты только в мае 1996 г. (дополненные Частью III в 2001 г., опубликованной в 2003 г.), вероятно, еще преждевременно говорить об этих принципах как уже об общепринятом торговом праве, заменяющем собой или дополняющем национальное право. Несмотря на это, в скором времени эти Принципы, полностью или частично, вероятно, будут являться настолько привлекательными для международного торгового сообщества, что даже если они и не будут применяться только в силу одного своего существования, они, тем не менее, будут использоваться путем инкорпорации в коммерческие договоры таким же образом, как и другие принципы и унифицированные тексты. И Принципы УНИДРУА, и Европейские принципы содержат нормы, имеющие обязательный характер, такие как обязательство действовать добросовестно и соблюдать честность в делах, и являются достаточно всеобъемлющими, чтобы рассматриваться как альтернатива выбору какого-либо конкретного права. Время покажет, будут ли они применяться в этом смысле судами, действующими по нормам общего или статутного права, и арбитражами как альтернатива выбору конкретного национального права, даже и без прямой или косвенной ссылки на них в договоре. Если принципы УНИДРУА и Европейские принципы будут рассматриваться в качестве такой альтернативы, они также заменят собой такие обязательные нормы потенциально применимого национального права, которые не достигают уровня публичного порядка (ordre public). Возможность рассматривать принципы таким образом указана как в Принципах УНИДРУА, так и в Европейских принципах (ст. 1.4 и ст. 1:103.1 соответственно). Спорным является вопрос о том, сможет ли судья в отличие от третейского судьи (арбитра) сделать выбор в пользу принципов, когда от него требуется выбрать право в соответствии со ст. 4 Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам(3) (принцип наиболее тесной связи на основе оценки наиболее характерного для договора исполнения или наличия наиболее веских факторов). Но можно также предположить, что в международном договоре существует более тесная связь с автономной системой правил, таких как Принципы УНИДРУА и Европейские принципы, нежели чем с каким-то конкретным национальным правом.


------------------------------

(3). В настоящее время: Регламент (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам" - Примеч. ред.


В то время как суды общей юрисдикции при устранении пробелов, не охваченных договаривающимися сторонами, непременно должны принимать во внимание различные методы, признаваемые применимым правом, это может являться необязательным в случаях, когда договаривающиеся стороны достигли соглашения о передаче споров в арбитраж (третейский суд). Полномочия арбитров могут позволить им избежать, по крайней мере, строгого применения национального права. В некоторых случаях арбитражная оговорка может включать в себя положение о выборе lex mercatoria вместо права, которое в противном случае применялось бы в соответствии с принципами выбора применимого права. Однако такие оговорки могут привести к значительным трудностям для арбитров в случае, если они не найдут какого-либо принципа в рамках lex mercatoria, который мог бы успешно применяться. В таком случае они окажутся в своего рода правовом вакууме с единственной альтернативой использовать все свои творческие способности для поиска принципов или рекомендаций, которыми они могли бы руководствоваться при принятии ими решения без ссылки на какую-либо существовавшую до этого норму. Но такой творческий подход не должен приравниваться к их полномочиям в случае, когда их задача состоит в том, чтобы найти решение по справедливости (ex aequo et bono), или выступать в качестве мировых посредников (amiable compositeurs). Ссылку на lex mercatoria следует, скорее, понимать как полномочие на поиск решения с надлежащим соблюдением духа договора, сопутствующих обстоятельств, а также обычного толкования и исполнения аналогичных договоров. Несмотря на то, что как было отмечено выше, арбитры должны приложить все усилия для поиска такого соответствующего решения, которое договаривающиеся стороны были бы готовы понять и принять, арбитры пользуются большей свободой, чем судья, применяющий конкретное национальное право. Таким образом, разумно предположить, что арбитры должны быть готовы принимать и применять lex mercatoria более широко, чем в случае судебного разбирательства. Тем не менее арбитрам следует избегать поиска решений без соответствующей основы в виде общепризнанных принципов права или других норм, если только это явно не предусмотрено или не разрешено арбитражной оговоркой.


1.3 Обязательные (императивные) нормы права


За последние годы принцип свободы договора был в значительной степени размыт. Такое развитие было вызвано важными политическими соображениями в современном обществе. Конечно, свобода договора всегда являлась принципом, который имел, по крайней мере, хоть какие-то ограничения. Данный принцип окружен рядом правовых доктрин, таких как принцип, заключающийся в том, что права и обязательства по договору действуют только в отношениях между самими договаривающимися сторонами, и что в любом случае договаривающиеся стороны не должны иметь возможность заключать договор на условиях, наносящих ущерб третьим лицам. В английском праве так называемая доктрина частного характера договорной связи (privity of contract), в принципе, даже препятствует договаривающимся сторонам в распространении прав в рамках договора на третьих лиц, за исключением отдельных форм. Также любое соглашение между сторонами, касающееся имущественных прав, может быть признано недействительным, если это требуется для защиты третьих лиц, владеющих соответствующим имуществом или имеющих обеспечительные права в отношении данного имущества. Развитие потребительского права, направленного на защиту потребителей от невыгодных сделок в результате включения в договор непонятных, неожиданных или необоснованных статей, создало своего рода эффект перетекания в коммерческие договоры, по крайней мере, в том случае, когда одна из договаривающихся сторон имеет более слабые позиции по сравнению с контрагентом. В некоторых странах контроль со стороны государственных органов, направленный на обеспечение честности условий договора, был введен не только в рамках отношений с потребителями, но также и в отношениях между сторонами, заключающими договоры в ходе осуществления своей коммерческой деятельности. В качестве типичного примера можно назвать Директиву ЕС 86/653 о защите коммерческих агентов от ненадлежащего поведения со стороны поставщиков, которые могут иметь соблазн недобросовестно присвоить себе все плоды работы агента в целях создания рынка для своей продукции, расторгнув агентское соглашение без выплаты надлежащей компенсации агенту.

Для надлежащего функционирования рыночной экономики необходим свободный обмен товарами и услугами, не ограниченный наносящими вред соглашениями и мерами ограничения конкуренции. Направленные на это договоры автоматически признаются недействительными в соответствии с Римским Договором для государств - членов Европейского союза (ст. 85.2, в действующей редакции ст. 81.2). В некоторых случаях соглашения, которые сами по себе представляют ограничение торговли, могут, тем не менее, подразумевать такие выгоды для потребителей, что с ними приходится соглашаться. В таком случае от наблюдательных органов (Комиссия ЕС для государств - членов Европейского союза или любого национального антимонопольного ведомства) может быть получено индивидуальное или категорийное освобождение.

В особенности в сфере транспортного права оказалось необходимым ввести обязательные нормы права в целях ограничения свободы договора. Есть целый ряд факторов, объясняющих это. Один из факторов берет свое начало от понятия "общественный перевозчик" ("common carrier"), который предлагает свои услуги торговому сообществу в целом. В таком случае, как правило, желательно, чтобы такие услуги по перевозке товаров по суше и по воздуху, а также морем могли быть получены в соответствии со стандартными условиями, обеспечивающими, по крайней мере, некоторую защиту для клиентов. Также желательно избежать хаотичного распространения различных терминов, затрудняющих оценку рисков, необходимую для страхования или иных целей. Это особенно очевидно для морских перевозок, при которых в рамках так называемых терминов группы С Правил Инкотермс 2010, продавец обязан обеспечить заключение договора перевозки в пользу своего покупателя, но не несет риск утраты или повреждения товара в пути от места отгрузки до пункта назначения. Нет необходимости говорить о том, что было бы печально, если бы продавец в ущерб своему покупателю имел возможность выбирать договоры перевозки, предлагающие минимальную защиту от таких рисков. Подобные факторы лежат в основе Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г., предусматривающей своего рода минимальную ответственность за морскую перевозку товаров, которая не может быть уменьшена соглашением (так называемые Гаагские правила, позднее измененные Протоколом 1968 г., так называемые Гааго-Висбийские правила) и Конвенции ООН 1978 г. о морской перевозке грузов (так называемые Гамбургские правила). Аналогичные строго обязательные нормы (mandatory rules) содержатся и в различных международных конвенциях о перевозке товаров по суше и воздуху (КОТИФ/ЦИМ (COTIF/CIM) для железнодорожной перевозки, КДПГ (CMR) для автомобильной перевозки и Варшавская и Монреальская конвенции для воздушной перевозки 1929 и 1999 гг., соответственно). Иногда делается предположение о том, что феномен строго обязательного (императивного) права (mandatory law) в транспортной сфере также должен рассматриваться как своего рода защита более слабой стороны. Однако позиции сторон в транспортной сфере не являют собой последовательной модели в том смысле, что перевозчик, как правило, находится в более выгодном положении, чем его клиент. Однако, в особенности в линейных перевозках, в отличие от перевозок по договору чартера (charter party) перевозчик имеет значительное преимущество, предлагая свои услуги на стандартных условиях обычно без каких-либо возможностей повторного обсуждения условий (так называемые договоры присоединения). Первостепенная задача должна состоять в достижении унификации правил и стандартов с тем, чтобы увеличить предсказуемость для торгового сообщества. Если это будет сделано, распределение рисков между договаривающимися сторонами не будет иметь значения, поскольку, также и в договорах перевозки товаров для торгового сообщества неважно, какая из договаривающихся сторон должна нести риск, если можно предвидеть, кто должен нести его.


2. Договоры международной купли-продажи


2.1 Происхождение Венской конвенции 1980 г.


Договоры международной купли-продажи являются центральной частью международных торговых сделок. Поэтому довольно естественно, что правовые нормы, регулирующие такие сделки купли-продажи, уже довольно длительное время находятся в центре внимания. До наступления эпохи законотворчества в период с 1800 по 1900 гг. торговцам во всей своей практической деятельности приходилось полагаться на то, о чем они смогли явно договориться, и заполнять пробелы в своих договорах международными обычаями и тем, что обычно называлось торговым правом или lex mercatoria. Это, однако, не предлагало конкретных и адекватных решений для различных видов нарушений договора - патологии договорного права - и, естественно, имелось общее желание создать правовую структуру для такого важного вида договора, как купля-продажа товаров. Нормы, регулирующие куплю-продажу товаров, появляются в серьезных кодификациях Европейского континента, а также в Англии в виде Закона о купле-продаже товаров 1893 г. (в настоящее время Закон 1979 г. с изменениями от 1994 г. и 1995 г.). Также в начале XX в. Законы о купле-продаже товаров вступили в действие и в Скандинавских странах (Законы о купле-продаже товаров в Швеции, Дании и Норвегии от 1905, 1906 и 1907 гг., соответственно). Тем не менее, к сожалению, в принципах, закрепленных в этих законах, имелись различия, в особенности, между континентальным и скандинавскими законами о купле-продаже товаров, с одной стороны, и английским Законом о купле-продаже товаров 1893 г., с другой стороны. В период между двумя великими войнами была начата работа по разработке международной конвенции, и в 1964 г. эта работа увенчалась принятием двух международных конвенций - Конвенции о единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Конвенции о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров (ULIS и ULFIS, соответственно). Однако данные международные конвенции имели успех только отчасти, и после окончания второй мировой войны были возобновлены усилия, направленные на их более широкое признание в среде международного торгового сообщества, что привело к принятию Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (Венской конвенции 1980 г.), которая на настоящий момент ратифицирована 76 государствами (по состоянию на октябрь 2010 г.(4)). К сожалению, Венская конвенция 1980 г. до сих пор не ратифицирована Великобританией.


------------------------------

(4). 77 государствами по состоянию на октябрь 2011 г. - Примеч. ред.


2.2 Применение Венской конвенции 1980 г. и выбор права


Венская конвенция 1980 г. применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, во-первых, если такие государства ратифицировали Венскую конвенцию 1980 г., и, во-вторых, если в соответствии с выбором права применяется право государства, являющегося участником конвенции (ст. 1 Венской конвенции 1980 г.). Если стороны сами выбрали право любого из Договаривающихся государств, конвенция применяется к договору, даже если ни одна из таких сторон не имеет местонахождения на территории Договаривающегося государства.

Существуют специальные правила, касающиеся выбора права для международной купли-продажи товаров, закрепленные, например, в Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, и Конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (не действует). В соответствии с двумя этими конвенциями, за некоторыми исключениями, местонахождение продавца (обычное местонахождение коммерческого предприятия) является коллизионной привязкой к праву его страны, которое, однако, в соответствии с Конвенцией 1955 г. заменяется правом страны покупателя, если заказ был получен продавцом или его представителями в стране покупателя. Существует также конвенция, посвященная в целом праву, применимому к договорным обязательствам, - Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (между странами - членами ЕС)(5). Наиболее важная концепция данной конвенции заключается в том, что, во-первых, следует выбирать право государства той стороны, которая осуществляет характерное исполнение по договору, а если это невозможно установить, то право, с которым договор наиболее тесно связан. Все эти конвенции признают свободу выбора договаривающимися сторонами права, применимого к их договору, принцип автономии воли сторон.


------------------------------

(5). Регламент (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам" - Примеч. ред.


Статья 94 Венской конвенции 1980 г. разрешает двум или более Договаривающимся государствам, применяющим аналогичные или сходные правовые нормы по вопросам, регулируемым конвенцией, заявить о неприменимости конвенции к договорам купли-продажи или к их заключению в тех случаях, когда коммерческие предприятия сторон находятся в этих государствах. Такие заявления были сделаны Данией, Финляндией, Норвегией и Швецией. Тем не менее одинаковые по сути законы о купле-продаже товаров, преимущественно, включающие в себя положения Венской конвенции 1980 г., были приняты только Финляндией, Норвегией и Швецией, в то время как Дания предпочла оставить в силе свой Закон от 1906 г. Таким образом, по-видимому, заявления в отношении Дании не соответствуют ст. 94 Венской конвенции 1980 г. Несмотря на это, заявления были сделаны и, следовательно, являются действительными до тех пор, пока не будут отозваны. Таким образом, договаривающиеся стороны должны учитывать вопрос о применимом праве и ссылаться на Венскую конвенцию 1980 г. или, если это их больше устроит, на конкретное национальное право. Существуют также арбитражные оговорки, в которых договаривающиеся стороны предусматривают применение права, общего для государств, в которых находятся коммерческие предприятия сторон, и оставляют на усмотрение арбитров поиск решений в случаях несовпадения национальных законов.

Договаривающиеся стороны также должны обращать внимание на то, что сфера действия Венской конвенции 1980 г. ограничивается понятием "товары", и на конкретные исключения, перечисленные в ст. 2 - 5. Статья 5 может вызвать сомнения относительно того, должно ли исключение, касающееся ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровью или смерть какого-либо лица, толковаться e contrario, так чтобы его ответственность за имущественный вред, вызванный некачественными товарами, была охвачена Венской конвенцией 1980 г. Вероятно, это лучшая из возможных точек зрения, однако остается проблема определить, пользуется ли покупатель и в какой степени двойными средствами защиты, вытекающими из договора и из правонарушения. Шведский закон о купле-продаже товаров, направленный на ограничение средств защиты у покупателя в этом отношении, ясно исключает из сферы своего действия ущерб, причиненный любому другому имуществу, кроме проданных товаров. С другой стороны, в рамках продажи потребительских товаров потребитель пользуется тройными средствами защиты, поскольку ответственность продавца за повреждение имущества потребителя или лиц в его доме охватывается Законом о продаже потребительских товаров 1990 г., а также специальным Законом об ответственности за некачественную продукцию, введенным в действие на основании Директивы ЕС 85/374 об ответственности за ущерб, причиненный некачественной продукцией (product liability). Более того потребитель имеет возможность основывать свой иск на общем деликтном праве.


2.3 Заключение договора купли-продажи


В ст. 11 Венской конвенции 1980 г. предусматривается, что договор купли-продажи необязательно должен заключаться или подтверждаться в письменной форме или подчиняться иному требованию в отношении формы. Однако как указано в ст. 12, Договаривающиеся государства могут в соответствии со ст. 96 заявить, что они не должны быть связаны принципом, закрепленным в ст. 11 и ст. 29, обе из которых допускают заключение (ст. 11), изменение или расторжение (ст. 29) договоров простым соглашением сторон. Такие заявления были сделаны Аргентиной, Беларусью, Чили, Китаем, Арменией, Парагваем, Латвией, Литвой, Россией, Украиной и Венгрией.

Для того чтобы такие заявления являлись действительными, предусматривается, что стороны не могут отступать от ст. 12 Венской конвенции 1980 г. или изменять ее действие. Данная статья, на самом деле, является единственной статьей, которая отходит от общего принципа свободы договора, закрепленного в ст. 6 Венской конвенции 1980 г., в том смысле, что стороны могут исключить применение всей конвенции или отступать от любого из ее положений или изменять его действие.

Тот факт, что Венская конвенция 1980 г. не содержит требований в отношении формы, может, как и в случае с другими договорами, заключаемыми без соблюдения формальностей, вызвать проблемы с принятием решения о том, на каком этапе договаривающаяся сторона становится связанной обещанием или заключенным договором. Если предполагается заключение договора на основании оферты и акцепта, то необходимо решить, является ли оферта обязательной и должен ли акцепт быть направлен в установленный срок и соответствовать оферте. Как в отношении акцепта, так и в отношении оферты необходимо установить, являются ли они достаточно определенными для того, чтобы рассматриваться в качестве таковых (ср. ст. 14 и ст. 18 Венской конвенции 1980 г.). Но даже если договор заключен в письменной форме, могут возникнуть проблемы в отношении того, является ли он достаточно определенным для того, чтобы его можно было исполнить. В качестве примеров можно привести случаи, когда исполнение одной из сторон абсолютно не было определено в договоре. Возможно ли в этом случае считать договор заключенным и действительным и оставлять на усмотрение судов (courts of law) и третейских судей (арбитров) устранение пробелов? Поскольку в ст. 4 Венской конвенции 1980 г. говорится о том, что Конвенция не регулирует вопросы действительности договора, этот вопрос необходимо решать посредством применения национального права. В ст. 55 Венской конвенции 1980 г. содержится особая норма на тот случай, если в договоре не определена цена. В этом случае считается, что стороны, при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли. Таким образом, возможно исполнить договор, устранив пробелы. Но в этой статье также содержится напоминание о том, что она может применяться только "в случае, если договор был заключен юридически действительным образом". Это дает возможность судам признавать договор недействительным по причине неопределенности также и в случае, когда цена является неопределенной. В качестве другого примера можно упомянуть ситуацию, когда продавец обязуется поставить товар на условиях FOB, но без указания места, в котором товар должен быть помещен на борт судна, указанного покупателем. В таком случае из взаимоотношений сторон или других обстоятельств может следовать, а может и не следовать, где продавец должен передать товар для отгрузки. Но в других случаях возможность выбирать морской порт может толковаться настолько широко, что договор будет считаться недействительным по причине неопределенности.

В договорах на крупные суммы денег или рассчитанных на длительный срок действия, переговоры между договаривающимися сторонами зачастую проводятся этапами. Здесь возникает проблема в том смысле, могут ли стороны, и если да, то в какой степени, быть связаны обязательством продолжать переговоры для достижения общей цели, состоящей в заключении окончательного договора. Может ли переговаривающаяся сторона, прерывающая переговоры без каких-либо уважительных причин, нести ответственность перед другой стороной за причиненный экономический ущерб, когда она узнает, что переговоры велись зря? Обязаны ли стороны в отношениях между собой действовать лояльно, и может ли нарушение такой обязанности являться действительным основанием для предъявления иска о возмещении ущерба? Если это так, то будет ли право потерпевшей стороны на получение компенсации включать в себя только расходы, понесенные в ходе переговоров, и упущенные коммерческие возможности (так называемый интерес, основанный на доверии или негативный интерес), или оно может быть расширено и охватывать также прибыль, которая была бы получена от договора, который был бы заключен (так называемый интерес, основанный на ожидании, или позитивный интерес)? Эти вопросы регулируются ст. 2.15 Принципов УНИДРУА, в которой в качестве основного принципа указано, что ни одна из сторон не должна нести ответственности за недостижение соглашения. Однако недобросовестное прекращение переговоров может в соответствии со ст. 2.15 (2) быть основанием для ответственности за убытки, причиненные другой стороне. Приведенный в качестве примера случай с недобросовестностью - это тот случай, когда сторона вступает в переговоры или продолжает их, вообще не имея намерения достичь соглашения с другой стороной, ст. 2.15 (3). Особенно бесчестно, если такие притворные переговоры нацелены на то, чтобы воспрепятствовать другой стороне заключить сделку с кем-либо еще или блокировать ее, одновременно ведя параллельные переговоры с другим лицом, с которым в результате и заключается договор. В комментариях к данной статье предлагается ограничить убытки интересом, основанным на доверии, или негативным интересом, и не включать в них ответственность за упущенную выгоду.

Похожая проблема возникает в ситуации, когда сторона документально зафиксировала какой-либо этап переговоров так называемым меморандумом о договоренности (Memorandum on Agreement, MOA), соглашением по основным условиям договора или письмом о намерениях. В таких документах может быть, конечно, ясно оговорено, должны ли стороны, - и если да, то в какой степени, - быть связаны тем, о чем они уже договорились, или они должны продолжать переговоры дальше в целях заключения окончательного договора. Но если в документах ничего не говорится по данному вопросу, возникают проблемы, аналогичные тем, что уже упоминались ранее. Таким образом, договаривающимся сторонам настоятельно рекомендуется подробно урегулировать и определить вопрос о том, связаны ли они, - и если да, то в какой степени, - такими предварительными договоренностями. Здесь снова, скорее всего, было бы предусмотрительным ясно зафиксировать тот факт, что стороны не должны быть связаны до тех пор, пока их уполномоченные представители не подпишут окончательного письменного договора, однако они должны воздерживаться от принятия таких мер, которые могут свести на нет заявленную ими цель достичь окончательного соглашения, например, недобросовестно настаивая на обременительных условиях или занижая стоимость исполнения в рамках предполагаемого договора. Другими словами, "принципиальное соглашение" или "письмо о намерениях" вполне может подкрепляться обязанностью действовать лояльно для того, чтобы придать хоть какой-то смысл словам "соглашение" или "намерение". Иногда такие "принципиальные соглашения" предусматривают более специфические обязанности, например, не вести переговоры по одной и той же сделке с кем-либо еще, или сохранять конфиденциальный характер любой информации, полученной во время переговоров, и не использовать ее в каких-либо иных целях.

Договоры купли-продажи иногда, но далеко не всегда, заключаются путем обмена офертой и акцептом. К сожалению, правила, касающиеся требований к обязательной оферте, различны в различных юрисдикциях. Фактически можно говорить о двух крайностях. Одна из них представляет ту точку зрения, что оферта в письменном виде имеет обязательный характер, даже если в условиях самой оферты об этом не говорится (скандинавский принцип обязательной оферты), в то время как другая крайность заключается в том, что оферта не имеет обязательного характера, даже если в ней явно об этом говорится, если только за нее не было предоставлено встречное удовлетворение (английская доктрина встречного удовлетворения). Статья 14 Венской конвенции 1980 г. сближает эти две крайности, предусматривая, что предложение заключить договор является офертой, если оно является достаточно определенным и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Далее в ст. 15 Венской конвенции 1980 г. говорится о том, что оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты, и что даже когда оферта является безотзывной, она может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней. Также в соответствии со ст. 16 Венской конвенции 1980 г. оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта. Но этот основной принцип не применяется, если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной; или если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно. В этих двух случаях оферта не может быть отозвана. Однако согласно ст. 17 Венской конвенции 1980 г. оферта, даже когда она является безотзывной, утрачивает силу по получении оферентом сообщения об отклонении оферты. Это свидетельствует о том, что отклоненная оферта не может быть возобновлена в случае, если адресат оферты изменит свое решение после того, как оферент уже получит сообщение об отклонении оферты.

Статья 18 Венской конвенции 1980 г. касается акцепта, который может иметь форму заявления или иного поведения адресата оферты, выражающего согласие с офертой. В ст. 18 (1) конкретизируется, что молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом. Акцепт оферты вступает в силу в момент, когда указанное согласие получено оферентом. Однако акцепт не имеет силы, если оферент не получает указанного согласия в установленный им срок, а если срок не установлен, то в разумный срок. Такой разумный срок исчисляется с учетом обстоятельств сделки и скорости использованных оферентом средств связи. Устные оферты перестают являться действительными, если не будут акцептованы немедленно, если только из обстоятельств не следует иное. В ст. 18 (3) Венской конвенции 1980 г. закреплено также специальное положение на тот случай, когда в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-либо действия, например, отправкой товара или уплатой цены. В таком случае акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия, при условии, что оно совершено в пределах срока, установленного для акцепта. Орган, учрежденный частной инициативой, - Консультативный совет Венской конвенции 1980 г. - в своем Заключении 1 от 2003 г. дал свои комментарии относительно того, как следует толковать слова "в письменной форме", "достигает", "отправка" и "извещение", если стороны обменивалась сообщениями по электронной почте (cisgac.com). Эти принципы теперь закреплены в Конвенции ООН 2005 г. об использовании электронных сообщений в международных коммерческих договорах (uncitral.org).

Идеальной ситуацией было бы, если бы акцепт в любом отношении полностью соответствовал оферте, так называемое "правило зеркального отражения". В таком случае договор считается заключенным в момент, когда вступает в силу своевременный и соответствующий оферте акцепт в соответствии с принципами, указанными выше (ст. 23 Венской конвенции 1980 г.). Однако на практике стороны часто обсуждают условия поэтапно, так что акцепт начинает включать в себя дополнения и иные изменения, которые затем рассматриваются как отклонение оферты и встречная оферта (ст. 19.1 Венской конвенции 1980 г.). Если такие изменения имеют несущественное значение, оферент зачастую забывает или не соблюдает их, так что обе стороны исходят из того, что договор был заключен и, как следствие, действуют соответствующим образом. На самом деле, является практически невозможным задним числом установить, знали или нет одна или обе стороны о том факте, что акцепт не полностью соответствовал оферте. В ст. 19.2 Венской конвенции 1980 г. содержится решение этой ситуации и предусматривается, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений. Если он не возражает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. Данный принцип имеет очевидные преимущества, поскольку было бы трудно иметь дело с ситуацией, когда договаривающиеся стороны уже исполнили весь договор или большую его часть, прежде чем обнаружить, что договор не существует. Если это так, то вы будете вынуждены, образно выражаясь, "пытаться склеить разбитые яйца". Однако ст. 19.3 Венской конвенции 1980 г. содержит правило, которое в значительной степени лишает смысла цель придать действительность договору, несмотря на акцепт, не соответствующий оферте. В данной статье указывается, что дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты. Следует отметить, что Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА в ст. 2.11 не содержат определения существенности, предусмотренной в ст. 19.3 Венской конвенции 1980 г. В комментариях к ст. 2.11 допускается, что условия, относящиеся к вопросам, указанным в ст. 19.3 Венской конвенции 1980 г., как правило, но не обязательно, являются существенным изменением оферты. Вполне может быть, что такие изменения являются общепринятыми в указанной отрасли торговли и, следовательно, не должны являться сюрпризом для оферента.

Из ст. 92 Венской конвенции 1980 г. следует, что Договаривающиеся государства могут заявить, что они не будут связаны ч. II данной конвенции (они также могут заявить, что они не будут связаны ч. III этой конвенции). Скандинавские страны сделали такие заявления в отношении ч. II, поскольку правила Венской конвенции 1980 г., регулирующие заключение договора, значительно отличаются от тех, что содержатся в скандинавских законах о договорах, в особенности, в части скандинавских принципов о том, что письменная оферта является обязательной, даже если оферент не говорит об этом, и что измененный акцепт может рассматриваться как акцепт оферты только в том случае, если адресат оферты по ошибке посчитал, что акцепт соответствует оферте и что оферент не мог не знать этого, но, тем не менее, не успел выдвинуть никаких возражений в течение разумного срока. Предположительно, изначальное нежелание скандинавских стран принять ч. II Венской конвенции 1980 г. о заключении договоров объясняется сложностями, которые возникли бы в случае применения конкретных и отличных правил к заключению договоров международной купли-продажи товаров по сравнению с другими видами договоров. Несмотря на то, что вопрос о пересмотре Закона о договорах уже давно назрел, законодатели не стремились браться за такую серьезную работу и, возможно, это было мудро с их стороны, поскольку изменения, о которых просигнализировали Принципы УНИДРУА и Европейские принципы, а также иные события в этой области, должны надлежащим образом приниматься во внимание до начала любой работы по пересмотру. Однако сейчас ожидается, что скандинавские страны откажутся от своих оговорок в отношении ч. II.

Сами договаривающиеся стороны могут сделать выбор в пользу отступления от положений Венской конвенции и, следовательно, от статей, касающихся заключения договора. На практике они зачастую так и делают, договариваясь о том, что любое соглашение или изменение в существующий договор должны быть сделаны в письменном виде. В таком случае ни одна из сторон не является связанной в ходе переговоров, и договор не считается заключенным до тех пор, пока он не будет заключен в соответствии со специальными требованиями, согласованными сторонами. Что касается изменений существующего договора, стороны обычно назначают лиц, уполномоченных на заключение таких соглашений, а также лиц, уполномоченных на получение любых уведомлений в рамках договора. В ст. 29.2 Венской конвенции 1980 г. содержится специальная норма о том, что поведение стороны может исключить для нее возможность ссылаться на такое положение в той мере, в какой другая сторона полагалась на такое поведение. Данная специальная норма объясняется предположением, что письменные соглашения просто имеют целью заручиться доказательствами того, о чем были достигнуты договоренности, и что они не должны рассматриваться в качестве условия действительности в том же смысле, что и в ст. 12 Венской конвенции 1980 г., которая позволяет Договаривающимся государствам делать заявления согласно ст. 96 Венской конвенции 1980 г. в том смысле, что, в соответствии с требованиями их законодательства, договор купли-продажи должен быть заключен или подтвержден в письменном виде.

Следует также обращать внимание на то, что как указано в ст. 4 Венской конвенции 1980 г., Конвенция не регулирует вопросы действительности договора или последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар. Следовательно, вопросы, связанные с действительностью и имущественными правами, должны решаться посредством применения права, выбранного в соответствии с нормами коллизионного права страны суда. Сами договаривающиеся стороны могут поставить действительность их договора в зависимость от наступления конкретных событий, таких как получение экспортной или импортной лицензии, или наличия груза или транспортных средств, необходимых для исполнения договора (так называемые "условия"). В некоторых случаях происходит так, что уполномоченное лицо, подписывающее договор, обусловливает его действительность получением согласия совета директоров. В таких случаях, как правило, исходят из того, что стороны несут обязанность друг перед другом добросовестно делать все от них зависящее для того, чтобы устранить "условие" и, таким образом, добиться заключения окончательного соглашения.


2.4 Толкование договоров


Несмотря на то, что в сфере диспозитивного регулирования коммерческого оборота (non-mandatory commercial law) практически в любой юрисдикции признается, что договор должен толковаться в соответствии с единым намерением сторон, методы толкования договоров различаются каждый раз, когда в разгаре судебной тяжбы такое единое намерение сторон не может быть определенным образом точно установлено. В ст. 8 Венской конвенции 1980 г. содержится положение, которое получило довольно широкое признание для договоров в целом. Согласно ст. 8.1 заявления и иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. Принцип, лежащий в основе данной статьи, должен пониматься как обязанность каждой стороны добросовестно уведомлять другую сторону, если она не хочет быть связанной очевидным намерением другой стороны, так как в противном случае договор будет толковаться как согласующийся с таким очевидным намерением. Однако на практике может быть сложно сделать выводы из заявлений и поведения стороны, которые не имеют формы явно выраженных условий договора. А один лишь факт, что одна сторона желает достичь определенной цели, необязательно означает, что другая сторона должна понимать это как-то иначе, нежели как попытку выдать желаемое за действительное, до тех пор, пока желаемая цель не будет достигнута. В любом случае, если, как указано в ст. 8.2, очевидное намерение в соответствии со ст. 8.1 не явствует из договора, то заявления и иное поведение стороны толкуются в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. Но даже и такое положение может быть с трудом применимо, и поэтому в ст. 8.3 далее указывается, что необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон. Статья 4.3 Принципов УНИДРУА добавляет к этому списку характер и цель договора, а также общепринятое в соответствующей отрасли предпринимательской деятельности значение выражений и условий, обращая тем самым внимание на необходимость применения объективного - обезличенного - метода толкования. Это особенно уместно в отношении унифицированных договорных условий, которые не обсуждались отдельно в ходе переговоров. Принципы УНИДРУА содержат ряд других важных принципов, связанных с толкованием договоров. Довольно естественно, что в центре внимания находятся положения договора, которые имеют прямое влияние на предмет спора. Но не следует игнорировать тот факт, что другие условия и положения договора могут подтверждать или опровергать предполагаемое толкование отдельно взятого условия договора. Иногда договоры заключаются таким образом, что различные положения представляют собой хорошо продуманную систему. В таком случае следует избегать толкования, опровергающего такую систему. Поэтому в ст. 4.4 Принципов УНИДРУА предусмотрено, что условия и выражения должны толковаться в свете всего договора или заявления, в которых они фигурируют, или, другими словами, методом комплексного толкования (holistic interpretation method).

Если, но только если, договор был хорошо продуман, можно разумно предположить, что всем условиям такого договора должна быть придана сила. Иначе говоря, необходимо исходить из предположения о том, что составители договора не включали в него излишних условий (презумпция против включения излишних условий). Тем не менее предусмотрительно было бы не применять такой метод толкования к любому договору, поскольку договаривающиеся стороны зачастую не утруждаются проверить, не использовали ли они излишне много слов. Неразборчивое применение ст. 4.5 УНИДРУА, в которой говорится о том, что всем условиям должно придаваться значение, в такой ситуации может, следовательно, в лучшем случае привести к путанице, а в худшем - к неверному толкованию.

Принцип, заключающийся в том, что неясные условия договора, сформулированные одной из сторон, должны толковаться против такой стороны, - так называемое правило "против предложившего" (contra proferentem rule) - также является прочно укоренившимся и широко признанным. Этот принцип может быть с готовностью принят в ситуации, когда возможное отсутствие ясности выбранных формулировок может быть приписано только одной из сторон. Однако это редко имеет место в тех случаях, когда в ходе переговорного процесса различные формулировки рассматриваются, отвергаются и снова обсуждаются, до тех пор пока не будут приняты окончательно. С учетом этого в комментариях к ст. 4.6 Принципов УНИДРУА, в которой содержится правило contra proferentem, весьма правильно предусмотрено, что применение данного правила зависит от обстоятельств дела, и что чем в меньшей степени рассматриваемое условие договора являлось предметом дальнейших переговоров между сторонами, тем более веским является основание для его толкования против той стороны, которая включила его в договор. Данный комментарий является, конечно, особенно уместным в тех ситуациях, когда договор был заключен на основании типовой проформы или типовых условий, предложенных в одностороннем порядке, без какой- либо фактической возможности для другой стороны возражать против них (так называемый договор присоединения). Различие между условиями, которые обсуждаются индивидуально в ходе переговоров, и типовыми условиями прямо подчеркивается в ст. 3 Директивы ЕС 93/13 о несправедливых условиях договора (касающихся договоров с потребителями).

Даже амбициозные усилия по созданию договора, который регулировал бы любую возможную ситуацию, которая может возникнуть в ходе исполнения договора, редко материализуются в полностью автономный договор, стоящий, так сказать, на своих ногах. Таким образом, могут возникнуть ситуации, требующие устранения пробелов. Поскольку сами договаривающиеся стороны являются хозяевами своего договора, необходимо, в первую очередь, принимать во внимание то, что они, по всей видимости, имели в виду, и установить те факты, которые было бы разумно предположить в имеющихся обстоятельствах в соответствии с принципом добросовестности и честности в делах. Прежде чем прибегать к заполнению пробелов, используя обычаи, сложившиеся в определенной области торговли, и диспозитивные нормы права, можно попытаться сделать выводы из отдельного договора и его конкретной природы и цели. Затем в некоторых случаях можно попытаться сделать предположение об условии, которое стороны обошли вниманием, но которое, тем не менее, может быть восполнено посредством толкования договора. Указанный метод фигурирует в ст. 4.8 Принципов УНИДРУА под названием "Восполнение опущенного условия". Причина, по которой условия, подлежащие включению в договор, были пропущены договаривающимися сторонами, может заключаться в отсутствии дальновидности или, альтернативно, в недостижении сторонами соглашения по такому условию. В последнем случае требуется особая осторожность в процессе восполнения условия, о котором сами стороны не смогли договориться. Очевидно, что это должно быть сделано только в том случае, если в этом имеется абсолютная необходимость для того, чтобы придать договорной сделке действительность, и только в крайнем случае.


2.5 Роль торгового обычая и диспозитивного регулирования в устранении пробелов


Как уже было сказано выше, договаривающиеся стороны редко, если вообще когда-либо, заключают полностью автономный договор, и тот факт, что они не охватили вопросы, которые позднее могут иметь важное значение в ходе исполнения договора, должен быть скорректирован неким соответствующим методом. Таким образом, как мы уже увидели, в зависимости от обстоятельств может потребоваться расширительный метод толкования договоров, выходящий за рамки фактического намерения договаривающихся сторон. Тем не менее в какой-то момент даже расширительный метод толкования, основанный, скорее, на объективном критерии, а не на фактическом намерении договаривающихся сторон, должен быть заменен восполнением пробелов, основанным на ранее существовавших нормах, таких как торговый обычай и необязательные (диспозитивные) нормы права. В данном случае, прежде чем прибегнуть к абстрактным принципам права, уместно рассматривать, в первую очередь, обстоятельства, имеющие отношение к заключению договора, в которых оказываются стороны.

Правила, указывающие сторонам, что они должны делать, - правила исполнения обязательств, такие как Инкотермс 2010, - разработанные торговыми организациями или неправительственными организациями, имеют особо важное значение для устранения пробелов. Венская конвенция 1980 г. не содержит каких-либо правил толкования торговых условий; задача разработки таких правил отдана на откуп самой международной торговле, представленной, в первую очередь, ICC. С другой стороны, правила, касающиеся патологии договора, такие как последствия различных нарушений договора, являются основной функцией законодательной власти. Хотя также и в этом отношении свобода договора позволяет отклоняться от правил, содержащихся в международных конвенциях, не носящих обязательного характера, и национальных нормативных актах, диспозитивные нормы права играют большую роль как правовые конструкции, которые облегчают договаривающимся сторонам оценку рисков и достижение большей конкретики путем соответствующих изменений и дополнений в виде прямо выраженных условий договора, обсуждаемых отдельно, или включенных в типовую форму. Если, однако, стороны полностью не смогли учесть такие вопросы, как право расторжения договора в случае его нарушения и оценка ущерба, для устранения таких пробелов в их договоре должны использоваться положения, содержащиеся в применимом национальном праве.

Даже несмотря на то, что в сфере торгового права право является необязательным и преимущественно выполняет функцию заполнения пробелов, по крайней мере, некоторые из принципов права выступают в качестве подходящих норм, от которых не стоит с легкостью отказываться. В некоторых случаях может быть неразумным, когда одна из сторон предоставляет себе широкие возможности по исполнению своих договорных обязательств так, как ей захочется, или в качестве альтернативы освобождает себя от обычных последствий нарушения договора. Такие отступления от диспозитивных норм права могут создать недопустимо излишнее преимущество, которое может даже повлиять на действительность договора. Однако в большинстве юрисдикций это имеет место в исключительных случаях и в частности, когда сторона злоупотребляет своим более выгодным положением по отношению к другой стороне в момент заключения договора. В ст. 3.2.7 (а) Принципов УНИДРУА упоминаются: недобросовестное использование одной стороной зависимости от нее другой стороны, экономическая слабость последней или чрезвычайные нужды, или ее непредусмотрительность, неинформированность, неопытность или отсутствие навыков в ведении переговоров. Чаще возникает необходимость в отмене или ограничении оговорок об освобождении от ответственности, посредством которых одна из сторон могла бы изменить или исключить свою ответственность за невыполнение договора или, в качестве альтернативы, оговорок об опционе, дающих стороне право предоставить исполнение по договору, существенно отличное от того, которого разумно ожидает другая сторона. Если в соответствующих обстоятельствах поступить так было бы крайне несправедливо с учетом цели договора, оговорка об освобождении от ответственности или об опционе не может применяться. Это может следовать из общих принципов договорного права в различных юрисдикциях, позволяющих не принимать во внимание или корректировать необоснованные статьи в договоре. Это также следует из Принципов УНИДРУА и Европейских принципов (ст. 7.1.6 и ст. 8:109 соответственно).


3. Сделки


3.1 Продажа материальных ценностей


Сделки в международной торговле могут касаться обмена товарами за деньги в рамках договоров купли-продажи (на основе ad hoc, то есть для каждого конкретного случая, или на постоянной основе в рамках длительных договорных отношений), соглашений о маркетинге и дистрибуции продукции, лицензирования патентных прав или использования технического ноу-хау, строительных контрактов, сооружения промышленных объектов, а также ряда дополнительных контрактов на перевозку товаров, финансирование, предоставление гарантий, обеспечения и страхования. В рамках настоящей книги невозможно рассмотреть все это многообразие сделок. Однако в международной торговле крайне важно обращать внимание на взаимозависимость между четырьмя различными видами транзакций, каждая из которых часто необходима для исполнения договора международной купли-продажи товаров, а именно, в дополнение к самому договору купли-продажи должны быть договоры перевозки, страхования и финансирования. В большинстве юрисдикций договор купли-продажи находится в центре внимания как один из наиболее важных видов договоров, в связи с чем в настоящей книге будут рассмотрены основные проблемы, связанные с такими договорами. Довольно часто нормативные решения, регулирующие договоры купли-продажи, также могут применяться и к другим видам сделок.

Сфера применения правил, касающихся купли-продажи товаров, отличается в различных юрисдикциях. Скандинавские законы о купле-продаже товаров традиционно имели очень широкую сферу применения, поскольку они включают в себя куплю-продажу всего имущества, за исключением недвижимого. С учетом этого нормы, регулирующие куплю-продажу товаров, распространяются не только на сделки с товарами как материальными объектами, но также и на сделки с нематериальным имуществом, такие как купля-продажа фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов или денег. Все эти категории прямо исключены из сферы действия Венской конвенции 1980 г. (ст. 2 d). Сфера применения Венской конвенции 1980 г. ограничивается "товарами", но граница между товарами как материальными и нематериальными ценностями является не очень четкой. В связи с этим может являться спорным вопрос о том, должно ли водо-, газо- или электроснабжение рассматриваться как продажа "товаров". Венская конвенция 1980 г. в ст. 2 f исключает продажу электроэнергии и, следовательно, можно сделать вывод от противного о том, что водо- и газоснабжение должны быть включены в понятие товаров. В ст. 2 e Венской конвенции 1980 г. продажа судов, кораблей, судов на воздушной подушке или воздушных судов также исключается из сферы действия Конвенции, хотя эти объекты явно подпадают под категорию "товары" и имущественные ценности. Не совсем ясно, что понимается под "судами" и "кораблями", поскольку нет требования о том, что такие объекты должны регистрироваться. Слово "судно" имеет достаточно широкое толкование и включает в себя прогулочные суда, которые, таким образом, даже не будучи зарегистрированными, предположительно, должны быть исключены из сферы действия Венской конвенции 1980 г. Это, однако, имеет ограниченное значение в свете исключения из ст. 2 всех товаров, приобретаемых для личного, семейного или домашнего использования, так что любое дальнейшее исключение ограничивалось бы такими прогулочными судами, используемыми для коммерческих целей, например для целей фрахтования.

Венская конвенция 1980 г. не проводит различий между договорами купли-продажи, связанными с объектами, существующими на момент заключения договора, и объектами, не существующими на этот момент. Согласно ст. 3.1 Венской конвенции 1980 г. договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, также считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. В последнем случае считается неразумным рассматривать договор как договор купли-продажи, поскольку сторона-получатель уже имеет в собственности значительную часть того, что позднее станет конечным продуктом. В данном случае договор становится более приближенным к договору на оказание услуг или выполнение работ.

В случае когда договор касается продажи материальных ценностей, особое значение приобретают правила, связанные с местом и временем поставки. Этот вопрос будет подробно рассмотрен позднее, но уже на данном этапе представляется полезным указать на подразделение различных продаж на три различные основные категории: а именно, продажи, в рамках которых товары предоставляются в распоряжение покупателя на территории продавца; продажи, в рамках которых продавец обязуется передать товары для транспортировки покупателю (так называемые контракты отгрузки, shipment contracts), и продажи, в рамках которых продавец обязуется осуществить транспортировку товаров на свой риск и за свой счет до пункта назначения, указанного покупателем (так называемые контракты доставки, arrival contracts). Эти основные виды далее подразделяются на различные подкатегории в соответствии с торговыми терминами. Позднее мы вернемся к правилам толкования таких торговых терминов в процессе объяснения системы и содержания Правил Инкотермс 2010, но уже на данном этапе стоит упомянуть о том, что точный пункт поставки имеет фундаментальное значение по нескольким причинам. Этот пункт определяет место, в котором продавец считается выполнившим свое основное обязательство по поставке соответствующего товара покупателю и, следовательно, как правило, также определяет момент, в который риск утраты или повреждения товара переходит от него к покупателю. В результате момент определения того, соответствует товар договору или нет, совпадает с моментом перехода рисков. В этом отношении необходимо отметить, что Венская конвенция 1980 г. в отличие от принципов, действующих в английском праве, не касается вопроса взаимосвязи между переходом права собственности и переходом риска, поскольку ст. 4 b Венской конвенции 1980 г. прямо исключает из сферы действия Конвенции все, что связано с правом собственности на товар. Момент перехода риска также имеет значение для определения любого несоответствия, хотя продавец продолжает нести ответственность за любое несоответствие, обнаруженное впоследствии, до тех пор пока может быть доказано, что оно существовало на момент перехода риска к покупателю (ст. 36.1 Венской конвенции 1980 г.). Ответственность продавца за состояние товаров может быть увеличена специальными соглашениями в форме гарантий или иных соглашений (см. ст. 36.2 Венской конвенции 1980 г.).

Пункт поставки может также иметь существенное значение и для обязательства покупателя уплатить цену, поскольку в соответствии со ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г. покупатель обязан, если не согласовано иное, оплатить товар, когда продавец передает либо сам товар, либо товарораспорядительные документы в распоряжение покупателя. Данное обязательство, однако, обусловлено положением, содержащимся в ст. 58.3 Венской конвенции 1980 г. о том, что покупатель не обязан уплачивать цену до тех пор, пока у него не появится возможности осмотреть товар, при условии, что это возможно в соответствии с согласованным порядком поставки. Зачастую в рамках договоров поставки у покупателя нет практической возможности осмотреть товар до тех пор, пока товар не будет передан ему в пункте назначения. Норма, дающая ему право проводить осмотр товара, затем становится неприменимой. Однако если стороны имеют длительные деловые отношения, они, как правило, договариваются о предоставлении кредита покупателю на открытый счет, с тем чтобы он мог не оплачивать товар до тех пор, пока у него не будет практической возможности убедиться в том, что он соответствует договору.


3.2 Продажа нематериальных объектов и смешанные договоры


Традиционно правовые нормы преимущественно регулируют куплю-продажу материальных ценностей, поэтому возникает вопрос, предоставляют ли, - и если да, то в какой степени, - Законы о купле-продаже товаров, регулирующие куплю-продажу интеллектуальной собственности, акций, долговых обязательств и тому подобного, практичные решения также и в случае купли-продажи таких нематериальных объектов. Например, может оказаться затруднительным применять принцип, связанный с правом продавца устранять недостатки в товаре, к несоответствию по договору, касающемуся покупки компании. Таким образом, понятно исключение таких операций купли-продажи из сферы действия Венской конвенции 1980 г. Тем не менее основанные на договоре средства защиты, касающиеся купли-продажи товара, вполне могут применяться по аналогии, например, средства защиты в связи с нарушением договора посредством отказа от него, уменьшения цены и возмещения убытков.

На практике купля-продажа готовых промышленных изделий в отличие от купли-продажи сырьевых товаров часто может включать в себя различные услуги со стороны продавца. Это особенно распространено в ситуации, когда договор купли-продажи касается высокотехнологичной продукции. Договоры на оказание услуг обычно подчиняются иным правовым принципам по сравнению с договорами купли-продажи. Во многих случаях поставщик услуг считается выполнившим свое обязательство путем приложения максимальных усилий для достижения цели приобретателя, тогда как продавец товара считается принявшим на себя строгое обязательство исполнить свою обязанность по поставке только с единственным лишь исключением - препятствия, находящиеся вне его контроля, в смысле, указанном в ст. 79 Венской конвенции 1980 г. (см. Заключение 7 Консультативного совета; cisgas.com). Следовательно, важно определить, в какой степени обязательство продавца осуществить поставку превалирует над элементом услуг в договоре, соединяющем в себе и поставку товаров, и услуги. Данная проблема рассматривается в ст. 3.2. Венской конвенции 1980 г., в которой предусматривается, что Венская конвенция 1980 г. применяется к таким смешанным договорам, если только основная часть обязательств стороны, поставляющей товары, не заключается в выполнении работы или в предоставлении иных услуг. Может быть сложным точно определить, что является "основной частью", но в случаях, когда цена может быть разнесена между соответствующими элементами договора, представляется, что часть цены за работы и услуги должна превышать часть цены, относящейся к товарам. В случае если была определена общая цена товаров и услуг, может оказаться невозможным использовать данный метод, и решение придется основывать на более произвольной оценке (об этом см. Заключение 4 Консультативного совета Венской конвенции 1980 г.; cisgas.com). Данная проблема становится особенно острой, если договор купли-продажи сопровождается лицензионными соглашениями, например, если компьютер как аппаратное оборудование продается вместе с компьютерной программой как программным обеспечением. В этом случае возникает вопрос о том, может ли несоблюдение поставщиком согласованных требований к программному обеспечению привести к возникновению права у покупателя и лицензиата избежать не только заключения лицензионного соглашения, но также и продажи компьютера. Несмотря на то, что в данном случае мы имеем дело с двумя договорами различного рода, взаимосвязь между двумя этими договорами является настолько сильной, что невыполнение условий одного из договоров может являться невыполнением условий также и по другому договору (так называемое перекрестное невыполнение обязательств, cross-default). Конечно, многое зависит от возможности использовать аппаратное оборудование для иных целей, нежели изначально предполагавшихся. В каждом случае вопрос надо будет решать исходя из преобладающих конкретных фактов.

В договорах на строительство и сооружение промышленных объектов обязательства поставщика могут объединять в себе разнообразные поставки и услуги, а также включать в себя выполнение обязательств и после завершения объекта, таких как, например, обучение персонала, техническое обслуживание и контроль за функционированием объекта. Как правило, такие, так называемые, контракты "под ключ" заключаются на основе подробно определенных в договоре условий, что может разрешить, по крайней мере, некоторые из потенциальных проблем. Тем не менее может оказаться непросто применить правила, разработанные для купли-продажи товаров, к таким договорам и предпочтительнее вообще исключать их из сферы применения Венской конвенции 1980 г. Однако Венская конвенция 1980 г. в ст. 2 или ст. 3 не содержит такого явного исключения. Законы о купле-продаже товаров в Дании, Финляндии, Норвегии и Швеции содержат такое прямое исключение в отношении всех договоров на строительство зданий на суше или воде. Следовательно, строительство буровых установок на континентальном шельфе исключается, поскольку производство и продажа таких буровых установок, которые могут перемещаться из одного места в другое (так называемые самоподъемные морские буровые установки) регулируется Законами о купле-продаже товаров. Вопрос о том, регламентируется ли продажа морских буровых установок Венской конвенцией 1980 г., зависит от толкования слова "суда" в ст. 2е Венской конвенции 1980 г. Можно предположить, что "суда" включают в себя все плавучие объекты, используемые для транспортировки или для разработки морского дна.


4. Формы оплаты


4.1 Одновременный обмен товара на деньги


Довольно естественно, что нормы, регулирующие куплю-продажу товаров, выражают "нейтральную" точку зрения в том смысле, что ни от одной из сторон, если только не имеется договоренности об ином, нельзя потребовать исполнения ее обязательств, пока этого не сделает другая сторона (принцип одновременного обмена). Иной принцип предусматривает, что одна из сторон несет риск невыполнения обязательств другой стороной даже, если она и не соглашалась на это. Тем не менее принцип одновременного обмена не всегда может быть успешно реализован на практике. Такие трудности возникают, в частности, в тех случаях, когда сами стороны не встречаются лично или через своих представителей для того, чтобы осуществить обмен. Всякий раз когда продавец обязан исполнить договор, передав товар третьему лицу, например, перевозчику, а покупатель, таким образом, должен ждать до тех пор, пока он фактически сможет "пощупать" товар своими руками, возникает вопрос о том, обязан ли он, тем не менее, оплачивать его. В таких случаях в качестве замены товара могут быть использованы товарораспорядительные документы (ср. ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г.). В особенности, когда речь идет о продаже такого товара, который покупатель может продать другому лицу еще до его прибытия в пункт назначения (продажа в пути), разумнее рассматривать сделку, скорее, как продажу документов, а не как продажу товара. В данном случае мы сталкиваемся с тем, что покупатель, так сказать, занимает место продавца и посредством документов, например в рамках продажи на условиях CIF, вступает в прямые договорные отношения с перевозчиком и страховщиком, таким образом, что он может требовать получения товара от перевозчика или в случае утраты или повреждения товаров - требовать выплаты компенсации от перевозчика или страховщика. Это объясняет особую норму, закрепленную в ст. 68 Венской конвенции 1980 г., предусматривающую, что риск в отношении товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя не с момента, когда товар принимается им (ст. 69.1 Венской конвенции 1980 г.), а с момента заключения договора. Однако из этого принципа имеется исключение, когда обстоятельства указывают на то, что риск переходит на покупателя с момента передачи товара перевозчику, который выдал документ, представляющий собой договор перевозки. В случае продажи товара во время его нахождения в пути риск в соответствии с данным исключением переходит на покупателя еще до заключения договора. Данное правило трудно понять, если продажа рассматривается не как продажа документов, а, скорее, как продажа самого товара. Тем не менее продавец имеет два диаметрально отличных обязательства: одно - это предоставить необходимые документ(-ы), а второе - предоставить товар в соответствии с согласованными спецификациями (соответствующие товары; более подробно см. Заключение 5 Консультативного совета, cisgac.com).


4.2 Предоплата


В некоторых случаях, особенно, когда продавец занимает позицию, позволяющую ему торговаться, он может успешно добиться от покупателя полной или частичной предоплаты за товар. Предоплата часто имеет место в случаях, когда поставщик в течение длительного времени несет расходы, связанные с производством, как, например, в договорах на строительство морских или воздушных судов. Это, однако, едва ли является приемлемым для покупателя, если только он не находится в определенных коммерческих взаимоотношениях с продавцом или несмотря ни на что готов доверять ему. В случаях продажи сырьевых товаров договоры зачастую заключаются посредством брокеров, так что элемент доверия становится несколько размытым. В таких случаях сторонам рекомендуется принимать меры предосторожности в целях избежания или изменения рисков, возникающих в случае, когда от одной из сторон требуется исполнить обязательства прежде другой стороны.


4.3 Документарный аккредитив


В случае если продавцу не удается заключить соглашение о предоплате, он может воспользоваться другой альтернативой, а именно, договориться с покупателем о том, что тот должен дать распоряжение банку выставить безотзывный документарный аккредитив в пользу продавца как бенефициара. На этом вопросе мы остановимся подробнее ниже, но уже сейчас следует отметить, что продавец в таком случае не будет вынужден принимать на себя риск за неисполнение обязательств покупателем, при условии, что он сможет предъявить банку именно те самые документы, которые требуются для оплаты в соответствии с согласованными условиями документарного аккредитива.


4.4 COD и CAD


Наряду с тем, что для продавца документарный аккредитив является в некотором смысле следующим после предоплаты оптимальным решением, для него существует также и другая возможность обезопасить себя, потребовав от перевозчика или экспедитора не разрешать товар к выпуску в пункте назначения, до тех пор пока покупатель не произведет оплату - выдать так называемые инструкции об оплате против поставки (cash on delivery - instructions, COD). Другая возможность - это дать инструкции банку, как правило, по местонахождению основного коммерческого предприятия покупателя, удерживать товарораспорядительные документы до осуществления оплаты, - так называемые инструкции о платеже против документов (cash against documents - instructions, CAD). Однако в этих случаях по сравнению с документарными аккредитивами продавец подвергается риску, что покупатель не появится в пункте назначения для того, чтобы оплатить товар или документы. В этом случае продавец столкнется с проблемой организации продажи с целью покрытия убытков или в худшем случае с проблемой обратной отправки товара в его собственную страну. Это может оказаться особенно проблематичным для продавца, если для такой компенсирующей продажи нет рынка, а он сам не может извлечь никакой пользы из товара. На самом деле, в этих случаях покупатель считается совершившим серьезное нарушение договора, за которое он должен будет нести ответственность посредством выплаты компенсации продавцу. Но часто для продавца это является слабым утешением в ситуации, когда покупатель так и не появляется в пункте назначения для приемки товара. Предоплата или оплата посредством документарного аккредитива, или путем дачи инструкций перевозчикам или банкам о получении денежных средств до поставки товаров или товарораспорядительных документов, дают продавцу некоторую гарантию. Однако тогда в невыгодном положении оказывается покупатель, который может потерять право в соответствии со ст. 58.3 Венской конвенции 1980 г. осмотреть товар до осуществления оплаты, поскольку упомянутые процедуры поставки, как правило, не согласуются в правом покупателя на осмотр товара. Обычно перевозчики или экспедиторы не позволяют лицу, с которым они еще не находятся в договорных отношениях, осматривать вверенный им товар.


4.5 Право задержки груза в пути следования


Когда речь идет о продаже готовых изделий, особенно распространенной является ситуация, в которой покупатель не обязан оплачивать товар, до тех пор пока он не принял товар и не получил возможность осмотреть его. Обычной процедурой является направление счета (invoice) продавцом в адрес покупателя и требование оплаты в течение определенного срока с даты выставления счета. В таком случае продавец, как правило, сталкивается с кредитным риском, поскольку в большинстве юрисдикций владение покупателя товаром исключает возможность для продавца, не получившего оплату, требовать возврата ему товара в случае банкротства покупателя. Другими словами, продавец, не получивший платежа, как правило, проиграет в битве между ним и другими кредиторами покупателя. В таких ситуациях могут оказаться нелишними правила, касающиеся права продавца задерживать поставку товара покупателю. И наоборот, покупатель, оплативший товар заранее, не будет иметь гарантированного права на его получение в случае банкротства продавца, по крайней мере, до тех пор пока товар не будет надлежащим образом идентифицирован как товар данного покупателя, который - если товар является неиндивидуализированным в момент заключения договора - должен быть четко выделен для исполнения договора купли-продажи с покупателем так, чтобы, согласно выражению в английском праве, к покупателю перешло право собственности на товар (property in the goods has passed to him). В других юрисдикциях, например в соответствии со шведским правом, не будет достаточно даже такой идентификации товара, поскольку существует требование, что товар или товарораспорядительные документы должны быть переданы покупателю, для того чтобы он мог воспользоваться гарантированным законом правом против других кредиторов продавца.

Определенная защита продавца или покупателя, соответственно, предусматривается ст. 71 Венской конвенции 1980 г., в которой говорится о том, что сторона может приостановить исполнение своих обязательств, то есть передачу продавцом покупателю товара или товарораспорядительных документов, и отсрочку платежа покупателем, если после заключения договора становится очевидным, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств. Слово "очевидно" не стоит не принимать всерьез, поскольку следующим требованием является то, что подозрение на неисполнение должно следовать из серьезного недостатка в способности стороны осуществить исполнение или ее кредитоспособности, из ее поведения при подготовке к исполнению или в ходе исполнения договора. Если это может стать очевидным еще в момент заключения договора, считается, что затронутая сторона взяла на себя риск и в таком случае не может передумать в дальнейшем. Также для продавца, не получившего оплату, может оказаться затруднительным на практике использовать право задержки груза в пути следования, если он расстался с товарораспорядительными документами, отдав их перевозчику, или в качестве альтернативы, дал перевозчику безотзывные инструкции поставить товар покупателю. В такой ситуации вполне вероятно, что перевозчик откажется выступать своего рода третейским судьей в споре между продавцом и покупателем и просто скажет продавцу, что он должен соблюсти право покупателя на получение товара согласно документу или данным инструкциям. Позиция перевозчика напоминает позицию банка, который также не захочет отступать от безотзывных инструкций в рамках документарного аккредитива или гарантии. Статья 71.2 Венской конвенции 1980 г. напоминает об этой проблеме, указывая на то, что право продавца воспрепятствовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар, относится только к праву на товар в отношениях между покупателем и продавцом. Таким образом, в данной ситуации обязанности перевозчика полностью исключены из сферы действия Конвенции и должны регулироваться преимущественно в соответствии с нормами, касающимися договора перевозки. Точно также как покупатель может пытаться предотвратить выплату продавцу посредством судебного запрета, полученного в суде или в другом компетентном органе, продавец может посредством аналогичного запрета помешать перевозчику передать товар покупателю, сославшись на право задержки груза в пути следования в соответствии со ст. 71 Венской конвенции 1980 г. или аналогичную норму в рамках применимого права. Сторона, воспользовавшаяся своим правом приостановления исполнения, должна немедленно уведомить об этом другую сторону и продолжить исполнение, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии исполнения своих обязательств. Такую гарантию исполнения можно легко оценить в случае, когда речь идет об обязательстве покупателя заплатить определенную сумму денег, в то время как достаточная гарантия исполнения со стороны продавца, в частности, если покупатель не имеет обязательства соглашаться на компенсацию убытков за неисполнение договора взамен исполнения в натуре, может нелегко поддаваться оценке.


4.6 Сохранение права собственности


Еще одна возможность для продавца, не получившего платеж, защитить себя - это сохранение (удержание) права собственности на товар (retention of title) до тех пор, пока не будет произведена его оплата. Для этого, однако, в договоре купли-продажи должна содержаться оговорка о праве удержания права собственности на товар, которая является действительной и признается в той юрисдикции, в которой товар был поставлен покупателю. Оговорки о сохранении права собственности на товар более охотно признаются в юрисдикциях, в которых переход права собственности является решающим критерием. В таком случае исходят из того, что хотя товар и был передан в распоряжение покупателя, продавец не расставался со своим правом собственности на товар и, таким образом, купля- продажа еще не была совершена полностью. Тем не менее в некоторых юрисдикциях решающим критерием является не некая метафизическая концепция перехода права собственности, а, скорее, объективная оценка желательности защитить продавца, не получившего платеж, в ущерб другим кредиторам покупателя. При этом оказывается, что оговорки о сохранении права собственности могут являться или не являться действительными в различных юрисдикциях. В некоторых юрисдикциях, таких как Швеция, считается, что оговорки о сохранении права собственности на товар не должны признаваться, если у покупателя есть свободное право распоряжаться товаром посредством его перепродажи другим лицам или изменять назначение товара, используя его в своем собственном производственном процессе. В рамках ICC были проведены исследования, касающиеся, впрочем, не только оговорок о сохранении права собственности на товар, что привело к созданию практического руководства по законодательству 35 стран (Публикация ICC N 501), но также и передачи права собственности в различных юрисдикциях (Публикация ICC N 546).


5. Защита от нарушений договора и изменившихся обстоятельств


5.1 Тендерные гарантии, гарантия исполнения договора, гарантии платежа по первому требованию


Ничто не может заменить защиты, обеспеченной отличными деловыми взаимоотношениями. Общеизвестно, что договор, как бы хорошо он ни был составлен, никогда не станет лучше самих договаривающихся сторон. В некоторых ситуациях, например, когда стороны хотят установить новые деловые взаимоотношения или торговать сырьевыми товарами на спотовом рынке, им можно порекомендовать не возлагать слишком больших надежд на возможности и коммерческую репутацию контрагента. В этом случае может потребоваться использование различных форм договорных гарантий, доступных на финансовых рынках. Договоры на поставку товаров и услуг органам государственной власти обычно заключаются с использованием формализованной техники заключения договоров, направленной на то, чтобы обеспечить соблюдение беспристрастности и добросовестной коммерческой практики. В этих целях потенциальным поставщикам делаются приглашения (так называемые тендеры) для того, чтобы обеспечить получение наилучшего предложения. Для сведения к минимуму риска совершения оферентом нарушения посредством отзыва предложения, иногда используется гарантия обязательства заключить договор в соответствии с предложением - так называемая тендерная гарантия (bid bond). После заключения договора каждая сторона может пожелать обеспечить себя гарантией исполнения обязательств другой стороной, но в этих случаях гарантия касается исполнения договора - гарантия надлежащего исполнения договора (perfomance bond).

В ситуациях, когда невозможно определить, выполнил ли продавец надлежащим образом свое обязательство поставить соответствующий товар, покупатель может защитить себя, удержав часть цены в соответствии с соглашением об отсрочке уплаты части цены или, в качестве альтернативы, воспользовавшись гарантией надлежащего исполнения. В случаях, когда между сторонами имеется спор о том, являлось ли исполнение договора надлежащим, покупатель может захотеть воспользоваться банковской гарантией без необходимости предварительного получения решения суда или арбитража (третейского суда). В этом случае гарантия может иметь форму так называемой гарантии платежа по первому требованию в том смысле, что требования как такового будет достаточно для инициирования платежа в рамках гарантии. Нет необходимости говорить о том, что может иметь место злоупотребление такого рода гарантиями, поскольку не требуется никакого доказательства нарушения договора. Проблема недобросовестного предъявления гарантий по требованию к оплате широко обсуждалась. Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию (Публикация ICC N 758) в ст. 15 (а) содержат особое правило, требующее от стороны, предъявляющей гарантию к оплате, сделать заявление о том, что имело место нарушение договора, а также указать, в чем оно состояло. В отсутствие такого заявления не будет произведено никакого платежа. Однако в соответствии со ст. 15 (с) стороны имеют возможность исключить применение данного специального требования о необходимости делать заявление в соответствии со ст. 15 (а). Данная проблема также затрагивается в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. В Конвенции используется иной подход, а именно, считается, что сторона, требующая платежа по гарантии, тем самым рассматривается как подтверждающая, что отсутствуют какие-либо обстоятельства, которые бы лишили гарантию действительности, например подделка, или что гарантия не имеет "достаточных оснований" (ст. 15.3). Отсутствие "достаточных оснований" конкретизируется далее в ст. 19.2.

Для надлежащего функционирования гарантии по своей природе должны являться независимыми от основной сделки (доктрина раздельности). Иначе банки и другие гаранты столкнулись бы с трудной задачей проведения анализа основной сделки, выступая в этом смысле своего рода арбитрами по разрешению споров между стороной, давшей инструкции банку произвести оплату по гарантии, и бенефициаром. Действительно, Конвенция ООН 1995 г. в ст. 19.1 предусматривает, что обстоятельства, при которых банк не обязан производить оплату, должны являться очевидными и явными, но тем не менее конвенция в некоторых важных вопросах несовместима с основной идеей о том, что гарантии являются отдельными операциями от основной сделки, которая является причиной выдачи гарантий. Конвенция была ратифицирована только 8 государствами (по состоянию на 2010(6) г.).


------------------------------

(6). По состоянию на октябрь 2011 г. в Конвенции также только 8 участников. - Примеч. ред.


5.2 Изменившиеся обстоятельства и принцип обязательности договоров (pacta sunt servanda)


Поскольку главной целью любого договора является установление прав и обязанностей договаривающихся сторон, соблюдение условий сделки, по крайней мере, во время заключения договора, находится в их общих интересах. Однако позиция сторон может легко измениться в процессе исполнения договора, в особенности, если договор исполняется на протяжении длительного времени. В некоторых случаях обстоятельства могут и не измениться, но, несмотря на это, стороне не удастся достичь своей цели из-за неспособности правильно оценить ситуацию на момент заключения договора. Как правило, это не может использоваться в качестве основания для освобождения от обязательства, если только не имела места какая-то общая ошибка или ошибка, о которой другая сторона не могла не знать.

Даже если в соответствии с основным принципом договорные обязательства остаются неизменными, несмотря на изменившиеся обстоятельства, было бы неразумным полагать, что обещания носят обязательный характер несмотря ни на что. Для международной торговли было бы губительно, если бы обещания рассматривались как данные, исходя из ситуации, существовавшей на момент заключения договора, и если бы в качестве подразумеваемого условия признавалось, что обещание может быть аннулировано или изменено в случае изменившихся обстоятельств (подразумеваемая, так называемая оговорка о неизменности обстоятельств - clausula rebus sic stantibus). Но это не означает, что для торговли необходимо твердое правило о том, что каждое договорное обязательство является неизменным. В большинстве юрисдикций возможно избежать выполнения предусмотренных договором обязательств, если они оказались затронутыми непредвиденными обстоятельствами, серьезно препятствующими исполнению договора или сводящими на нет выгоды, ожидаемые от договора. Тем не менее данные параметры - непредвиденность и существенное влияние - в различных юрисдикциях понимаются по-разному и включают в себя ряд различных правовых концепций, таких как освобождение от обязанностей в связи с препятствиями, находящимися вне контроля, или форс-мажорными обстоятельствами (нем.: Gewalt(7)), стихийными бедствиями (Acts of God), невозможностью исполнения, фрустрацией, отпадением цели договора, наступлением непредвиденных обстоятельств и неосуществимостью. В целом можно говорить о том, что возможность освобождения от обязанностей в рамках применимого национального права является достаточно ограниченной, что вполне справедливо, поскольку широкое применение освобождения от исполнения договорных обязательств снизило бы предсказуемость в договорных отношениях до уровня, неприемлемого для международной торговли.


------------------------------

(7). Высшая сила.


Принципы УНИДРУА в ст. 6.2.1 содержат общий принцип, в соответствии с которым один лишь факт того, что исполнение договора становится более обременительным для одной из сторон, не освобождает ее от исполнения обязательств. Однако в соответствии со ст. 6.2.2, освобождение от исполнения обязательств должно предоставляться в случае наличия "затруднений" (hardship), как они определяются в данной статье. Затруднение считается имеющим место в случае возникновения событий, существенным образом изменяющих равновесие договорных обязательств. Это может произойти в силу либо возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения. Но существует еще не менее четырех важных ограничений, а именно,

a) события возникают или становятся известны потерпевшей стороне после заключения договора;

b) события не могли быть разумно учтены потерпевшей стороной при заключении договора;

c) события находятся вне контроля потерпевшей стороны; и

d) риск возникновения этих событий не был принят на себя потерпевшей стороной.

Если в соответствии с довольно строгими требованиями ст. 6.2.2 возникшее затруднение (hardship) дает основание для предоставления освобождения от исполнения обязательств, ст. 6.2.3 устанавливает, что потерпевшая сторона имеет право обратиться с просьбой пересмотреть договорные обязательства, хотя такая просьба сама по себе не дает потерпевшей стороне права приостановить исполнение. При недостижении соглашения договор может быть или прекращен с определенной даты и на определенных условиях, или скорректирован с целью восстановления равновесия.

Указанный выше принцип, заключающийся в том, что затруднение может являться освобождением от исполнения договорных обязательств, безусловно, является нововведением в том смысле, что он не основывается на традиционных концепциях, используемых в различных юрисдикциях для этой цели. Но результаты применения Принципов УНИДРУА вполне могут являться аналогичными тем, которые наблюдаются в рамках применения различных правовых концепций и теорий, используемых в различных юрисдикциях. Тем не менее обычно суды придерживаются принципа "все или ничего", так что договорное обязательство или остается неизменным или вообще исчезает. Изменение договорных обязательств, как правило, требует особых условий договора в качестве обоснования. Несмотря на это в исключительных случаях изменение договора в некоторых юрисдикциях возможно и по закону. В качестве примера можно привести Раздел 242 Германского гражданского уложения и Раздел 36 скандинавских Законов о договорах, которые направлены на предоставление средств правовой защиты за отмену или изменение необоснованных оговорок в договоре, но которые являются достаточно всеобъемлющими для того, чтобы можно было также учитывать и последующие события.


5.3 Оговорки об исключениях, форс-мажоре и освобождении от ответственности


Довольно естественно, что в некоторых случаях договаривающиеся стороны не готовы брать на себя риск того, что неожиданные трудности в достижении их целей будут разрешены посредством применения правовых концепций и доктрин. Поэтому типовые договоры, как правило, содержат специальные оговорки об исключениях, форс-мажоре или освобождении от ответственности.


Форс-мажорные оговорки


Оговорки о форс-мажоре могут иметь различную структуру. Как правило, они касаются только положения стороны, исполняющей обязательства, в то время как вопрос о недостигнутых целях вообще никак не регулируется. Это означает, что такие оговорки, фактически, работают только на пользу продавца, поскольку мало что препятствует исполнению основного обязательства покупателя заплатить деньги. Иногда оговорки даже прямо предусматривают, что они действуют в одностороннем порядке в пользу продавца. Преимуществом таких оговорок является то, что они привносят конкретику в абстрактные принципы, касающиеся корректировки договора. Обычно они содержат длинный перечень обстоятельств, препятствующих исполнению договора или затрудняющих его исполнение. Составителям договоров известно о том факте, что источника, которым они пользовались при составлении аналогичных статей в предыдущих договорах, и их собственного воображения недостаточно для того, чтобы перечислить все возможные обстоятельства. Таким образом, оговорки содержат абстрактные формулировки, такие как, например, "обстоятельства вне контроля", для того чтобы предусмотреть вопросы, не охваченные в перечне. В качестве примера можно упомянуть Форс-мажорную оговорку (оговорку об освобождении) ICC 2003 г., которая, однако, была составлена таким образом, чтобы придать больше силы перечню типичных форс-мажорных событий и избежать эффекта общих требований, предъявляемых к форс-мажорным обстоятельствам, который лишил бы данный перечень какого-либо смысла.

Пункт 1(а) оговорки ICC 2003 г. начинается с требования о том, что препятствие в исполнении обязательств должно находиться вне разумного контроля затронутой стороны. Слово "разумный", которое отсутствует в ст. 79 Венской конвенции 1980 г., указывает на то, что такое препятствие необязательно должно являться абсолютным. Второе требование в п. 1(b) касается возможности предвидеть возникновение такого препятствия. Если это практически возможно в момент заключения договора, то нельзя ссылаться на наличие такого препятствия. Третье требование наполняет содержанием слово "разумный" в п. 1(а) в том смысле, что на препятствие нельзя ссылаться, если его или его последствий можно было разумно избежать или преодолеть.

Пункт 2(а) и (b) напоминает в некоторой степени укоренившийся принцип, что договаривающаяся сторона несет ответственность за действия или бездействия третьих лиц, привлеченных к выполнению всего или части договора. Таким образом, освобождение от выполнения договорных обязательств возможно только в той степени, в которой можно доказать, что требования п. 1 данной статьи также были соблюдены.

Содержащийся в п. 3 перечень касается только типичных форс-мажорных обстоятельств и является сравнительно коротким. В него включены только те события, которые, как правило, трудно предвидеть или преодолеть, по той причине, что сторона, успешно доказавшая наличие указанного в перечне события, считается выполнившей требования "наличия препятствия, находящегося вне ее разумного контроля" и "практической невозможности предвидения", содержащиеся в п. 1(а) и (b). Следует отметить, что требование в п. 1(с) о том, что сторона должна доказать, что она не могла разумно избежать или преодолеть последствия такого препятствия, не затрагивается наличием одного или нескольких из перечисленных событий. Так, даже внезапное начало войны не освобождает сторону от ее обязательства, если только не будет доказано, что война негативно сказывается на возможности выполнения обязательств в соответствии с указанным в п. 1(с).

Пункты 4 - 9 касаются последствий соответствующего форс-мажорного обстоятельства и обязанности уведомления (п. 4 - 6), а также принятия всех разумных мер по уменьшению последствий такого события (п. 7). Уведомление должно быть направлено незамедлительно. В противном случае освобождение от исполнения обязательств предоставляется не в момент наступлении такого события, а только в момент получения уведомления другой стороной (п. 4).

Наступление события не только освобождает затронутую сторону от любой ответственности за ущерб, но также и от применения к ней любых других предусмотренных договором средств защиты в связи с нарушением договора (п. 5).

Событие освобождает от ответственности только на время его действия, и затронутая таким событием сторона должна направить уведомление другой стороне, как только событие перестает препятствовать выполнению обязательств (п. 6).

Препятствия, сохраняющиеся в течение более длительного времени, могут иметь серьезные последствия для одной из сторон или для обеих сторон. Усилия и затраты на исполнение договора, согласованные позднее, и цена договора на более поздний момент, могут кардинально отличаться от ожиданий сторон на момент заключения договора. Согласно некоторым форс-мажорным оговоркам любая из сторон имеет право расторгнуть договор в случае, если событие продолжало действовать в течение установленного срока (например, в п. 13.4 оговорки в Типовом контракте международной купли-продажи, разработанном ICC, предусмотрен срок в шесть месяцев). Поскольку предполагалось, что форс-мажорная оговорка ICC должна была использоваться для целого ряда различных видов договоров, ее составители не посчитали необходимым включить в нее какой-либо фиксированный срок. Вместо этого используется тот же самый метод, что и в ст. 25 Венской конвенции 1980 г., касающейся расторжения договора в случае его нарушения. Так, если продолжительность действия препятствия имеет такие последствия, в результате которых одна из сторон или обе стороны в значительной степени лишаются того, на что были вправе рассчитывать на основании договора, любая из сторон имеет право расторгнуть договор, направив уведомление другой стороне (п. 8).

После прекращения договора любая выгода, полученная до расторжения, должна приниматься во внимание для того, чтобы избежать неосновательного обогащения. Таким образом, согласно п. 9 другой стороне должна быть выплачена сумма денег, эквивалентная стоимости полученной выгоды.

Согласно основному принципу исполнение обязательств по договору должно быть приостановлено на срок действия препятствующего такому исполнению события, однако вполне возможно, что оставление договора в силе в случае приостановления его исполнения на длительный срок противоречит интересам одной или обеих из договаривающихся сторон. В частности, в договорах, рассчитанных на длительный срок действия, таких как контракты на строительство, целесообразно определять и уточнять срок, в течение которого договор продолжает действовать в случае наличия препятствия, сохраняющегося длительное время.


Оговорка о затруднении


Торговля не могла бы развиваться надлежащим образом без соблюдения принципа о том, что договоры должны исполняться, даже если сторона сталкивается с непредвиденными трудностями или неблагоприятными условиями. Но иногда это становится слишком обременительным и выходит за рамки того, что было бы разумно оставить без применения каких-либо средств защиты. Как было указано выше, Принципы УНИДРУА в ст. 6.2.1 предусматривают освобождение от исполнения обязательств в случае возникновения "затруднения", которое считается существующим, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств. Однако данные события должны быть такими, которые не могли быть разумно учтены и которые находятся вне контроля потерпевшей стороны. И что более важно, риск возникновения таких событий не был принят на себя потерпевшей стороной. Тогда как положения о существенно изменившихся обстоятельствах, разработанные ICC в 1985 г., содержали только некоторые альтернативные предложения по формулированию такой оговорки, оговорка 2003 г. была разработана в соответствии с Принципами УНИДРУА. Тем не менее следует отметить, что требование о том, что освобождение от исполнения обязательств не предоставляется в том случае, если риск был взят на себя другой стороной, отсутствует. Следовательно, сторонам настоятельно рекомендуется воздерживаться от использования оговорки ICC в том случае, если договором предусматривается принятие рисков в связи с форс-мажорными обстоятельствами одной из сторон.

Положение о затруднениях в Принципах УНИДРУА в ст. 6.2.3. (4) (b) предусматривает, что суд может, в случае необходимости, изменить договор в случае затруднений с целью восстановления равновесия договорных отношений. Оговорка ICC не содержит такого принципа. Вместо этого соответствующее затруднение является основанием для возникновения обязанности пересмотра договорных условий (п. 2). Отказ от пересмотра и недостижение соглашения по таким условиям, которые в достаточной степени учитывают последствия таких обстоятельств, дает стороне, ссылающейся на оговорку о затруднении, право расторгнуть договор. Такая альтернатива являлась предпочтительной как стимулирующая стороны к самостоятельному поиску решения.


Оговорки о корректировке цены и валюты


На мировой экономике постоянно сказывается инфляция, однако деньги используются в соответствии с их номинальной стоимостью, а не реальной стоимостью, привязанной к какой-либо индексации. Это означает, что обязательство покупателя уплатить цену может оказаться размытым, если стоимость его исполнения снижается в результате инфляции. Конечно, это является широко известным явлением в международной торговле, и учитывать риск инфляции должны продавцы. Однако уровень инфляции существенно различается в зависимости от страны. В некоторых странах ситуация является настолько нестабильной, что продавцы настаивают на оплате в одной из основных конвертируемых валют. Когда продавцу необходимо приобрести товары или услуги, которые требуются для исполнения его обязательств, за иностранную валюту, стоимость его исполнения может существенно возрасти в случае неожиданных колебаний валютных курсов. Он может обезопасить себя от этого, указав цену договора в валюте, в которой будет исчисляться основная часть его расходов, или в качестве альтернативы он может включить в договор оговорку о корректировке цены или валюты. Такие оговорки должны быть тщательным образом продуманы, в особенности, если необходимо учитывать более одной валюты (так называемые мультивалютные оговорки). В любом случае необходимо точно указать, как изменение соотношения между ценой и иностранной валютой(ами) повлияет на договорную цену в ходе исполнения обязательств продавца.

Еще труднее сформулировать оговорки о корректировке цены. В некоторых случаях возможно ссылаться на индексы трудозатрат и материалов и затем указывать шкалу их увеличения и, в случае если такая оговорка является двусторонней, снижение цены в результате применения индексов. Это, однако, может привести к довольно грубому приблизительному соответствию, которое в некоторых случаях может сработать во вред одной из сторон таким образом, что включение оговорки о корректировке цены будет считаться неуместным. Еще один способ, как в случае с оговорками о затруднении, - это предусмотреть необходимость пересмотра цены, когда изменения цен достигают определенного уровня.


6. Торговые термины и договор перевозки


6.1 Варианты (от EXW до DDP)


В ст. 1.1 Венской конвенции 1980 г. установлено, что она применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Это означает, что Венская конвенция 1980 г. может также применяться к договору купли-продажи, в рамках которого товар должен быть получен иностранным покупателем в стране продавца на условии Франко завод (EXW), или если он должен свободно перемещаться исключительно в пределах страны продавца. В таких случаях единственным иностранным элементом договора является тот факт, что стороны имеют свои коммерческие предприятия в различных странах. Тем не менее, как правило, в рамках международной купли-продажи товаров, регулируемой Венской конвенцией 1980 г., приходится перемещать товар, по крайней мере, через одну границу. В таких случаях необходимо как можно более точно определить, каким образом обязанности, риски и затраты, возникающие в ходе перемещения товара, будут распределены между покупателем и продавцом. Возникает основной вопрос: на какой из сторон лежит задача обеспечения перевозки и заключения договора перевозки с подходящим перевозчиком. Но даже если стороны согласовали этот вопрос, остается целый ряд других важных проблем, которые необходимо решить, таких как:

- Какая из сторон должна нести риск в случае невозможности обеспечения перевозки в срок, установленный в договоре?

- Кто должен нести риск в случае утраты или повреждения товара в пути?

- На каких условиях должен быть заключен договор перевозки?

- Кто должен оплачивать перевозку и связанные с этим расходы?

- Какие требуются документы и, в частности, несет ли продавец обязанность перед покупателем предоставить ему товарораспорядительный документ?

- Какими характеристиками должен обладать документ для того, чтобы у покупателя было такое право контроля?

- Каким образом покупатель должен потребовать выдачи товара перевозчиком или в случае его утраты или повреждения компенсации за товар, если между ним и перевозчиком нет никаких договорных отношений?

- Возможно ли для покупателя продать товар кому-либо еще в то время, пока товар находится в пути?

- Кто должен, если это необходимо, проводить экспортную или импортную очистку товара и уплачивать пошлину и другие официальные сборы, которые взимаются при импорте товара?

- Каким образом товар должен быть упакован, если продавец не организует перевозку и может не знать о намерении покупателя в отношении перевозки?


Инкотермс (Incoterms)


С давних времен коммерсанты использовали различные торговые термины, цель которых заключалась в том, чтобы дать ответы на вышеуказанные вопросы, однако, к сожалению, сами термины нам мало о чем говорят. Такие аббревиатуры, как FOB или CIF, сами по себе недостаточны, хотя, вероятно, можно догадаться, что в буквальном смысле FOB означает "свободно на борту" ("Free On Board"). Но это также может быть и заблуждением, поскольку в соответствии с Пересмотренными американскими торговыми определениями 1941 г. термин FOB не означает "свободно на борту", если только он не используется в сочетании со словом "судно". В 20-е гг. ХХ столетия ICC провела исследование для того, чтобы установить, как торговые термины понимаются в разных странах. Результаты исследования оказались неутешительными поскольку, как выяснилось, существует множество различных мнений относительно толкования торговых терминов. Для решения этой проблемы, которая, действительно, является серьезным препятствием для мировой торговли, ICC разработала правила толкования, которые впервые появились в редакции Инкотермс 1936 г. С тех пор правила Инкотермс были пересмотрены в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 и 2010 гг. Пересмотр 1980 г. был в основном инициирован так называемой контейнерной революцией, в ходе которой место поставки, имеющее важное значение, было изменено с поставки через борт судна на поставку товаров для укладки в контейнерах, а редакция 1990 г. касалась существенного изменения техники составления договоров в результате компьютерной революции, в рамках которой договаривающиеся стороны согласились в значительной степени общаться электронным способом посредством Электронного обмена данными (EDI). Редакция 2000 г. поменяла местами обязательства по очистке товаров для экспорта и импорта на условиях FAS и DEQ, соответственно, и привнесла некоторую конкретику в обязательства по погрузке и выгрузке на условиях FCA, DDU и DDP, в то время как редакцией 2010 г. предусмотрен дополнительный стимул для сторон в Соединенных Штатах использовать Инкотермс, поскольку они ясно указывают на внутреннее использование и введены новые термины DAT ("Delivered At Terminal" - "Поставка на терминале") и DAP ("Delivered At Place" - "Поставка в месте"), заменив предыдущие DEQ, DES, DAF и DDU.

Правила Инкотермс включают в себя 11 торговых терминов, часто используемых в международной торговле и охватывающих широкий спектр вопросов от минимального обязательства продавца предоставить товар покупателю на условиях Франко завод, т.е. в помещениях продавца, передачи товара для перевозки с обязательством обеспечить перевозку и оплатить ее на условиях группы F или C, соответственно, или без такого обязательства, и, наконец, три варианта условий группы D. Эти три различных варианта будут детально рассмотрены ниже.


6.2 Измененные процедуры исполнения договора перевозки


В современной международной торговле особенно важно учитывать необходимость использования модернизированного варианта термина FOB, а именно термина FCA, в соответствии с которым продавец считается исполнившим свое обязательство путем передачи товара перевозчику, а не тогда, как в случае с FOB, когда товар помещен на борт в порту отгрузки. Традиционный пункт FOB ("переход через поручни судна") теперь в большинстве случаев является устаревшим из-за различных способов погрузочно-разгрузочных работ, в результате чего поручни судна перестают нести какую-либо смысловую нагрузку для целей разделения функций, затрат и рисков между продавцом и покупателем. Также важно упомянуть об особой природе терминов группы С, поскольку они основаны на двух ключевых пунктах, первый из которых касается распределения рисков, а второй - распределения расходов. Коммерсанты, что вполне понятно, могут акцентировать свое внимание на пункте, касающемся распределения расходов, для того чтобы понимать, какую цену им предлагать и как ее определять. Если товары предлагаются покупателю на условиях CFR поименованный порт в его стране, то он знает, что обеспечить и оплатить перевозку до такого порта обязан продавец. Но поскольку другой важный пункт, в котором продавец считается фактически выполнившим свое обязательство, как правило, вообще не упоминается, для покупателя может быть сложным понять, что он несет риск утраты или повреждения товаров в пути следования с того момента, как товары оказываются помещенными на борт в стране отгрузки. Такой риск недопонимания усугубляется в термине CFR, поскольку продавец в соответствии с этим термином не обязан страховать данный риск в пользу покупателя в период транзита, как обстояло бы дело в случае с использованием термина CIF. Однако и CFR, и CIF становятся неуместными в случае, если товар перемещается посредством контейнерных перевозок, так как в этом случае размещение товара на борту судна, как в случае с FOB, являлось бы неестественным пунктом разделения ответственности. Вместо этого правила Инкотермс 2010 предлагают сторонам возможность использовать термины CPT или CIP, которые аналогично использованию термина FCA привязывают пункт поставки к передаче товаров перевозчику для перевозки.


6.3 Группа I и II


Для побуждения сторон выбрать правильный термин, в Инкотермс 2010 по сравнению с предыдущими редакциями была существенно изменена манера изложения терминов. Термины, предназначенные для использования для любого вида или видов транспорта, включены в Группу I (EXW, FCA, CPT, CIP, DAT, DAP, DDP), а термины для морской и внутренней водной перевозки включены в Группу II (FAS, FOB, CFR, CIF). Таким образом, сторонам сначала предлагаются на выбор любые из терминов в Группе I. Действительно, термины из Группы II, как это указано в Типовом контракте международной купли-продажи ICC, не должны использоваться для готовых изделий промышленного производства. По сути, для купли-продажи сырьевых товаров преимущественно должны использоваться традиционные термины для морской перевозки. Таким образом, в то время как Инкотермс 1936 практически исключительно были посвящены таким терминам, теперь основное внимание уделяется купле-продаже готовых изделий промышленного производства, для которых использование традиционных терминов является неуместным.


7. Риск утраты, повреждения или задержки во время перевозки товара


7.1 Общие принципы распределения рисков


К сожалению, невозможно не учитывать риск утраты или повреждения товаров, находящихся в пути (в период транзита). Такая утрата или повреждение могут являться результатом внезапных событий, таких как гибель или посадка на мель судна, используемого для перевозки, или грубое обращение с товарами, ненадлежащая укладка, недостаточные меры безопасности при хранении товаров или их кража. Такие риски особенно характерны для морской перевозки, но они также могут иметь место при транспортировке товаров по суше или воздушным путем. Первый вопрос, который необходимо решить, касается распределения рисков между продавцом и покупателем. Если стороны не заключили так называемый контракт доставки (arrival or destination contract), риск должен нести покупатель с момента передачи товаров перевозчику для их доставки покупателю (Венская конвенция 1980 г. ст. 67.1 или как это прямо определено в терминах группы F и C Инкотермс 2010). Сторона, которая должна нести риск утраты или повреждения товара в период транзита, может затем обратиться к перевозчику для получения компенсации. В этом случае необходимо установить, в какой степени перевозчик, связанный со своим клиентом, принял на себя такие риски. Как правило, всегда оказывается, что перевозчик принял на себя риски только в ограниченном объеме. Основания для ответственности в сравнении со строгой ответственностью в рамках Венской конвенцией 1980 г. ограничиваются обязанностью осуществлять должную заботливость (due care) - ответственность за предполагаемую вину или небрежность (liability for presumed fault or neglect). Кроме того, морской перевозчик пользуется преимуществом специальных случаев освобождения от ответственности в соответствии с так называемыми Гаагскими правилами, согласно которым он может ссылаться на освобождение от ответственности в связи с навигационной ошибкой и ошибкой в судовождении, а также пожаром (см. далее с. 217 и т.д.). Если клиент не сделал никаких специальных заявлений о ценности товаров, все перевозчики ограничивают свою ответственность максимальной денежной суммой, в настоящее время обычно выражаемой в Специальных правах заимствования (SDR). И здесь опять же денежный лимит, имеющийся в распоряжении морских перевозчиков в соответствии с Гаагскими правилами и Гааго-Висбийскими правилами с изменениями в редакции Протокола 1979 г., составляет лишь 2 SDR за килограмм, тогда как лимиты для дорожной перевозки достигают 8.33 SDR, а для железнодорожной и воздушной перевозки - 17 SDR. Упомянутые здесь факторы обусловливают особую необходимость страхования товаров при их перевозке морским путем.

Вероятно, рост рынка морского страхования в значительной степени объясняется сложностью для продавцов и покупателей, в зависимости от обстоятельств, получения компенсации за их ущерб от морского перевозчика. Еще одна причина страхования грузов берет свое начало в концепции так называемого "морского предприятия", в соответствии с которой согласно старым традициям, риски разделяются поровну в так называемых ситуациях общей аварии, т.е. когда и судно и товар подвергаются общей опасности и для их спасения принимаются чрезвычайные меры, такие как выброс груза за борт для уменьшения веса судна, чтобы оно могли сойти с мели. Возможности собственника груза получить компенсацию за утрату своего товара в таком случае уменьшаются, поскольку такая утрата должна быть распределена между спасенным имуществом, т.е. судном, фрахтом и грузом. И наоборот, если ущерб причинен судну в результате чрезвычайных мер по снятию судна с мели, т.е. перегружая двигатель и нанося серьезные повреждения корпусу судна, такой ущерб также потребует от собственника груза заплатить его долю. Такие долевые взносы по общей аварии определяются диспашерами. Для грузовладельца было бы предусмотрительно обезопасить себя, по крайней мере, от необходимости выплачивать свой взнос по общей аварии перевозчику. Данный особый риск также объясняет довольно сложную структуру страхования грузов, которая представлена различными типами страхового покрытия, начиная от ограниченного страхового покрытия С, предусматривая расширенное страховое покрытие В и заканчивая всеохватывающим покрытием А в соответствии с так называемыми Условиями страхования грузов Института лондонских страховщиков LMA/IUA (см. сравнение между Условиями 1982 г., прилагаемыми в третьем издании настоящей книги, и Условиями 2009 г.: www.rhgl.com/pdfs/ CargoClauses09.pdf).


7.2 Транспортное страхование


Транспортное страхование может осуществляться для каждого конкретного случая и касаться каждой отдельной поставки. В таком случае особенно важно знать, какая из сторон по договору купли-продажи должна нести риск, а также точный пункт разделения рисков. Сравнительно просто, если в течение всего процесса транспортировки риск несет или продавец или покупатель, что имеет место, если договор заключен на условиях EXW или группы D, указывающих на помещения продавца или покупателя в качестве пункта поставки. В таком случае покупатель или продавец, соответственно, могут договориться о страховании на так называемых условиях "от склада до склада" (так называемая транзитная оговорка). В других случаях ситуация является более сложной, так как разделение рисков между продавцом и покупателем происходит в некоем промежуточном пункте. Поскольку у покупателя нет страхового интереса до момента достижения этого пункта, а у продавца нет страхового интереса после достижения этого пункта, необходимо соответственным образом обеспечить страхование для данного конкретного случая. Для продавца на условиях FOB особенно важно принимать во внимание тот факт, что у него может не быть возможности рассчитывать на страхование "от склада до склада", полученное от покупателя на условиях FOB, поскольку покупатель на условиях FOB не имеет никакого страхового интереса до пункта FOB, то есть до момента помещения товара на борт судна в порту отгрузки. Таким образом, если продавец не обеспечил себе страхование для того, чтобы оградить себя от "наземного риска", он может столкнуться с трудностями при получении выплат по страховке от покупателя на условиях FOB, если только страховщик на условиях "от склада до склада" не поинтересуется вопросом о разделении рисков между продавцом и покупателем или просто не воздержится от ссылки на оговорку о страховом интересе, что на самом деле часто происходит на практике. За исключением торговли сырьевыми товарами, при которой продажа товара может происходить во время нахождения товаров в пути посредством передачи коносамента и полиса страхования груза покупателю, транспортное страхование, как правило, организуется путем заключения договоров на ежегодной основе, так называемых генеральных полисов. О поставках товаров сообщается страховщику, который на основании такой информации определяет страховые премии.

Что касается транспортного страхования ad hoc - в каждом конкретном случае, - более целесообразным представляется, чтобы сторона, подвергающаяся риску, самостоятельно обеспечивала свое собственное страхование. Тем не менее два термина, указанные в Инкотермс 2010 и касающиеся страхования, возлагают обязательство по страхованию на продавца, несмотря на то, что транспортировка осуществляется за счет покупателя (термины CIF и CIP). Также в соответствии с Инкотермс продавцы на условиях CIF и CIP, если не согласовано иное, обязаны лишь обеспечить минимальное страхование, то есть в соответствии с вариантом С Условий страхования грузов Института лондонских страховщиков, что объясняется тем, что продавец необязательно должен знать пожелания покупателя насчет расширенного страхового покрытия, если только он не был проинформирован об этом покупателем. Это означает, что покупатель, при желании, должен или сам обеспечить себе дополнительное страхование, или договориться с продавцом о расширенных условиях страхования, которые должны быть обеспечены продавцом в соответствии с условиями CIF и CIP. За исключением желательности обеспечить для покупателя возможность продажи товара во время нахождения их в пути, трудно понять, почему он сам не должен всегда обеспечивать себе страхование в соответствии с его конкретными запросами. Несмотря на это, термин CIF является наиболее часто используемым в международной торговле торговым термином.

При выборе размера страхового покрытия важно учитывать, что согласно статистике наиболее частыми причинами утраты или повреждений являются воровство, мелкие кражи, воздействие воды или конденсата, поломка или загрязнение. Такие риски покрываются только в соответствии с Вариантом А Условий страхования грузов Института лондонских страховщиков. Также необходимо отметить, что в соответствии с Условиями страхования грузов Института лондонских страховщиков страховое покрытие вообще не предоставляется в связи с утратой, ущербом или затратами, которые могут быть приписаны умышленному неправомерному поведению Застрахованного лица или внутреннему пороку товара, такому как ненадлежащая упаковка или подготовка груза к перевозке. Также исключаются утрата, ущерб или расходы, непосредственно вызванные задержкой, даже если такая задержка была вызвана застрахованным риском, а также утрата, ущерб или расходы, возникшие в связи с несостоятельностью или невыполнением финансовых обязательств собственников, управляющих, фрахтователей или операторов судов. Риски, связанные с войной, требуют дополнительного страхового покрытия.


7.3 Регрессные иски страховщиков


Практически каждый перевозчик обеспечивает свою ответственность денежным покрытием путем страхования ответственности. Это означает, что на практике окончательное распределение рисков, преимущественно, превращается в битву между страховщиками. После выплаты страхового возмещения Застрахованному лицу его право предъявления исков против перевозчиков, временных ответственных хранителей и других третьих лиц, как правило, переходит к страховщику посредством так называемого письма о суброгации. После чего иски против таких лиц могут предъявляться транспортным страховщиком, и в таком случае эти лица обычно имеют возможность получить защиту от страховщиков, у которых они застраховали свою ответственность, с учетом любой согласованной вычитаемой франшизы (самострахование). Условия страхования грузов Института лондонских страховщиков также гарантируют право страховщика предъявлять регрессные иски к перевозчикам или иным третьим лицам, предусматривая, что страхование не действует в их пользу (так называемая оговорка "Not to inure clause"). Также в обязанность Застрахованного лица входит принятие таких мер, которые могут быть разумными для обеспечения прав на получение компенсации от перевозчиков и иных третьих лиц. Кроме этого, международные конвенции, регулирующие перевозку товаров, содержат прямые запреты на включение в договоры условий, позволяющих перевозчику получить выгоду от страхования его клиента, поскольку это считается неприемлемым отклонением от императивных норм права.

Результатом вышеуказанной практики предъявления регрессных исков могут стать значительные расходы по сделке, поскольку каждое перенесение расходов в связи с понесенным риском неизбежно влечет за собой процедуру рассмотрения претензий. Расходы существенно возрастают, если претензии оспариваются и, что самое худшее, передаются на рассмотрение суда. В то время как в рамках договора купли-продажи стороны могут распределить риски между собой в соответствии с тем, как они считают это нужным, стороны в договоре перевозки не могут этого сделать. Императивные нормы транспортного права представляют собой жесткую систему, значительно уменьшающую возможности рационализировать распределение рисков таким образом, чтобы достичь оптимального экономического результата. Как мы уже видели, невозможно возложить риски полностью на грузовладельца или позволить перевозчику получить выгоду от страхования грузов грузовладельцем. Еще одна альтернатива, за исключением дорожных перевозок, регулируемых КДПГ - CMR (Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г.), которая запрещает любое отклонение от ее правил, даже если они действуют в пользу клиента (ст. 41), - это возложить риск полностью на перевозчика. Однако направленные на это усилия до сих пор не увенчались успехом. В особенности, крупные торговые компании предпочитают самостоятельно обеспечивать себе страхование и отказываются, чтобы какая-либо его часть была покрыта за счет ответственности перевозчиков. Таким образом, предложения клиентам с такой расширенной ответственностью (например, так называемый "застрахованный коносамент") не нашли положительного отклика.

Иногда предлагаются гарантии, которые приравниваются к защите в рамках транспортного страхования, и зачастую с дополнительной защитой от риска задержки, которая недоступна в рамках обычного страхования грузов, но до настоящего времени они использовались довольно ограниченно. Возможно, развитие так называемой транспортной логистики, в рамках которой стороны пытаются рационализировать транспортировку товаров и их распределение между конечными потребителями, расширяя сферу услуг перевозчика, может повысить готовность потребителей оставить также и вопрос транспортного страхования на усмотрение перевозчиков. Если это будет так, то существующая в настоящее время неэффективная и сбивающая с толку "перетасовка" рисков в транспортном секторе, возможно, прекратится или изменится, по крайней мере, в отношении готовых изделий и отгружаемого отдельными партиями груза (далее: парцельного груза, parcel cargo).


8. Согласованность договоров купли-продажи, перевозки, страхования и финансирования


8.1 Взаимосвязь между различными договорами


Как мы уже видели, эффективная синхронизация договоров, задействованных в международной торговле, а именно договоров купли-продажи, перевозки и страхования, является крайне необходимой для распределения рисков утраты или повреждения товаров, находящихся в пути. Но требуется также и дальнейшая синхронизация в отношении обязательства покупателя уплатить цену и услуг, оказываемых банками, перевозчиками и экспедиторами в этом отношении. В некоторых случаях достаточно воспользоваться услугами банка в связи с оплатой, как таковой, или в связи с различными видами гарантий, указанными выше. Однако в других случаях, в особенности, когда перевозка касается сырьевых товаров, банки при выдаче кредита покупателю могут захотеть установить залог на товар во время его транспортировки. В этом случае чрезвычайно важно определить, каким образом может осуществляться право контроля над товаром, а также требования для получения поставки в месте назначения. Аналогичная необходимость возникает у покупателя в случае, если он согласился оплатить товар заранее или выставить документарный аккредитив в пользу продавца как бенефициара. В таких случаях у покупателя может возникнуть желание лишить продавца возможности злоупотребления каким-либо правом контроля над товаром, находящимся в пути, продав его кому-либо еще или, в качестве альтернативы, получить гарантию исполнения обязательств таким образом, чтобы в случае, если продавец не выполнит своих обязательств по договору, можно было получить уплаченные деньги от гаранта.


8.2 Традиционное значение бортового коносамента


Коносамент занимает уникальное положение в праве международной торговли. Обычно он описывается как выполняющий, по крайней мере, три важные функции, а именно:

- удостоверяет, что товар, указанный в коносаменте, был передан для перевозки или, иными словами, что продавец выполнил свое обязательство в соответствии с терминами группы F или C (так называемая функция "расписки", receipt function);

- удостоверяет условия договора перевозки посредством напечатанных условий в самом коносаменте или посредством ссылки на общие условия перевозчика во время заключения договора (функция "подтверждения условий договора", evidence of contract terms), и последняя, но не менее важная функция;

- дает владельцу документа право контроля и передачи, таким образом, что держатель коносамента является единственным лицом, имеющим право давать инструкции перевозчику во время нахождения товара в пути и получать товар в пункте назначения (так называемый "титульный документ", document of title, или функция "оборотоспособности", transferability).

Последняя из функций, в особенности, отличает коносамент от других транспортных документов, таких как транспортная накладная для дорожной или воздушной перевозки товаров, в которых просто указывается лицо, уполномоченное на получение товаров в пункте назначения (ср. тот же самый метод для именных коносаментов, используемый в Соединенных Штатах). Причина, по которой для морской перевозки товаров был необходим такой особый документ как коносамент, объясняется тем фактом, что только во время такой перевозки товар фактически продается во время нахождения в пути. Поэтому необходимо иметь документ, который не только дает право получать товар первоначальному покупателю, но также предоставляет ему возможность передать такое право последующим покупателям. Это было бы невозможно без титульного документа, такого как коносамент. В некотором смысле, когда товар продается во время нахождения его в пути, такая продажа обычно принимает форму переуступки первым покупателем последующему покупателю путем передачи прав первого покупателя по договорам перевозки и страхования, соответственно. Как уже было сказано, это также объясняет довольно странный феномен, что риск утраты или повреждения товара может перейти к покупателю уже в тот момент, когда они переданы перевозчику, хотя в случае купли-продажи товара в пути следования это происходит до того, как будет заключен договор купли-продажи. По сути, в таком случае это является не куплей-продажей самого товара, а скорее документов, представляющих такой товар.

В Правилах Инкотермс 2010 теперь прямо зафиксировано, что продавец в рамках условий для морской перевозки FAS, FOB, CFR и CIF может взять на себя обязательство не только поставить товары для отгрузки, но также и обеспечить предоставление товара поставленного таким образом (п. А4).


8.3 Риски, свойственные системе коносаментов


На практике обычно выдается несколько оригиналов коносаментов. Такая практика или, вернее, порочная практика, непременно является рискованной, поскольку право контроля и передачи может быть закреплено за несколькими лицами одновременно. Этот риск модифицируется в пользу лица, выдавшего коносамент, путем использования обычной формулировки в нижнем правом углу первой страницы коносамента, которая звучит следующим образом:

"Один оригинал коносамента должен быть сдан, надлежащим образом индоссированный, в обмен на товар или деливери-ордер.

В ПОДТВЕРЖДЕНИЕ ЧЕГО капитан поименованного судна подписал указанное ниже количество оригиналов коносаментов, все из которых имеют одинаковое содержание и дату, при исполнении одного из которых другие являются недействительными"(8).


------------------------------

(8). Англ.: "One original Bill of Lading must be surrendered duly endorsed in exchange for the goods or delivery order.

IN WITNESS whereof the Master of the said Vessel has signed the number of original Bills of Lading stated below, all of this tenor and date, one of each being accomplished the other to stand void".


Процитированный текст означает, что лицу, выдавшему коносамент, не стоит беспокоиться о том, есть ли оригиналы коносаментов у других лиц, если оно законным образом поставило товар лицу, которое предоставило один оригинал. Система нескольких оригиналов объясняется тем фактом, что продавец, не получивший оплату, не спешит передавать права контроля над товаром покупателю. Однако для этой цели было бы достаточно двух оригиналов. Сложнее объяснить, зачем на практике обычно выдается более двух коносаментов. Выдвигалось предположение о том, что это берет свое начало с древней модели торговли, когда оригиналы могли быть направлены в торговые дома в различных портах, после чего судно могло отправиться в один из них, как только было установлено, что в таком порту имелся покупатель на товар. Имея несколько оригиналов коносаментов, можно было гарантировать, что один из них будет в распоряжении покупателя до или одновременно с прибытием судна. В наше время, однако, такая система представляется полностью устаревшей.

Банки обычно знают обо всех рисках, связанных с выдачей нескольких оригиналов коносаментов. Они без исключений настаивают на том, чтобы им предоставлялся полный комплект, что также предусматривается правилами UCP 600, представляющими собой правила для документарных аккредитивов (ст. 20 iv.) Так, в банковской практике система нескольких оригиналов коносаментов в каком-то смысле исчерпала саму себя. Позиция доверчивого покупателя менее удачна, поскольку он может иметь обыкновение забывать, если не согласовано иное, о том, что у него нет никакого обязательства уплатить цену до тех пор, пока или товар или товарораспорядительные документы не будут находиться у него (ср. ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г.). Понятно, что один оригинал коносамента при условии, что их было выдано несколько, не достаточен для того, чтобы покупатель мог контролировать распоряжение товаром, поскольку он может столкнуться с риском иметь столько конкурентов, сколько было выдано оригиналов коносаментов.

Позднее некоторые морские перевозчики изменили вышеприведенный текст в коносаменте в том смысле, что товар может быть поставлен стороне, которая считается имеющей право получить их даже без предъявления и передачи одного оригинала коносамента. Несомненно, это существенно подрывает ценность коносамента как удостоверяющего товар и, тем самым, приводит к серьезным сомнениям, являются ли такие коносаменты приемлемыми в рамках документарных аккредитивов. К сожалению, данная порочная практика получила законодательное закрепление в Роттердамских правилах 2009 г. (ст. 47.2).

Покупатель не должен слишком доверять удостоверяющей функции коносамента, если в нем указывается, что товар был получен (коносамент на груз, принятый к отгрузке) или отгружен (бортовой коносамент) "без видимых внешних повреждений и в исправном состоянии". В коносаментах также указывается, что все, что упоминается в них, было поставлено продавцом, и что "состояние, вес, мера, этикетки, номера, качества, содержимое и ценность" товаров неизвестны лицу, выдающему коносамент. Хотя, в соответствии со специальными положениями и принципами, действующими в большинстве юрисдикций, перевозчик несет обязанность перед держателем коносамента по проверке состояния товара и включении в коносамент оговорок в случае, если что-либо кажется ему не соответствующим заявленному, следует отметить, что указание в коносаменте делается на по-видимому исправное и хорошее состояние, что является совершенно отличным от фактического состояния. В частности, в контейнерной торговле для лица, выдающего коносамент, не существует практической возможности проверить товар, если только ему самому не было вменено в обязанность укладывать его в контейнеры. Поэтому, как правило, удостоверяющая функция коносамента в отношении товара в рамках контейнерных перевозок в какой-то степени сошла на нет.

Еще одна сложность возникает из-за организации услуг по морской перевозке. Обычно оговорки в коносаменте имеют целью переложить ответственность на собственника транспортного судна, который может являться идентичным лицу, с которым был заключен договор перевозки, а может и не являться таковым. Судно может быть нанято перевозчиком по договору чартера на определенный срок (тайм-чартер) или рейс, и зачастую сложно понять, должен ли иск в связи с утратой или повреждением товаров предъявляться против перевозчика по договору, фрахтователя или собственника судна. Практика выдачи коносаментов "от лица капитана" или "в качестве агента", не раскрывая принципала агента, чья подпись в некоторых случаях может быть неразборчивой, не очень может помочь в данном случае. Данная проблема затрагивается в нескольких статьях UCP 600 (ст. 19, 20, 22), однако имеются сомнения в том, что это может помочь, поскольку старые традиции и практика, пусть даже и порочная, не сдаются без боя.

В рамках документарного аккредитива коносамент в соответствии со ст. 27 UCP 600 не принимается, если содержит оговорки в отношении товара, который делают коносамент "нечистым" ("unclean") (см. далее на с. 188). Это привело к появлению еще одной порочной практики, а именно к выдаче чистых коносаментов в обмен на гарантийные письма, в соответствии с которыми грузоотправитель/продавец обещает освободить перевозчика от ответственности, если тому будут предъявлены претензии в пункте назначения. В некоторых случаях выдача чистых коносаментов в обмен на такие "гарантийные письма" - письма о снятии с перевозчика ответственности (indemnity letters - "back letters") может равняться обману, поскольку лицо, выдающее такие письма, по сговору с продавцом может иметь намерение обмануть покупателя, включив неверную информацию в коносамент. Тем не менее в большинстве случаев такая система объясняется тем фактом, что лицо, выдающее коносамент, также, возможно, имеет какие-то подозрения, но для установления обоснованности таких подозрений потребовались бы несоразмерные расходы на проверку товаров, если это вообще возможно сделать. В таких случаях говорится, что система "гарантийных писем" работает как "капля масла в механизме". Признание недействительными гарантийных писем в соответствии со ст. 17.3 Гамбургских правил потребовало проведения различия между мошенническими и законными случаями выдачи таких писем, что может пониматься как своего рода законодательное благословение последних. Таким образом, лишение законной силы гарантийных писем представляется в лучшем случае бесперспективным, а в худшем - контрпродуктивным. В любом случае, покупатели должны быть информированы об очевидных рисках, связанных с тем, что информация в коносаменте не отражает фактического состояния товара.

Коносаменты используются не только в торговле сырьевыми товарами, где они необходимы для того, чтобы первый покупатель мог переуступить свои права по коносаменту последующему покупателю в то время, пока товар находится в пути, но также и в линейных перевозках, для которых намерение осуществлять такие продажи вообще не характерно. В линейных перевозках проблемы часто возникают, особенно, в случае, когда судно прибывает до оригинала коносамента, необходимого для получения товаров. Рейсовые суда в наше время часто прибывают в порт быстрее почты и, кроме этого, задержки в передаче коносамента могут быть вызваны их обработкой судовыми агентами, экспедиторами и банками. Это послужило причиной появления еще одной порочной практики, а именно выдачи гарантий на коносаменты для защиты перевозчика от претензий в случае, когда он намеренно отклоняется от своего основного обязательства выдать груз только в обмен на оригинал коносамента. Здесь снова можно провести различие между мошенническими и законными случаями. В большинстве случаев перевозчику известно, что отсутствие коносамента объясняется просто тем печальным фактом, что торговые партнеры находились во власти старых традиций и просто использовали не тот документ. Более или менее очевидно, что перевозчик, на самом деле, не должен ожидать кого-либо еще, уполномоченного на получение товаров, кроме лица, указанного в графе "Сторона-получатель уведомлений" ("notify address") в копии коносамента. Но во избежание какого-либо риска гарантия на коносамент все же может быть полезной. Тем не менее лица, выдающие такие гарантии на коносаменты, должны знать о том риске, что перевозчик может совершить такое серьезное нарушение своего основного обязательства, что на него будет распространяться неограниченная ответственность, которая в самом худшем случае может включать в себя и выплату компенсации даже за отдаленные и непредвидимые убытки, такие как остановка заводов, в случае если важные детали не прибудут вовремя. В некоторых юрисдикциях освобождение от выплаты компенсации за такие непредвидимые убытки не предоставляется, если они были причинены намеренно или в результате грубой небрежности, что также нашло отражение в ст. 9:503 Европейских принципов. Каждый раз, когда у перевозчика есть основания подозревать о таких рисках, он должен позаботиться о том, чтобы получить гарантию на коносамент без какого-либо денежного лимита. Готовы ли банки выдавать такие неограниченные гарантии на коносаменты - это уже другой вопрос. Вообще, у них есть все причины не делать этого или, если уж на то пошло, выдавать любые гарантии на коносаменты, так как это только поддержит практику, которая перестала функционировать должным образом. В любом случае, если в какой-то конкретной области торговли товар, действительно, часто поставляется лицам, которые претендуют на то, чтобы называться грузополучателями, но не могут предъявить оригинал коносамента, то вся система потерпит крах. Это имеет серьезные последствия, поскольку в случае банкротства продавца может быть подвергнут сомнению тот факт, что владение оригиналом коносамента является достаточным для права контроля и передачи товара, необходимого для того, чтобы право собственности перешло от продавца к покупателю, или для предоставления покупателю гарантированного права на товар с преимуществом перед остальными кредиторами продавца.


8.4 Морские накладные


Как мы увидели, система коносаментов влечет за собой ряд сложных проблем и кроме этого управление такой системой является достаточно дорогостоящим. По этой причине в 70-е гг. ХХ в. судовыми компаниями были предприняты попытки рационализировать документооборот, перейдя с коносаментов на так называемые морские накладные. Морские накладные в корне отличаются от коносаментов, не предоставляя держателю документа никакого права передавать права по документу кому- либо еще. Вместо этого товар поставляется лицу, указанному в морской накладной в качестве грузополучателя. Другими словами, предполагается, что товар будет доставлен напрямую от грузоотправителя указанному грузополучателю таким же образом, как и в случае с так называемым именным коносаментом (straight bill of lading), известным на протяжении многих лет в Соединенных Штатах Америки. Такие современные документы для перевозки товара морским путем имеют много названий, таких как "морская накладная" (sea waybill), "фрахтовая расписка" (data freight receipt) и "линейная накладная" (liner waybill), но все они основаны на вышеуказанном принципе поставки товара в пункте назначения. В международных конвенциях, регулирующих перевозку товаров наземным и воздушным транспортом, была выработана особая система защиты грузополучателя, который обычно является одним лицом с покупателем, от возможности отправителя распоряжаться товаром во время нахождения их в пути путем перенаправления их лицу, отличному от указанного грузополучателя. Это достигается посредством дублирования документа, таким образом, чтобы отправитель, не получивший оплату, мог удерживать свой оригинал (дубликат накладной для автомобильной и железнодорожной перевозки товара и оригинал отправителя для воздушной перевозки товара) до тех пор, пока он не получит оплату. Однако если оригинал, предназначавшийся для отправителя, был передан кому-либо еще, отправитель лишается права давать инструкции перевозчику о перенаправлении товаров. В этом смысле имеющийся у отправителя оригинал накладной является документом, контролирующим распоряжение товаром в соответствии со ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г. Соответственно, покупатель, имеющий такой оригинал, не несет никакого риска, что товары будут поставлены кому-либо еще, если только перевозчик не исполнит своего обязательства по поставке в рамках договора перевозки. В таком случае он будет должен выплатить компенсацию покупателю в полном объеме. Аналогичная функция "эстоппеля" (estoppel-function), как и в случае с имеющимся у отправителя оригиналом автотранспортной, железнодорожной или авианакладной, обеспечивается разработанной FIATA Распиской экспедитора в приеме груза (FIATA Certificate of Receipt, FCR).

Традиционная система, используемая морскими перевозчиками, отличается от описанной выше практики дорожной и воздушной перевозки. Так, морская накладная не может рассматриваться как товарораспорядительный документ в смысле ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г., и покупатель, следовательно, не обязан оплачивать товары в обмен на такой документ. Для того чтобы создать морскую накладную с функцией эстоппеля Международный морской комитет (ММК) в 1990 г. представил Унифицированные правила для морских накладных (Uniform Rules for Sea Waybills). Эти правила не касаются договора перевозки как такового. В них лишь указывается, что к договору применяется любая международная конвенция или национальное право, которые, если договор охватывается коносаментом или аналогичным титульным документом, подлежат обязательному применению. Целью данного конкретного правила является решение проблемы, возникающей из ограниченной сферы применения Гаагских правил, для использования которых требуется, чтобы был выдан коносамент или аналогичный титульный документ. Ключевое положение Правил относится к так называемому Праву Контроля. Во-первых, предусматривается, что Право Контроля остается у грузоотправителя, если только он не воспользовался предоставленной ему возможностью передать Право Контроля грузополучателю до вручения товара перевозчику. Таким образом, грузоотправитель, если он не воспользовался такой возможностью, имеет право изменять имя грузополучателя в любое время до того момента, как грузополучатель потребует выдать ему товар после его прибытия в пункт назначения. Если, однако, грузоотправитель воспользуется возможностью передать Право Контроля грузополучателю, это должно быть отмечено в морской накладной и в таком случае право грузоотправителя давать перевозчику новые инструкции по доставке переходит к грузополучателю. Даная система свидетельствует о том, что грузоотправитель с самого начала может дать перевозчику безотзывные инструкции поставить товар поименованному грузополучателю, а не кому-либо еще. Если следовать данному положению разработанных ММК Унифицированных правил для морских накладных, то морская накладная удовлетворяет требованиям ст. 58.1 Венской конвенции 1980 г., поскольку покупатель получает гарантированное право потребовать от перевозчика выдать ему товар в пункте назначения. В то время, когда ММК были разработаны Унифицированные правила, возникла особая проблема, поскольку по английскому праву вследствие так называемой доктрины частного характера договорной связи (doctrine of privity), для двух сторон, в принципе, невозможно передать права какому-либо лицу, не являющемуся стороной в договоре. По этой причине Правила содержат положение, относящееся к "Агентским отношениям" ("Agency"), в том смысле, что грузоотправитель, заключающий договор перевозки, делает это не только от своего лица, но также и в качестве агента грузополучателя от его имени и по его поручению. Теперь, по крайней мере, в рамках английского права, в этом нет необходимости в свете специальных положений, касающихся морских накладных, содержащихся в английском Законе о морской перевозке грузов 1992 г. (Carriage of Goods by Sea Act). До сих пор только несколько судоходных компаний приняли систему, основанную на Правилах ММК. Тем не менее, если только они не доверяют своим продавцам, покупатели не должны оплачивать товар, прежде чем они не убедятся в том, что морская накладная содержит безотзывные инструкции перевозчику, как это было указано выше. К сожалению, о данной проблеме либо было неизвестно, либо она просто не принималась во внимание при разработке Правил ICC для документарных аккредитивов (UCP 600), в которых не проводится никакого различия между морскими накладными традиционного типа и морскими накладными с безотзывными инструкциями для защиты покупателя (ст. 21, касающаяся необоротных морских накладных). В этой связи покупатель, обращающийся в банк с просьбой открыть документарный аккредитив, не должен довольствоваться любой морской накладной, а обязан проинструктировать банк о том, чтобы он настаивал на выдаче продавцом морской накладной с безотзывными инструкциями перевозчику о выдаче товара лицу, обратившемуся с просьбой об открытии документарного аккредитива.

Система морских накладных, созданная в соответствии с Унифицированными правилами ММК, делает коносаменты излишними, за исключением случаев, когда покупатель имеет намерение продать товар во время нахождения его в пути. В целях содействия переходу от системы коносаментов к системе морских накладных Правила Инкотермс 2010 в п. А8 терминов CFR и CIF предусматривают, что транспортный документ, "если не согласовано иное", должен позволить покупателю продать товар во время его нахождения в пути посредством передачи документа последующему покупателю, и делается ссылка на оборотный коносамент. Словами "если не согласовано иное" сторонам напоминается о возможности использовать морскую накладную, если у покупателя нет намерения продать товар во время его нахождения в пути. Но если покупатель заключает такое соглашение с продавцом на условиях CFR или CIF, он должен настаивать на морской накладной с безотзывными инструкциями о выдаче ему товара, если только он не считает продавца полностью заслуживающим доверия.


8.5 Электронные коносаменты


Как было указано, пересмотр Инкотермс 1990 г. был в основном вызван так называемой революцией в области электронных средств связи. Международная торговля уже в определенной степени использует электронный обмен данными и типовой закон для такой торговли - Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. - был представлен на рассмотрение правительств в качестве основы для принятия национальных законов. В Инкотермс 2010 электронный документ или процедура теперь являются полностью допустимыми как заменяющие бумажные документы при условии, что стороны согласны на это или если это является обычной практикой. Это нашло выражение в пункте А1 всех торговых терминов:

"Любой документ, упомянутый в пунктах А1-А10, может быть заменен эквивалентной электронной записью или процедурой, если это согласовано сторонами или является обычным".

Общая проблема, связанная с электронными сообщениями, касается их доказательственной силы. Во-первых, необходимо обеспечить, чтобы сообщение было отправлено кем-либо, кто уполномочен делать это (проблема идентификации). Во-вторых, такая система должна гарантировать, что сообщение не сможет быть изменено неуполномоченным лицом, получившим доступ к компьютерной сети. В-третьих, необходимо, чтобы до того, как на электронное сообщение будет ссылаться кто-либо еще, кроме получателя, оно сохраняло свое первоначальное содержание. Таким образом, важно, чтобы стороны, соглашающиеся на электронный обмен данными, убедились в том, что в их компьютерные системы встроены соответствующие системы безопасности.

В то время как необоротные транспортные документы, такие как автомобильные и воздушные накладные и морские накладные, могут быть без труда преобразованы в формат электронных сообщений, проблемы возникают при преобразовании оборотного документа, такого как коносамент, олицетворяющего собой правовой символ оборотоспособности. Действительно, проблема передачи прав от грузоотправителя как первого владельца так называемого "права контроля и передачи" к указанному покупателю равнозначна аналогичной проблеме, возникающей в рамках морских накладных, где может использоваться метод безотзывных инструкций отправителя в адрес перевозчика о выдаче товаров покупателю. Но здесь возникают особые сложности, поскольку последующие лица, которым передаются права, неизвестны на момент выдачи инструкций.

Одновременно с принятием в 1990 г. Международным морским комитетом (ММК) Унифицированных правил для морских накладных (CMI Uniform Rules for Sea Waybills) также были приняты Правила ММК для электронных коносаментов (CMI Rules for Electronic Bills of Lading). В соответствии с этими Правилами владение так называемым "Личным кодом" рассматривается как равноценное владению бумажным коносаментом. Такой Личный код определяется как любая технически приемлемая форма в виде комбинации цифр и/или букв, о которых стороны могут договориться для обеспечения аутентичности и полноты Передачи. Такой Личный код является уникальным для каждого последующего владельца и не может быть передан им кому-либо еще. Вместо этого передача имеющегося у владельца Права Контроля и Передачи посредством владения Личным кодом происходит в соответствии с Правилами ММК в пять последовательных этапов:

- уведомление перевозчика текущим Владельцем о его намерении передать свое Право Контроля и Передачи предполагаемому новому владельцу;

- подтверждение перевозчиком такого сообщения об уведомлении;

- передача перевозчиком предполагаемому новому Владельцу информации в электронной форме, за исключением Личного кода, касающейся товара;

- уведомление от предполагаемого нового Владельца о том, что он принимает Право Контроля и Передачи;

- аннулирование текущего Личного кода и выдача нового Личного кода новому Владельцу.

Поскольку невозможно знать заранее, могут и хотят ли последующие лица, которым передаются права, общаться в электронной форме, Правила предусматривают возможность получения документов в бумажном виде. Таким образом, можно отказаться от такой системы до поставки товара в пункте назначения, потребовав от перевозчика бумажный коносамент, то есть распечатку того, что было зафиксировано в электронном виде. Тем не менее бумажный коносамент, заменяющий электронный, должен содержать заявление о том, что он был выдан после прекращения процедур для электронного обмена данными в соответствии с Правилами ММК. Отказ от данной системы означает, что должен быть аннулирован Личный код, несмотря на то, что сохраняются права, обязательства или ответственность, возникшие до выдачи бумажного коносамента.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. содержит специальное положение в отношении транспортных документов, которое звучит следующим образом:


Статья 17. Транспортные документы


1. С учетом положений пункта 3, если требуется, чтобы любое действие, упомянутое в статье 16, совершалось в письменной форме или с использованием бумажного документа, это требование считается выполненным, если действие совершается путем использования одного или нескольких сообщений данных.

2. Пункт 1 применяется как в тех случаях, когда содержащееся в нем требование выражено в форме обязательства, так и в тех случаях, когда законодательство просто предусматривает наступление определенных последствий за несовершение действия в письменной форме или неиспользование бумажного документа.

3. Если какое-либо право должно быть предоставлено одному лицу и никакому другому лицу или же какое-либо обязательство должно быть взято перед одним лицом и никаким другим лицом и если законодательство требует, чтобы для достижения этого такое право или обязательство было передано этому лицу путем передачи или использования бумажного документа, это требование считается выполненным, если право или обязательство передается посредством одного или нескольких сообщений данных, при условии использования надежного способа придания такому сообщению или сообщениям данных уникального характера.

4. Для целей пункта 3 требуемая степень надежности оценивается с учетом цели передачи права или обязательства и всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности.

5. Если для осуществления любых действий, упомянутых в подпунктах (f) и (g) статьи 16, используется одно или несколько сообщений данных, любой бумажный документ, использованный для осуществления любых таких действий, не имеет силы, за исключением случаев, когда использование сообщений данных было прекращено или заменено использованием бумажных документов. Бумажный документ, выданный в таких обстоятельствах, должен содержать заявление о таком прекращении. Замена сообщений данных бумажными документами не затрагивает прав или обязательств соответствующих сторон.

6. Если какая-либо норма права в обязательном порядке должна применяться к договору перевозки грузов, который представлен или который подтверждается бумажным документом, эта норма не может не применяться к такому договору перевозки грузов, который подтверждается одним или несколькими сообщениями данных, в силу того факта, что такой договор подтверждается таким сообщением или такими сообщениями данных, а не бумажным документом.


Несмотря на то, что уже более 20 лет каждый день через банковскую систему СВИФТ переводятся суммы, эквивалентные триллионам американских долларов, повсеместное использование электронных средств связи в международной торговле продвигается довольно медленно. Отчасти это объясняется особыми сложностями при передаче прав на товар по сравнению с передачей прав на денежные средства. Кроме того, недостаточно создать закрытую систему между несколькими торговцами, поскольку это, даже с учетом возможности существенного сокращения расходов по сделке, создало бы трудности в отношении тех, кто не может общаться с закрытой системой. Поэтому конечной целью должна стать открытая система, в которой сможет участвовать каждое лицо, интересующееся международными торговыми сделками. Для этого потребуется создание некой системы, наподобие СВИФТ для перемещения средств в межбанковской системе, которая будет выступать в качестве регистра, в который могут посылаться электронные сообщения. Однако такой регистр, вероятно, не будет принят всеми, если только он не приобретет известность благодаря своим широким возможностям и целостности. Усилия по созданию такой открытой системы были материализованы в так называемой системе BOLERO. В свете поддержки, которую получила данная система, ожидается ее существенное распространение. В этом смысле электронное BOLERO напоминает Болеро Равеля с его мощным крещендо!

Разработанные ММК правила для электронных коносаментов и BOLERO предлагают заинтересованным лицам возможность заменить бумажные коносаменты на электронные процедуры, но без законодательной поддержки, которая возможно потребуется, а возможно и нет, до тех пор, пока электронный обмен данными не станет таким же естественным, как и обмен данными на бумажных носителях. Роттердамские правила 2009 г. (в силу не вступили) в главе 3 содержат ясные положения об электронных транспортных документах и излагают процедуры для использования оборотных электронных транспортных документов (ст. 9).


9. Разрешение споров


9.1 Примирительная процедура и ADR (альтернативное разрешение споров)


В основном большинство споров в международной торговле в той или иной степени разрешается путем дружественных переговоров между самими сторонами или с участием их адвокатов. Когда такие усилия по урегулированию споров оказываются безуспешными, ситуация обычно становится настолько сложной, что спор передается на рассмотрение суда или арбитража (третейского суда). Тем не менее у сторон могут возникнуть особые трудности с пониманием друг друга, и в таком случае может оказаться полезным привлечь какое-либо нейтральное лицо или орган, прежде чем стороны сдадутся и начнут судебное или арбитражное разбирательство, влекущее за собой значительные усилия и судебные издержки. ICC выступила инициатором создания как примирительного, так и арбитражного регламента для того, чтобы сделать доступными для международного торгового сообщества обе эти формы разрешения споров. Однако если примирительная процедура не дает желаемого результата, что нельзя исключать в свете тех трудностей, с которыми стороны сталкиваются, пытаясь урегулировать спор самостоятельно, не остается никакой другой альтернативы, кроме как начать разбирательство, обратившись в государственный суд или арбитраж (третейский суд). Регламент ICC, в частности, предусматривает, что мировой посредник впоследствии не может выступать в качестве арбитра, поскольку в противном случае стороны могут не захотеть раскрывать все детали дела еще на этапе примирения.

При согласовании примирительной процедуры важно обеспечить, чтобы сторона, которая по той или иной причине желает отсрочить принятие окончательного решения, не злоупотребляла данной системой. В этой связи предусмотрительно прямо устанавливать, что любая примирительная процедура должна быть прекращена до указанной даты и что в случае недостижения урегулирования спора до такой даты стороны могут передать спор на рассмотрение суда или арбитража, в зависимости от обстоятельств.


9.2 Судебное разбирательство или арбитраж?


Оговорки, предусматривающие передачу споров в арбитраж вместо государственных судов, являются общепринятыми в международных договорах. Такой выбор объясняется многими причинами. Наиболее важной является, возможно, тот простой факт, что ни одна из сторон не хочет, чтобы потенциальные споры между ними разрешались обычными судами в государстве другой стороны. Это необязательно происходит из-за недоверия к качеству и возможностям иностранных судов, а, скорее, из-за ожидаемого неудобства и дополнительных расходов, которые возникают у стороны, которой приходится давать поручения юристам представлять ее в иностранном государстве, что обычно также требует привлечения юристов и в своей стране. Поскольку большинство дел разрешаются в рамках арбитражного разбирательства, а в судебном порядке рассматривается лишь незначительная часть, такие ожидаемые трудности зачастую являются важным фактором, влияющим на условия урегулирования. Другими словами, стороне, которая должна передать спор на разрешение в государстве другой стороны, придется, так сказать, заплатить дополнительные деньги, чтобы избежать такого неудобства.

В большинстве стран стороны не могут ожидать, что государственные суды будут в приоритетном порядке рассматривать их дело и что оно будет разрешено в течение разумного срока. В странах, в которых отсутствуют специализированные суды по разрешению коммерческих споров, приоритет может быть отдан другим делам, в частности, уголовным. Возможность апелляции решений нижестоящих судов приводит к дальнейшим задержкам и затратам. Подводя итог, можно сказать, что применительно к международной торговле судебным разбирательствам редко отдается предпочтение перед арбитражем.

Иная ситуация имеет место при разрешении внутренних споров. В данном случае конфиденциальность арбитражного разбирательства могла бы иметь решающее значение для решения сторон не передавать спор на рассмотрение государственного суда, которое обычно является открытым для публики и, таким образом, может поставить одну из сторон в неудобное положение, когда все ее проблемы будут комментироваться в средствах массовой информации. Кроме того, арбитражное разбирательство может быть значительно быстрее по сравнению с судебным разбирательством, в ходе которого может возникнуть дополнительная задержка в результате обжалования решения нижестоящего суда.

В некоторых случаях фактор цены становится особенно важным для стороны, имеющей более слабое финансовое положение, чем ее контрагент. В целом арбитраж является более дорогостоящим мероприятием по сравнению с судебным разбирательством, по крайней мере, если решение нижестоящего суда не обжалуется. Вознаграждение арбитрам - это еще дополнительные расходы по сравнению с разбирательством в суде, хотя расходы, выплачиваемые адвокатам, представляющим стороны, а также внутренние расходы на подготовку материалов дела значительно превышают расходы, понесенные для выплаты вознаграждения арбитрам.

Арбитраж существует в различных формах. Самой распространенной формой арбитража является соглашение сторон о формировании своего собственного арбитражного суда, состоящего из одного или нескольких арбитров (так называемый арбитраж ad hoc, то есть для данного конкретного случая). Процедура создания такого арбитражного суда зависит от положений Закона об арбитраже, если таковой вообще имеется, той страны, в которой должно состояться арбитражное разбирательство. Как правило, процедура требует от одной сторон инициировать арбитражное разбирательство и в то же время назначить арбитра, после чего другая сторона в течение фиксированного срока также должна назначить арбитра. Назначенные таким образом арбитры затем назначают третьего арбитра, который становится председателем состава арбитража. Сложности возникают, если стороны должным образом не назначают арбитров или если два назначенных арбитра не могут договориться о кандидатуре третьего арбитра. Арбитр также может получить отвод в связи со своей болезнью или, что еще хуже, смертью в процессе разбирательства. В этом случае стороны могут не договориться о назначении нового арбитра. Поэтому необходимо иметь некий орган, производящий назначения, к которому можно обратиться с просьбой о назначении арбитров, если сторонам не удается этого сделать самим.

Другая форма арбитража часто используется, когда делается ссылка на арбитражные регламенты различных международных организаций (институционный арбитраж). Международная торговая палата (ICC) через свой Международный арбитражный суд (ICC International Court of Arbitration) организует рассмотрение споров в соответствии с таким Арбитражным регламентом. Арбитражные институты существуют во многих странах. Основным преимуществом институционного арбитража по сравнению с арбитражем ad hoc, очевидно, является возможность получения помощи в случае, если сторонам не удается назначить или заменить арбитра, соответственно. Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) особенно известен организацией арбитража "Восток-Запад", где одна из сторон имеет свое местонахождение в Соединенных Штатах или в Западной Европе, а другая сторона - в Китайской Народной Республике, России или Восточной Европе. Арбитраж в Лондоне, как правило, имеет форму арбитража ad hoc, что является обычной процедурой для морских дел, однако существует также и институционный арбитраж под руководством Лондонского международного третейского суда. В Соединенных Штатах особой известностью пользуется институционный арбитраж под руководством Американской арбитражной ассоциации (American Arbitration Association, ААА).

Большинство законов, касающихся арбитража, а также регламенты институционного арбитража требуют от всех арбитров независимости от сторон и, таким образом, абсолютной нейтральности (иногда допускаются исключения в виде назначения сторонами "не нейтральных" арбитров, например Арбитражным регламентом ААА, которым отводится особо важная роль третьему независимому арбитру). В частности, арбитр дисквалифицируется, если он в какой-либо форме давал консультации или иным образом был вовлечен в дело, переданное на рассмотрение арбитража. Но также и его отношение со стороной или даже с юристом, представляющим такую сторону, может являться дисквалифицирующим фактором. В рамках арбитража ICC все арбитры должны подписывать заявление о независимости (declaration of independence) в качестве гарантии отсутствия таких дисквалифицирующих факторов. В случае обнаружения оснований для дисквалификации арбитра, ему могут заявить отвод и попросить отказаться от функций арбитра. Любые связанные с этим споры, как правило, разрешаются арбитражным институтом. В рамках арбитража ad hoc необходимо представлять все необходимые кандидатуры арбитров или споры, связанные с отводом арбитров, на рассмотрение государственных судов или других компетентных органов. В некоторых юрисдикциях это невозможно сделать в ходе арбитражного разбирательства, однако является основанием для последующего оспаривания арбитражного решения или отказа в его исполнении. Это, конечно, является существенным неудобством, поскольку тогда дело придется рассматривать снова или, что еще хуже, успешное оспаривание арбитражного решения может сделать недействительной арбитражную оговорку, так что дело должно будет рассматриваться судом общей юрисдикции.

Как уже было сказано, арбитраж предлагает значительные преимущества, так как стороны могут получить окончательное решение быстрее, нежели в ходе судебного разбирательства. Таким образом, окончательный характер арбитражного решения является очень важным фактором при арбитраже. Однако в соответствии с английским законом об арбитраже традиционно имелась возможность передавать вопросы права в отличие от вопросов факта на рассмотрение судов общей юрисдикции с вытекающими отсюда задержками и дополнительными расходами. Коммерсантам не всегда требуется дополнительное подтверждение правильности применения права, и это, в особенности, имеет место, когда арбитраж в Англии используется в качестве метода разрешения споров между иностранцами. Сторону, выигравшую спор, рассматривавшийся в арбитражном порядке, редко интересуют причины, лежащие в основе арбитражного решения, или тот факт, был ли закон применен правильно или нет. А проигравшая сторона, вероятно, думает, что с ней несправедливо обошлись или неправильно поняли и что, даже если закон был применен арбитрами правильно, она все равно пала жертвой несправедливости или злого рока. Предположительно, именно по этим причинам в английское законодательство об арбитраже позднее были внесены изменения посредством принятия Законов об арбитраже 1979 и 1996 гг. Теперь стороны могут отказаться от своего права оспаривать арбитражное решение, указав на это в арбитражной оговорке или уже после возникновения спора.

В 1985 г. ЮНСИТРАЛ представила на рассмотрение правительств Типовой закон в качестве основы для унификации арбитражного законодательства различных стран. В результате, в некоторых странах были разработаны или пересмотрены арбитражные законы с тем, чтобы, по крайней мере, соответствовать более важным принципам, закрепленным в Типовом законе ЮНСИТРАЛ(9).


------------------------------

(9). На основе Типового закона ЮНСИТРАЛ национальные законы о международном коммерческом арбитраже приняты в 65 странах и в 7 штатах США. uncitral.org. - Примеч. ред.


Важным моментом в арбитражном и судебном разбирательстве является решение вопроса о применимом праве, когда возникает спор из международного контракта. Как уже было сказано, в арбитражной оговорке или оговорке о применимом праве стороны могут сами выбрать право, подлежащее применению, и если они поступили именно так, арбитры или суд, как правило, являются связанными их решением (принцип автономии воли сторон). Только в случае, если применение какого-то конкретного права требуется по важным политическим соображениям, например, в потребительских сделках или в сферах, где применяются императивные нормы права, такое право отменяет выбор сторон. Если стороны не договорились о применимом праве, что часто имеет место из-за нежелания одной из сторон подчинить себя праву государства другой стороны, выбор права передается на усмотрение арбитражного суда или суда общей юрисдикции. Это совсем не просто, поскольку может оказаться сложным применить общий принцип, который уже был упомянут выше, - принцип наиболее тесной связи с конкретным правом. Также некоторые спорные правовые вопросы иногда имеют более тесную связь с правом одной страны, чем другие вопросы, и тогда необходимо решить, должен ли весь спор решаться по праву одной страны или же к разным частям спора должно применяться право разных стран. Такие сложности при выборе права привели к появлению различных видов полномочий, которыми наделяются арбитры. В некоторых случаях им предписывается разрешать спор без ссылки на какое-либо право вообще и найти соответствующее и справедливое решение, действуя в качестве так называемых мировых посредников (amiable compositeurs) или по справедливости (ex aequo et bono). Однако, как правило, было бы неблагоразумно оставлять все на усмотрение арбитров, и, следовательно, стороны могут настаивать на каком-то конкретном применимом праве, но с некоторыми модификациями, например на том, что арбитрам не следует строго применять такое право и что они должны широко применять международную практику и обычаи и, таким образом, оставлять возможность для применения торгового права (lex mercatoria). В сравнении с полномочием, требующим от арбитров применять конкретное право, различие не такое уж и существенное, поскольку международные торговые обычаи так или иначе могут зачастую применяться в рамках применимого права. В некоторых случаях потенциальные споры из договора могут иметь такой характер, что арбитрам предписывается применять право в той степени, в которой оно является общим с правом обоих государств, в которых стороны имеют свое обычное местонахождение, а в случае отсутствия таких общих принципов арбитры могут применять право по своему усмотрению. Еще одна возможность - это дать арбитрам инструкции применять общепризнанные принципы, такие как Принципы УНИДРУА или Европейские принципы. В этом случае такие принципы заменяют собой право, которое иначе применялось бы к спору. Это, однако, не равнозначно полному отрицанию такого права, поскольку общепризнанные международные принципы редко являются настолько всеобъемлющими, чтобы применяться ко всем различным аспектам споров, которые могут возникнуть в рамках договора.

В момент заключения договора выбор права иногда может казаться договаривающимся сторонам довольно несущественной технической стороной дела. Однако ситуация в корне изменяется в случае возникновения спора. Даже в ходе переговоров по урегулированию спора проблема выбора права становится очевидной, поскольку одно только предположение о том, что спор, возможно, будет разрешаться в соответствии с правом государства другой стороны, может повлечь за собой значительные расходы в связи с получением юридического заключения юриста из иностранного государства. И здесь снова такие вопросы могут поставить одну из сторон в невыгодное положение. Это объясняет возрастающую тенденцию в международных торговых сделках по денационализации разрешения споров в порядке арбитражного разбирательства со ссылкой на общепризнанные международные принципы.

Возможно, самый важный вопрос касается возможностей приведения в исполнение арбитражного решения. Традиционно, стремление государств содействовать приведению в исполнение арбитражных решений является более сильным по сравнению с содействием в приведение в исполнение иностранных судебных решений, что можно было бы предположить, исходя из принципа comitas gentium. Это, несомненно, является еще одним важным преимуществом арбитража. В Европе ситуация изменилась с принятием в 1968 г. Брюссельской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам между государствами - членами Европейского союза(10) и структурированной аналогичным образом Луганской конвенции 1988 г. о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам (так называемая параллельная конвенция для государств - членов Европейской Ассоциации Свободной Торговли EFTA), а также с принятием ряда двусторонних и многосторонних соглашений о приведении в исполнение судебных решений в других регионах. Тем не менее Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. была ратифицирована таким большим числом государств (145 государств по состоянию на октябрь 2010 г.(11)), что приведение в исполнение арбитражных решений является намного более доступным, нежели приведение в исполнение иностранных судебных решений. В любом случае, прежде чем остановить свой выбор на судебном или арбитражном разбирательстве, сторонам рекомендуется рассмотреть соответствующие возможности приведения вынесенных решений в исполнение.


------------------------------

(10). В настоящее время Регламент Совета Европейского союза N 44/2001 от 22 декабря 2000 г. "О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам". - Примеч. ред.

(11). Конвенция имеет 146 участников по состоянию на октябрь 2011 г. - Примеч. ред.


9.3 Некоторые неизвестные черты арбитража


Арбитражное соглашение


К сожалению, арбитры часто сталкиваются со сложной проблемой принятия решения о том, охватывается ли спор арбитражным соглашением или нет, или, что еще хуже, существует ли арбитражное соглашение вообще. Любая ошибка в этом отношении может стать роковой. Общепризнанным принципом является тот, что сами арбитры должны принимать решение о том, имеют ли они полномочия рассматривать спор или, иными словами, обладают ли они компетенцией. Таким образом, арбитры в любом случае компетентны решать, имеют ли они компетенцию. В случае принятия ими решения об отсутствии у них компетенции, это будет являться концом предполагавшегося арбитражного разбирательства. Но если они по ошибке сочтут, что являются компетентными, то арбитражное решение или будет являться недействительным или будет подлежать оспариванию. В этом контексте не следует забывать о том, что арбитры не имеют публичной функции, наделяющей их правом разрешать споры ex officio, и что только арбитражное соглашение является единственной основой их функций.

С учетом этого стороны должны позаботиться о том, чтобы составить арбитражную оговорку таким образом, чтобы она эффективно включала в себя все возможные споры, которые могут возникнуть в связи с их сделкой или сделками. Способы составления оговорки различаются в зависимости от практики, принятой в соответствующей стране. В странах общего права такие оговорки обычно составляются с использованием большого числа слов, иногда явно повторяющихся, как, впрочем, и остальные оговорки в договоре. Однако это объясняется важным значением прецедентного права в таких юрисдикциях, где каждое конкретное слово подлежит тщательной правовой проверке судами и, следовательно, с неохотой исключается из будущих договоров. Совершенно иным образом дела обстоят в юрисдикциях гражданского права, где договоры и арбитражные оговорки обычно составляются в более абстрактной форме и напоминают немногословные формулировки, используемые законодателями. Но как бы то ни было, важно уяснить, что арбитражное соглашение включает в себя вопросы, касающиеся не только толкования различных выражений в договоре, но также и любого спора, который может возникнуть в связи с таким договором. Данное выражение шире, чем выражение "возникающие из", поскольку один договор может обусловить возникновение другого, акцессорного, договора и если между ними существует достаточная связь, то было бы непрактичным передавать споры, возникающие из основного договора, на арбитражное рассмотрение, а споры, возникающие из акцессорного договора, на рассмотрение судов общей юрисдикции.

Договаривающиеся стороны должны тщательно изучить вопрос о том, является ли арбитраж более подходящим, нежели передача споров на рассмотрение государственных судов. Во многих случаях разрешение споров государственными судами может быть более быстрым и дешевым, чем арбитраж. Многое зависит от возможности соответствующего суда рассматривать коммерческие споры, а также от его загруженности. В большинстве случаев коммерческие споры не рассматриваются в приоритетном порядке, а ожидают своей очереди, в то время пока суд сначала рассматривает уголовные дела и вопросы, имеющее большое значение для граждан, такие как разводы, опека над детьми и тому подобное. Поэтому в международных контрактах арбитраж, как правило, является единственным желательным средством разрешения споров. Нет необходимости говорить о том, что для одной стороны намного труднее согласиться с рассмотрением спора в суде иностранного государства, нежели передать его на рассмотрение арбитража, сформированного ею самой вместе с другой стороной по договору. Стороны также могут выбрать в качестве места арбитражного разбирательства иную страну, нежели те страны, в которых они имеют свое обычное местонахождение, и председатель состава арбитража также может быть выбран из числа арбитров такой страны для того, чтобы обеспечить нейтральность положения договаривающихся сторон.

Следует отметить, что выбор места проведения арбитражного разбирательства является важным аспектом в нескольких отношениях. Несмотря на то, что сегодня часто делается предположение о том, что арбитры свободны рассматривать дело так, как они того пожелают (принцип автономии арбитров), они зависят, по крайней мере, в некоторых вопросах, от сотрудничества с судами той страны, в которой проводится арбитражное разбирательство (lex loci arbitri). И возможности для приведения в исполнение арбитражного решения зависят от его национальной принадлежности. Если оно вынесено в государстве, ратифицировавшем Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г., то исполнение такого решения в рамках данной Конвенции обеспечено.

Еще один важный вопрос, который необходимо учитывать, касается выбора между арбитражем ad hoc и институционным арбитражем. При арбитраже ad hoc каждая сторона назначает своего арбитра, и два таким образом назначенных арбитра назначают председателя. Проблемы возникают, если они не могут договориться между собой. В этом случае их должен будет назначить орган, производящий назначение. Как правило, в таком случае сторонам лучше обратиться в арбитражный институт, который не только назначит председателя, но также и арбитров для замены выбранных сторонами арбитров в случае их болезни или невозможности должным образом выполнять свои функции. К сожалению, случается так, что арбитры не действуют беспристрастно, или имеются веские основания полагать, что они состоят в таких отношениях с назначившей их стороной, что не могут беспристрастно выполнять свои функции. В таких случаях необходимо рассматривать вопрос об отводе арбитров. В этом отношении такие вопросы также лучше решаются арбитражным институтом, нежели местными государственными судами.

Еще один вопрос, который следует учитывать при составлении арбитражного соглашения, касается предъявляемых законом требований к действительности соглашения. В большинстве стран арбитражное соглашение является недействительным, если не заключено в письменной форме. В этой связи встает вопрос о толковании данного требования. Что представляет собой "письменная форма"? Достаточно ли для этого обмена факсами? Возможно ли заключить соглашение путем обмена электронными сообщениями? Достаточно ли ссылки на арбитражную оговорку в предыдущем договоре? Достаточно ли сослаться на типовой договор, содержащий арбитражную оговорку? И здесь снова ответ на все эти вопросы будет зависеть от права, применимого к договору как к таковому, и в конечном итоге, от права, применимого в той стране, где испрашивается приведение в исполнение арбитражного решения.

С теоретической точки зрения интересная проблема возникает в том случае, когда договор, содержащий арбитражную оговорку, является недействительным или расторгается в результате нарушения договора. Теоретически можно предположить, что прекращение действия основного договора должно также подразумевать и прекращение действия содержащейся в нем арбитражной оговорки. Или, как было сказано в известном английском решении по делу, которое было отменено последующими делами: "Арбитражная оговорка - это не птица феникс, которая может возродиться из пепла своего бывшего я". Однако сейчас общепризнанным является тот факт, что арбитражная оговорка продолжает действовать и после расторжения или прекращения действия договора (доктрина раздельности, the doctrine of separability).

Существует также и ряд других вопросов, которые договаривающиеся стороны обязаны учитывать. Должны ли арбитры обладать особой квалификацией? Должны ли они быть скорее "коммерсантами", нежели юристами? Могут ли стороны договориться о применимом праве или это должно быть отдано на откуп арбитрам? Необходимо ли давать арбитрам инструкции о том, что они не должны строго придерживаться применимого права, а вместо этого основывать свое решение на общепризнанных принципах (lex mercatoria)? В какой степени они должны принимать во внимание торговые обычаи? Должны ли они оставаться абсолютно свободными в поиске разумного решения (ex aequo et bono)?

И последнее, но не менее важное: как правило, крайне важно обеспечить, чтобы арбитражное решение имело окончательный характер, для того чтобы сторонам не пришлось сталкиваться с неудобствами, связанными с обжалованием такого решения. Принцип окончательности арбитражного решения также является общепризнанным принципом, хотя традиция в Англии в этом отношении всегда отличалась непостоянством, так как вопросы права могут быть переданы на рассмотрение государственных судов. И только с принятием в 1996 г. английского закона об арбитраже стороны получили возможность заранее отказываться от права передавать вопросы права на рассмотрение государственных судов. Однако в большинстве юрисдикций окончательность арбитражного решения может быть оспорена в случае грубых ошибок арбитров в осуществлении арбитражного разбирательства. Также в приведении в исполнение арбитражного решения в рамках Нью-Йоркской конвенции 1958 г. может быть отказано в случае, если арбитры рассматривали вопросы, не охваченные арбитражным соглашением, если состав арбитража был неправильно сформирован или если арбитражное решение противоречит так называемому "публичному порядку" в стране приведения в исполнение арбитражного решения. Таким образом, именно арбитры должны тщательно изучить вопрос о том, может переданный им на разрешение спор рассматриваться с учетом всех возможных вопросов публичного порядка (вопрос арбитрабильности).


Арбитражное разбирательство


Общепризнано, что арбитражное разбирательство должно придерживаться принципа беспристрастности арбитров, осуществимости и практичности. Крайне важно, чтобы обеим сторонам были предоставлены равные возможности изложить свои позиции (принцип справедливого разбирательства). Однако в различных странах эти принципы реализуются по-разному и в соответствии с регламентами различных арбитражных институтов. Участие арбитражного института может быть различным: как от постоянного руководства арбитражным разбирательством, предусматривающего от сторон и арбитров обязанность направления документов по делу, уведомления и арбитражного решения в институт для их дальнейшей отправки заинтересованным сторонам, так и до минимального вмешательства, ограничивающего роль арбитражного института получением заявления на арбитраж и ответом на него, а также депозитом для покрытия расходов и выступлением в качестве назначающего органа. Принцип минимального невмешательства закреплен в Арбитражном регламенте Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма.

В целом арбитражное разбирательство напоминает разбирательство в суде, хотя арбитражная процедура является менее формальной и не отличается той напряженной, а иногда и враждебной атмосферой, которая обычно характерна для разбирательств в государственных судах. Кроме того, арбитры, как правило, пытаются максимально учесть интересы сторон при установлении сроков разбирательства дела и подачи документов, а также заслушивания свидетелей. Крайне важно, чтобы арбитры правильно спланировали всю процедуру на начальном этапе разбирательства, в частности, потому, что позднее может оказаться сложным обеспечить присутствие арбитров, сторон и свидетелей в ходе слушаний. Также желательно на начальном этапе определить все вопросы, которые могут возникнуть для того, чтобы спор между сторонами мог быть описан как можно более подробно и соответственно обозначены необходимые доказательства. Тем не менее на более позднем этапе разбирательства может потребоваться внести изменения в исковые требования и основания таких исковых требований, и арбитры, как правило, имеют право разрешить сделать это, если на то имеются достаточные причины. В частности, по этой причине важно обеспечить, чтобы измененные или дополненные исковые требования должным образом охватывались арбитражным соглашением.


Арбитражное решение


Различные законы об арбитраже и регламенты арбитражных институтов устанавливают различный срок для вынесения арбитражного решения. Многие арбитражные институты устанавливают правило, что арбитражное решение должно быть вынесено не позднее, чем через один год или полгода после передачи дела на рассмотрение арбитражного суда. Также общепринятым является продление данного срока арбитражным институтом в случае необходимости.

Как правило, предусматривается, что арбитражное решение должно содержать мотивы, на которых оно основано. Однако в своем арбитражном соглашении стороны могут также договориться о необязательности изложения мотивов вынесения арбитражного решения. В таком случае это будет рассматриваться, например, в соответствии с английским Законом об арбитраже 1996 г., как отказ от передачи вопросов права на рассмотрение государственных судов. Тем не менее тот факт, что мотивы вынесения решения не требуются, не означает, что арбитры должны решать спор по своему собственному усмотрению (ex aequo et bono). В целом важно, чтобы арбитры воздерживались от принятия решения таким способом, который приводит к результату, который невозможно предвидеть в тот момент, когда спор передается на рассмотрение арбитража. Действительно, основная причина, по которой необходимо излагать мотивы принятия решения, заключается в том, что проигравшей стороне необходимо объяснить, почему она проиграла дело и, тем самым, обеспечить, что нормы, принципы и правила закона, примененного арбитрами, эффективно подтверждают их выводы.

В решении должна указываться дата его вынесения и место арбитражного разбирательства. Это важно для того, чтобы обеспечить возможность приведения арбитражного решения в исполнение и принятия решения о том, в какой степени арбитражное решение может считаться окончательным по закону страны суда. Арбитражное решение также должно быть подписано всеми арбитрами. Если по какой-либо причине невозможно получить все подписи арбитров, предпочтительнее, а в некоторых юрисдикциях и обязательно, чтобы причина, по которой чья-либо подпись отсутствует, была указана на оригинале арбитражного решения.

Окончательность арбитражного решения имеет огромное значение в арбитраже. Как правило, договаривающиеся стороны заинтересованы не в абсолютной справедливости, если таковая вообще существует, а в том, чтобы скорее разрешить свой спор. Юрисдикции, предлагающие слишком большой набор средств защиты права для оспаривания арбитражного решения или допускающие передачу вопросов права на рассмотрение государственных судов, как правило, не пользуются популярностью. Это, фактически, объясняет новые принципы, закрепленные в английском Законе об арбитраже 1996 г., допускающие "исключающие соглашения" с тем, чтобы обеспечить окончательность арбитражного решения. Однако следует учитывать, что в отсутствие такого исключающего соглашения преимущественную силу все же имеет старый принцип английского права, позволяющий передавать на рассмотрение государственных судов вопросы права. Как правило, арбитражное решение должно соответствовать арбитражному соглашению и может быть отменено в случае, если арбитры рассматривали вопросы, выходящие за рамки заявленных требований к арбитражу. Основаниями для отмены арбитражного решения также могут служить ошибка в формировании состава арбитража или отклонение от предусмотренной или согласованной процедуры арбитражного разбирательства. Уже в самом начале арбитражного разбирательства важно, чтобы арбитры убедились в том, что вопросы, переданные им на рассмотрение, могут быть разрешены в арбитражном порядке ("арбитрабильность"), так чтобы не оказалось, что арбитражное решение не может быть приведено в исполнение, так как вынесено против "публичного порядка" страны, в которой испрашивается приведение в исполнение.

Обычно арбитры сами устанавливают свои гонорары и расходы, которые стороны должны оплачивать совместно и каждая порознь. В случае с институционным арбитражем такие гонорары и расходы оплачиваются из сумм, положенных на депозит сторонами при подаче заявления на арбитраж. Однако в рамках арбитража ICC гонорары и расходы арбитров и административные расходы Международного арбитражного суда ICC определяются последним, исходя из шкалы расходов. Данная процедура также принята и в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма. В отсутствие такой системы гонорары арбитров рассчитываются, исходя из затраченного времени, сложности рассматриваемых вопросов и суммы иска. Нет необходимости говорить о том, что такие гонорары должны быть разумными. В некоторых юрисдикциях гонорары, устанавливаемые самими арбитрами, могут быть оспорены в порядке специальной процедуры в государственном суде, если стороны сочтут их неразумными (это предусматривается Шведским законом об арбитраже).

Что касается расходов самих сторон, в большинстве юрисдикций действует принцип, что проигравшая сторона оплачивает расходы выигравшей стороны. В некоторых юрисдикциях, однако, применяется принцип, что каждая сторона сама оплачивает свои собственные расходы, независимо от результата рассмотрения спора, если только проигравшая сторона не будет признана виновной в злоупотреблении. На практике принцип "платит проигравшая сторона" является трудно применимым в тех случаях, когда рассматривается несколько вопросов, и обе стороны являются как победителями, так и проигравшими.


9.4 Контрольный перечень некоторых наиболее важных вопросов об арбитраже


Арбитражное соглашение


Почему?

Где?

Как?

1. "За" и "против" арбитражного разбирательства.

2. "Нейтральность" в международном арбитраже.

3. "Нейтральное" место проведения арбитражного разбирательства.

4. Процессуальное право страны суда. Автономия арбитража?

5. Правила приведения в исполнение.

6. Ad hoc или институционный арбитраж?

7. Требования к форме.

8. Какие споры должны и могут быть охвачены ("арбитрабильность")?

9. Проблемы множественности сторон (см. ст. 10 Регламента ICC 1998 г.).

10. Арбитражная оговорка может "пережить" сам договор (доктрина раздельности).

11. Число арбитров.

12. Специальная квалификация арбитров.

13. Беспристрастность арбитров. Отвод арбитра.

14. Язык арбитражного разбирательства. Устный и письменный перевод.

15. Применимое право. Lex mercatoria. Торговые обычаи. Ex aequo et bono. Amiable compositeur.

16. Отказ от права обжалования решения в государственном суде.


Арбитражные разбирательства


Начало

Проведение

Окончание

17. Заявление Истца на арбитраж.

18. Отзыв Ответчика.

19. Определение и внесение суммы обеспечения расходов.

20. Составление предварительного графика рассмотрения спора.

21. Порядок обмена информацией (адреса, номера телефонов и факсов, e-mail и курьерская почта).

22. Дополнительное краткое заседание, на котором обсуждаются основные вопросы дела.

23. Раскрытие и представление документов по делу. Обеспечительные меры. Приказы, издаваемые арбитрами, и содействие государственного суда. Неявка стороны.

24. Вызов свидетелей.

25. Приведение к присяге.

26. Дополнения исковых требований и в возражений по иску.


Арбитражное решение


Окончательность

Национальность арбитражного решения

Исполнимость

27. В течение одного года или полугода, с возможностью продления срока - общее правило для институционного арбитража (отсутствие ограничения по сроку в нескольких законах об арбитраже).

28. Принятие решения большинством арбитров, в отсутствие большинства - председателем. Особые мнения.

29. Предварительные решения (в частности, по вопросу о компетенции арбитров) и отдельные решения.

30. Гонорары арбитров и Институции. Солидарная ответственность сторон.

31. Расходы сторон. Принцип "платит проигравшая сторона".

32. Решения об урегулировании.


Раздел II
Сделки купли-продажи


1. Исполнение обязательств продавцом


1.1 Характеристики товара и обязательство продавца обеспечить соответствие


Большинство споров в рамках международных договоров касаются разногласий по поводу обязательств продавца в отношении количества, качества или иных характеристик его исполнения. Споры являются особенно сложными для разрешения, если исполнение должно удовлетворять таким специальным требованиям стороны, что ссылка на стандартную практику не является возможной. В идеале, в договоре должно быть четко определено, что именно и каким образом стороны должны выполнить, и это зачастую имеет место, когда дело касается крупных денежных сумм или требует специальных технологий и наличия специального опыта. В таких договорах, как правило, стороны также исходят из того, что подробные спецификации являются окончательными и договор представляет собой полное соглашение между сторонами.

В ст. 35.1 Венской конвенции 1980 г. предусмотрены, казалось бы, очевидные вещи, а именно то, что продавец должен поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора и который упакован так, как это требуется по договору. Если что-то предусматривается договором, то так тому и быть. Но дает ли нам данное положение какое-либо руководство к действию вообще? Ответ, конечно, нет. Но все же оно напоминает нам о необходимости толковать договор не только исходя из того, о чем в нем прямо говорится, но также и используя соответствующий метод толкования договора. Поступая таким образом, зачастую необходимо принимать во внимание и другие обстоятельства, а не только те, которые явствуют из написанного текста договора. Как уже было сказано (см. с. 39 выше), может быть необходимо толковать слова не только в контексте договора, зафиксированного в письменном виде, и обстоятельств, сопровождающих заключение такого договора, но также и учитывать то, как они обычно понимаются в торговле. Другими словами, зачастую необходимо использовать своего рода объективный стандарт для толкования договора, прибегая не только к фактическому намерению договаривающихся сторон, - если оно вообще может быть установлено в разгаре судебной битвы, - но также и к пониманию, которое имело бы "разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах". Авторы Венской конвенции не сочли нужным повторять данный основной принцип в ст. 35, поскольку он уже упоминается в ст. 8.2, касающейся толкования договоров, когда такое толкование не может основываться исключительно на фактическом намерении сторон в договоре.

В законы о купле-продаже товаров, принятые Финляндией, Норвегией и Швецией, было добавлено особое положение, которое отсутствует в Венской конвенции 1980 г., в отношении информации, предоставляемой продавцом в процессе его маркетинговой деятельности или в любом случае до заключения договора. Если товары не соответствуют такой информации, они считаются несоответствующими в том случае, если такая информация послужила для покупателя поводом к заключению договора. В случае если информация была предоставлена не самим продавцом, а например, его поставщиком или торговой организацией, продавец все равно может быть привлечен к ответственности за предоставление такой информации, но только если он знал или должен был знать об этом. Для того чтобы избежать такой ответственности за информацию, предоставленную до заключения договора, продавец должен откорректировать ее. Положения упомянутых скандинавских законов о купле-продаже товаров (Раздел 18) способствовали использованию продавцами своей свободы договора посредством прямого указания на то, что они не несут ответственности за такую предварительную информацию. Это обычно принимает форму довольно тщательно продуманных статей в договоре о полном соглашении. Несмотря на это, ответственность для продавца все же может возникнуть в результате отмены или изменения таких статей о полном соглашении как необоснованных в конкретной ситуации или в качестве альтернативы в результате привлечения продавца к ответственности за его нелояльность в связи с заключением договора (culpa in contrahendo). В свете специальных положений упомянутых выше скандинавских законов о купле-продаже товаров, как представляется, имеется существенное отличие от ст. 35.1 Венской конвенции 1980 г. Но такое различие может стать менее существенным, если при толковании ст. 35.1 Венской конвенции 1980 г. принимать во внимание все соответствующие обстоятельства, включая переговоры между сторонами (ср. ст. 8.3).

В ст. 35.2 Венской конвенции 1980 г. рассматриваются определенные ситуации, касающиеся несоответствия товаров, за исключением случаев, когда стороны договорились об ином. Две из этих ситуаций касаются целей купли-продажи, в то время как другие две связаны с продажей на основе образца или модели и с упаковкой. Первая ситуация, касающаяся того, что товар должен быть пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется, может быть самой простой, поскольку ссылка делается на цель покупателей на рынке, другими словами, необходимо определить, пользуется ли товар спросом. Вторая ситуация сложнее, поскольку ссылка делается на "конкретную цель", которую мог иметь отдельный покупатель, заключая договор. Если такая конкретная цель не явствует из письменного договора или из чего-либо, что было прямо сказано в связи с заключением договора, для начала придется изучить вопрос о том, каким образом продавец был поставлен в известность о конкретной цели покупателя. Это в соответствии со ст. 35.2 b) Венской конвенции 1980 г. может быть сделано "прямо или косвенно". Если это было сделано прямо, то, как правило, возможно решить данный вопрос посредством метода толкования, указанного в ст. 8.1 Венской конвенции 1980 г. Но что произойдет, если о конкретной цели продавец был поставлен в известность только "косвенно"? Выражение "продавец был поставлен в известность", употребленное в ст. 35.2 b), семантически отсылает к фактическому знанию и поэтому, как представляется, должно, по крайней мере, означать, что продавец не мог не знать о намерении покупателя, как это указано в ст. 8.1. В дополнение к этому продавец может быть освобожден от обязанности удовлетворить конкретную цель покупателя, если из обстоятельств следует, что покупатель не полагался или что для него было неразумным полагаться на компетентность и суждения продавца. Таким образом, можно поставить под сомнение тот факт, привносит ли положение ст. 35.2 b) что-нибудь существенно новое в то, что было бы установлено в результате применения метода толкования, указанного в ст. 8.1. По сути, это вопрос обязанности продавца информировать покупателя в случае, если продавец не может или не хочет соглашаться с его конкретной целью. Такой основной принцип может быть выведен и из ст. 8.1 и из ст. 35.2 b), хотя последняя с учетом дополнительной формулировки, касающейся доверия покупателя к компетентности и суждениям продавца, является более конкретизированной.

Особое положение ст. 35.2 с) о том, что товар должен обладать свойствами товара, представленного продавцом покупателю в качестве образца или модели, также, как правило, вытекает из простого толкования договора. Возможно, более важно точно установить, что именно образец или модель должны демонстрировать. Образцы текстильной продукции или обуви могут быть предоставлены просто для того, чтобы продемонстрировать цвет или фасон, а не какие-либо дополнительные характеристики товара. В таком случае покупатель не может использовать образцы в качестве доказательства того, что товар является несоответствующим по другим параметрам, таким как качество или носкость. Характеристики образца или модели, а также цель их направления покупателю, также являются важными для определения того, мог ли покупатель в момент заключения договора не знать о таком несоответствии, которое очевидно явствовало из образца или модели.

Статья 35.3 содержит общее правило, что продавец не несет ответственности за любое несоответствие товара, которое являлось очевидным для покупателя в момент заключения договора. Однако в соответствии со ст. 35.3 данный принцип ограничивается конкретными случаями, указанными в ст. 35.2 п. a)-d), и прямо не применяется к другим случаям несоответствия товара. Что касается таких других случаев, то считается, что продавец не должен освобождаться от своего обязательства поставить соответствующие товары только лишь по той причине, что покупатель знал или должен был что-то знать об их характеристиках в момент заключения договора. Однако было высказано предположение о том, что указанный в ст. 35.3 принцип должен применяться по аналогии, по меньшей мере, к некоторым случаям несоответствия товара, прямо не упомянутым в п. a)-d) ст. 35.2, и это, по всей вероятности, является оптимальной позицией. Такая точка зрения согласуется с Разделом 20 скандинавских законов о купле-продаже товаров, в котором прямо говорится о том, что покупатель не может привлечь продавца к ответственности за такое несоответствие товара, поскольку в момент заключения договора он знал или должен был знать об этом, и сюда относятся не только случаи, когда покупатель фактически проверил товар до заключения договора, но также и случаи, когда покупатель пренебрег настоятельным советом продавца проверить товар.

Последняя ситуация, упоминаемая в ст. 35.2, касается упаковки товара. Так, в ст. 35.2 d) говорится о том, что товар должен быть затарирован или упакован обычным для таких товаров способом, а при отсутствии такового - способом, который является надлежащим для сохранности и защиты данного товара. В этом отношении то, что прямо указано в ст. 35.2 d), вероятно, можно было бы вывести и в результате обычного толкования договора. Так, если по какой-то причине стороны хотят предусмотреть иной метод упаковки, чем тот, который обычно используется, или какой-либо нестандартный метод упаковки, что представляется совсем уж странным, они должны прямо указать на это в их договоре. Упаковка может иметь важное значение не только лишь для сохранности и защиты товара, поскольку товар может предназначаться для перепродажи в каком-то определенном виде, привлекательном для маркетинговых целей. И здесь снова в отсутствие какого-либо специального соглашения необходимо делать ссылку на то, что является обычным для указанного продукта. Особая проблема возникает, когда продавец не знает о намерениях покупателя в отношении товаров. Продавец необязательно должен знать, какая упаковка является соответствующей, например, когда неизвестные продавцу товары предназначаются для длительной морской транспортировки, для которой требуется специальная упаковка, препятствующая коррозии в результате образования конденсата в связи с воздействием на судно различных климатических условий. Правила Инкотермс 2010 в пунктах А9 предусматривают, что продавец должен упаковать товар таким образом, как это требуется для транспортировки, но только в той степени, в какой продавцу еще до заключения договора купли-продажи было сообщено об условиях предполагаемой транспортировки (например, способы транспортировки, пункт назначения). Это, однако, применимо только к торговым терминам группы EXW и группы F, поскольку в соответствии с терминами группы С продавец знает о транспортировке, которую он сам должен обеспечить, а в соответствии с терминами группы D он должен обеспечить соответствующую упаковку в своих собственных интересах, когда он несет риск утраты или повреждения товара до его прибытия в пункт назначения.

Венская конвенция 1980 г. в ст. 41-42 содержит положение, обязывающее продавца поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, за исключением тех случаев, когда покупатель согласился принять товар, обремененный таким правом или притязанием (ст. 41), а также особое положение о том, что товар должен быть свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности (ст. 42). Статья 41 преимущественно касается основной обязанности продавца гарантировать, что он сам имеет ничем не обремененное право собственности на товар, о продаже которого он заключает договор. Но такая гарантия также распространяется и на другие права третьих лиц, кроме права собственности, такие как различные обеспечительные права на товар. Важно отметить, что такая гарантия включает в себя отсутствие не только прав, но также и "требований". Это означает, что простого требования в отношении товара, если только оно не является явно необоснованным, будет достаточно для того, чтобы воспользоваться гарантией. Другими словами, продавец обещает покупателю, что к нему не будут предъявляться такие требования, даже если они являются спорными в отношениях между продавцом и третьими лицами, по той причине, что вовлеченность в такие споры вызовет неудобство для покупателя. Составители Венской конвенции 1980 г. посчитали необходимым включить в нее особую статью, касающуюся прав на промышленную собственность и другую интеллектуальную собственность, в таких случаях, когда обстоятельства могут быть менее ясными, чем в случае с имущественными правами. Во-первых, продавец может не знать о существовании таких прав или требований третьего лица, связанных с промышленной и иной интеллектуальной собственностью. Во-вторых, он может не знать о намерении покупателя, то есть будет ли товар перепродан или иным образом использован в ином государстве, нежели в том, которое предполагалось сторонами в момент заключения договора. В некоторых случаях проблемы, возникающие в отношении третьих лиц, могут также являться результатом соблюдения продавцом технических чертежей, дизайна, формул или иных спецификаций, предоставленных самим покупателем. По этим причинам гарантия продавца о том, что товар свободен от каких-либо прав или требований третьих лиц, основанных на промышленной собственности или иной интеллектуальной собственности, является намного более ограниченной по сравнению с гарантией в отношении имущественных прав в соответствии со ст. 41. Для того чтобы воспользоваться гарантией в рамках ст. 42, продавец должен знать или осознавать существование такого права или требования третьего лица или риск возникновения такого права или требования в соответствии с правом государства, в котором предполагается перепродажа или иное использование товара, или в соответствии с правом государства, в котором находится коммерческое предприятие покупателя. Гарантия продавца не распространяется на случаи, когда сам покупатель в момент заключения договора знал и не мог не знать о праве или требовании, или когда причины для возникновения такого права или требования могут быть приписаны самому покупателю.

За исключением ст. 41-42 Венская конвенция 1980 г. не касается случаев, когда имеются препятствия в предполагаемом использовании товара, например в результате запретов или неполучения лицензий. Что касается импортных и экспортных лицензий, Правила Инкотермс 2010 содержат прямые положения, указывающие, какая из сторон обязана получить лицензии и другие специальные разрешения, а также осуществить таможенную очистку товара. Данные положения зафиксированы в пунктах А2 и Б2, соответственно. Согласно торговому термину EXW такое обязательство для продавца отсутствует. Согласно торговым терминам группы F, а также С (FAS, FCA, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP) продавец обязан получить любые необходимые экспортные лицензии и обеспечить экспортную очистку товара, в то время как согласно термину DDP продавец должен также получить любые необходимые импортные лицензии и обеспечить импортную таможенную очистку товара. В рамках оставшихся терминов группы D (DAT и DAP) проблемы, связанные с импортом, ложатся на плечи покупателя.

Если договаривающаяся сторона приняла на себя конкретное обязательство в рамках договора купли-продажи, в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. она несет ответственность за неисполнение такого обязательства, если только она не воспользуется исключением, предусмотренным в ст. 79 Венской конвенции 1980 г., со ссылкой на препятствие, находящееся вне ее контроля, принятия во внимание либо избежания или преодоления которого от нее нельзя было разумно ожидать при заключении договора. Договоры купли-продажи иногда могут предусматривать, что их заключение обусловлено получением экспортной или импортной лицензии и, что, следовательно, весь договор становится недействительным в случае неполучения таких лицензий. Специальные статьи договора могут также расширять имеющиеся возможности освобождения от ответственности в сравнении со ст. 79 Венской конвенции 1980 г., так что продавец обязан только приложить все усилия для получения лицензии.

Возможно существование и иных запретов, связанных с использованием товара, которые не охватываются Венской конвенцией 1980 г. или договором купли-продажи. Тогда встает вопрос о том, несет ли продавец ответственность перед покупателем и в какой степени. Здесь опять же обстоятельства могут быть совершенно различными, и поэтому невозможно предположить, что продавец, в общем, будет гарантировать своему покупателю возможность использования товара по назначению, свободными от любого рода вмешательств, запретов и ограничений. Некоторое руководство можно получить, обратившись к специальной норме в ст. 42 Венской конвенции 1980 г., касающейся прав на промышленную собственность или иную интеллектуальную собственность. Руководствоваться здесь следует тем, знал ли или мог ли не знать продавец о существующих или препятствующих запретах или ограничениях, связанных с использованием товара, и в зависимости от обстоятельств, должен ли он был проинформировать покупателя об этом в момент заключения договора. Если это так и при условии, что сам покупатель не должен нести риск вследствие своего собственного знания или поведения или иных обстоятельств, у продавца может возникнуть ответственность перед покупателем. Данный вопрос следует решать отдельно в каждом конкретном случае. В исключительных случаях возможно применение принципа УНИДРУА, касающегося существенно изменившихся обстоятельств (затруднения) (ст. 6.2.2.), если ценность исполнения продавцом своих обязательств исчезает или существенно уменьшается в результате непредвиденных обстоятельств после заключения договора, но всегда при условии, что риск таких событий не должен нести покупатель в соответствии с договором. В частности, если договор содержит ссылку на Принципы УНИДРУА или на оговорку о существенно изменившихся обстоятельствах, то возможно исправить положение неудачливого покупателя, застигнутого врасплох неожиданными запретами или ограничениями, касающимися использования товаров.


1.2 Четыре категории торговых терминов (E, F, C и D Инкотермс 2010)


В Правилах Инкотермс 2010 четко различаются четыре основные категории торговых терминов по их заглавным буквам E, F, C и D. Е относится к торговому термину Ex Works. F относится к обязательству продавца просто передать товар для перевозки, C - к его обязательству обеспечить и оплатить стоимость перевозки до поименованного места назначения, но не неся при этом риска утраты или повреждения товаров в пути, D - к его обязательству поставить товар за свой счет и риск в указанный пункт назначения.

В случае если договаривающиеся стороны заключили договор международной купли-продажи без использования конкретного торгового термина, что, правда, является, исключительным случаем, то решение надо будет искать в любом из законов, регулирующих куплю-продажу, или в Венской конвенции 1980 г., если она применяется. В ст. 67 Венской конвенции 1980 г. урегулирована ситуация, когда продавец не обязан передать товар в каком- либо определенном месте. В таком случае риск переходит на покупателя, когда товар сдан первому перевозчику для передачи покупателю в соответствии с договором купли-продажи. Это тот же принцип, что и в терминах группы F и C правил Инкотермс. Однако важно отметить, что особенно в рамках терминов для морской торговли - FAS, FOB, CFR и CIF - передача товара вдоль борта судна или на борт судна не обязательно является передачей товара первому перевозчику, поскольку внутренние перевозки могут предусматривать доставку товара в морской порт или на территорию порта к судну. Согласно терминам FCA, CPT и CIP также может иметь место предварительная перевозка (подвоз, перевозка от двери клиента до порта), в зависимости от того, указали ли стороны пункт для передачи товара в каком-то другом месте, удаленном от помещений продавца. В таком случае риск может перейти от продавца к покупателю позднее, нежели передача товара для перевозки первому перевозчику. Венская конвенция 1980 г. не содержит никаких особых положений на случай, когда товар должен быть поставлен в пункте назначения, кроме напоминания о том, что продавец обязан передать товар "в определенном месте", которое может являться помещениями продавца (EXW) или помещениями покупателя или иным местом поставки, указанным в договоре (сравните термины группы D правил Инкотермс). Риск не переходит на покупателя до тех пор, пока товар не будет передан в "определенном месте", что, конечно, также имеет место, когда товар передается в "определенном месте" перевозчику.

В целях устранения проблемы, которая возникает, в частности, в рамках английского права с учетом его взаимосвязи между переходом права собственности и переходом риска, в ст. 67.1 прямо указано на то, что то обстоятельство, что продавец уполномочен задержать товарораспорядительные документы, не влияет на переход риска. Если товар не был идентифицирован в момент заключения договора, риск не переходит на покупателя, пока товар не будет четко идентифицирован для целей данного договора (ст. 67.2). Такая идентификация может быть осуществлена путем маркировки, посредством отгрузочных документов или направленного покупателю извещения. Правила Инкотермс 2010 в пунктах А4 также предусматривают, что продавец обязан передать товары в распоряжение покупателя, и что обычный переход риска в соответствии с пунктом А5 происходит именно в это время, а в соответствии с пунктом Б5, такой риск не может перейти на покупателя до тех пор, пока товар не будет индивидуализирован как товар, являющийся предметом договора. Данное требование сохраняется, даже если покупатель не направит продавцу извещения в отношении поставки в рамках пункта Б7.

Венская конвенция 1980 г. в ст. 69 содержит положения на тот случай, когда покупатель своевременно не осуществляет приемку товара и, тем самым, совершает нарушение договора (ст. 69.1), а также когда он не совершает нарушение договора, но не принимает поставку в положенный срок. Последняя ситуация имеет место, когда покупатель имеет возможность забрать товар в течение определенного срока, например в течение какого-то конкретного месяца (ст. 69.2). В данной статье также указывается, что товар не может считаться предоставленным в распоряжение покупателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора (ст. 69.3). Такая идентификация может быть осуществлена еще в момент заключения договора, но если этого не было сделано, риск не переходит на покупателя до тех пор, пока товар не будет идентифицирован. Трудно решить, возможно ли провести идентификацию, если товар остается в виде отдельного груза, оставленного для нескольких покупателей, каждый из которых имеет определенную долю в общем грузе, в особенности, если одна часть груза была повреждена или утеряна. Есть два пути решения данной проблемы. Один из них - это если идентификацию должен будет проводить каждый покупатель в отдельности. Так что, если груз был зарезервирован для поставки более чем одному покупателю, то риск не сможет перейти до тех пор, пока каждый покупатель не добьется выделения своей части из общего груза и не проведет идентификацию своей части груза. Данный вариант, как представляется, соответствует дословному тексту ст. 69.3. Другой путь решения проблемы - это рассмотреть возможность о пропорциональном распределении убытков от несчастного случая, приведшего к утрате или повреждению товара, между всеми покупателями в соответствии с долей каждого покупателя в общем грузе. Это, вероятно, является оптимальным выходом из ситуации, поскольку сложно спорить с тем, что продавец будет страдать от того, что покупатель не забрал товар, в особенности, если все покупатели, имеющие долю в общем грузе, совершают нарушение договора, не принимая поставку. Тем не менее, вероятно, можно избежать такого результата, согласившись с тем, что риск не перешел на покупателя, но что продавец имеет право на получение компенсации, эквивалентной убыткам, понесенным в результате того, что ему пришлось нести риск. Такой, отчасти круговой, метод может показаться странным, тем не менее, иногда требуются странные методы для того, чтобы добиться справедливого результата. Наилучшим методом, вероятно, было бы считать, что идентификация, там, где она является неотъемлемой частью принятия поставки, должна считаться имевшей место при условии, что продавец сделал все возможное для того, чтобы обеспечить покупателю возможность принять поставку.

В то время как представляется очевидным, что покупатель не должен иметь возможность задерживать переход риска, нарушая свое обязательство принять поставку, ситуация усложняется, если ему предоставляется возможность принять поставку в течение определенного срока. В такой ситуации было бы несправедливо позволить покупателю, так сказать, заплатить цену за использование данной возможности позднее в течение установленного срока, вынуждая его согласиться на преждевременный (досрочный) переход риска. Однако в ст. 69.2 Венской конвенции 1980 г., устанавливается, что риск все же может перейти от продавца к покупателю, когда наступил срок поставки и покупатель осведомлен о том, что товар предоставлен в его распоряжение не в том месте, где находится коммерческое предприятие продавца, а в каком-либо ином месте. Это означает, что продавец продолжает нести риск до тех пор, пока товар остается у него на хранении, тогда как дело обстояло бы иначе, если бы товар должен быть забран из другого места, например, с независимого склада или грузового терминала. Только в последнем случае риск переходит к покупателю уже в первый день наступившего срока поставки, при условии что покупатель был извещен о том, что товар предоставлен в его распоряжение. Если товар должен быть забран в месте нахождения продавца, риск не переходит до того момента, пока не истечет весь срок, так что покупатель считается нарушившим свое обязательство, если он не примет поставку.

В правилах Инкотермс не проводится различия между принятием поставки в месте, где находится коммерческое предприятие продавца, и принятием поставки в любом другом месте (ср. со ст. 69.2). Это означает, что в соответствии с правилами Инкотермс риск переходит к покупателю в первый день согласованного срока для поставки при условии, что товар был предоставлен в распоряжение покупателя и покупатель был надлежащим образом извещен об этом в соответствии с положениями п. А7. До того как такое извещение будет сделано, покупателю не известно о том факте, что товар был предоставлен в его распоряжение и, таким образом, разумно толковать Инкотермс как согласующиеся со ст. 69.2 Венской конвенции 1980 г., хотя из пунктов Б5 правил Инкотермс не явствует, что извещение, сделанное в соответствии с п. А7, является требованием, обусловливающим переход риска от продавца к покупателю. Тем не менее неизвещение покупателя составляет нарушение договора продавцом, что делает его ответственным за последствия такого нарушения. Опять-таки возможно исправить ситуацию таким образом, чтобы продавец заплатил ту же сумму, которую заплатил бы страховщик, если бы покупатель застраховал себя от такого риска. Следовательно, конечные последствия будут являться одинаковыми и в соответствии с Инкотермс и в соответствии со ст. 69 Венской конвенции 1980 г., правда, за тем лишь исключением, что риск всегда переходит к покупателю в первый день срока поставки в случае, если покупатель был извещен или иным образом знал о факте предоставления товара в его распоряжение.

Правила Инкотермс не регулируют ситуацию, когда товар продается во время его нахождения в пути (в период транзита). Так, термины CFR и CIF, которые повсеместно используются для продажи товара во время его нахождения в пути, не содержат каких-либо особых положений для продажи товара в пути и, следовательно, должны применяться таким же образом, как они применялись бы в отношениях между продавцом и первым покупателем. Это означает, что термины CFR и CIF правил Инкотермс являются совместимыми с исключением, содержащимся в ст. 68 Венской конвенции 1980 г., из основного правила о том, что риск в отношении товаров, продаваемых в период транзита, переходит к покупателю с момента заключения договора. Поскольку переход рисков в то время, когда в момент заключения договора товар находится посередине океана, не представляется практичным решением, более оптимальным решением являлось бы исключение из основного принципа в ст. 68 в том смысле, что риск переходит на покупателя с того момента, когда товар был передан перевозчику, выдавшему документы, воплощающие собой договор перевозки. В ст. 68 также содержится исключение, предусматривающее, что такой переход риска до момента заключения договора перевозки не будет иметь места, если продавец знал или должен был знать о том, что товар был утерян или поврежден, однако не сообщил об этом покупателю. Несмотря на то, что можно сказать, что купля-продажа товара во время нахождения его в пути фактически означает куплю-продажу документов, при которой покупатель получает те же права, что и продавец в отношении перевозчика, а в рамках CIF также и в отношении страховщика, в конечном счете, продажа является продажей товара, а не продажей требований. Следовательно, вышеуказанное положение в ст. 68 Венской конвенции 1980 г., не отменяется толкованием терминов CFR и CIF в правилах Инкотермс, а должно использоваться в качестве дополнения при толковании терминов CFR и CIF в случае купли-продажи товара в период транзита. Противоположная точка зрения может предусматривать необходимость требования от продавца возмещения иными способами, такими как признание недействительности сделки купли-продажи в связи с обманом в случае, если продавец фактически знал о том, что товар был утрачен или поврежден, или, как альтернатива, если он не знал, но должен был знать об этом, путем предъявления иска о возмещении ущерба, основанного на других правовых доктринах, таких как culpa in contrahendo (ответственность за вину в переговорах). В ст. 70 Венской конвенции 1980 г. как напоминание о такой возможности предусматривается, что положения ст. 67, 68 и 69 в отношении перехода риска не влияют на имеющиеся у покупателя средства правовой защиты в случае, когда продавец совершил существенное нарушение договора.

Правила Инкотермс 2010 в отличие от предыдущих редакций теперь уточняют, что в соответствии с терминами FAS, FOB, CFR и CIF продавец может не просто быть обязанным поставить товар, но и обеспечить его поставку, что он делает, когда товар находится в пути.

Конечно, важно понимать явно различные черты торговых терминов, содержащихся в четырех категориях, обозначенных терминами E, F, C и D. Однако коммерсантов меньше интересует правовая классификация и четкое различие между разными терминами, нежели их расходы. Так, если они решат, что продавец должен обеспечить укладку товара внутри судна или штивку сырьевых товаров, таких как зерно, для того чтобы обеспечить устойчивость судна, они не будут утруждать себя размышлением над проблемами, которые могут возникнуть в случае, если продавец, выполнив свою основную обязанность по размещению товара на борту судна, будет продолжать обращаться с ними так, как было указано выше. Действительно, существуют специальные сокращенные выражения, используемые для обозначения дополнительных функций продавца на условиях FOB в виде "FOB с укладкой" ("FOB stowed"), "FOB со штивкой" ("FOB trimmed") или "FOB с укладкой и штивкой" ("FOB stowed and trimmed") - FOBs, FOBt, FOBst. В этом случае сразу же возникает проблема определить, намеревались ли стороны, чтобы риск следовал вместе с расходами таким образом, что пункт перехода риска смещается с поручней судна в трюм судна до тех пор, пока продавец не закончит укладку и/или штивку. Трудно предложить какой-то один принцип, который мог бы применяться ко всем ситуациям, но, если нет никаких указаний на обратное, разумно предположить, что стороны посредством дополнений имели ввиду только ссылку на расходы, но не на риски, так что укоренившийся принцип перехода риска в момент перехода товара через поручни судна (теперь согласно Правилам Инкотермс 2010 в момент помещения товара на борт судна) остается неизменным. Но можно также считать, что лицо, отвечающее за выполнение конкретной функции, должно нести ответственность не только за небрежность, но также и за те риски, которые могут возникнуть в течение того времени, когда у него есть возможность влиять на их возникновение путем принятия мер предосторожности. Таким образом, для сторон было бы предусмотрительно добавлять после любых дополнений к FOB некоторые уточнения, такие как "при сохранении неизменными всех остальных условий", или в качестве альтернативы специально ссылаться только на расходы.

Аналогичная проблема возникает, когда дополнения к терминам группы С относятся к порту выгрузки. Такие добавления представляют еще большую сложность, поскольку из них можно сделать вывод о том, что стороны намеревались изменить основную суть терминов группы С, предназначенных для контрактов отгрузки, а не контрактов доставки. Дополнение, используемое для уточнения, в какой степени расходы по выгрузке включены в обязательства продавца оплатить фрахт, как правило, выражается словом "с выгрузкой", например, "CIF с выгрузкой" ("CIF landed"). Здесь снова разумно предположить, что стороны лишь намеревались ссылаться на расходы, но не на риски, и что дополнение не изменяет того правила, что на условиях группы С риск переходит в момент помещения товара на борт судна в порту отгрузки (CIF или CFR) или в момент их передачи перевозчику (CPT или CIP).

Хотя согласно терминам группы F обеспечение и оплата перевозки товара входит в обязанности покупателя, часто случается, что стороны снова акцентируют свое внимание скорее на расходах, нежели на функциях. В особенности, в тех случаях, когда товар предназначен для перевозки линейными судоходными компаниями в отличие от торговли на условиях договора чартера, для продавца может являться практичным фрахтовать судно для перевозки груза в судоходной компании или - в случае дорожной или воздушной перевозки груза - также и организовать такую перевозку. Тем не менее это не должно пониматься как намеренное изменение основного характера термина F в том смысле, что, например, если перевозка невозможна в согласованное время, такой риск переходит на продавца, а не на покупателя. Во избежание такого последнего толкования иногда используется выражение "FOB дополнительные услуги" для того, чтобы независимо от действий продавца в отношении перевозки на условиях FOB, было понятно, что он предпринимает такие действия как агент покупателя и за его счет и риск. В Инкотермс 2010 это отражено в специальном дополнении в п. А3 (а) терминов FCA и FOB о том, что несмотря на то, что продавец не несет обязанности по заключению договора перевозки, он может по просьбе покупателя, или если это является коммерческой практикой, за счет и на риск покупателя заключить договор перевозки на обычных условиях. Но продавец может и отказаться от заключения договора перевозки, немедленно известив об этом покупателя.

Как уже было сказано, Правила Инкотермс 2010 отличаются большей конкретикой по сравнению с обязательными нормами, такими как ст. 67-69 Венской конвенции 1980 г. В качестве примера можно указать п. А4 FCA, в котором не просто указывается о том, что продавец на условиях FCA обязан передать товар перевозчику или другому лицу в поименованном месте или пункте для их перевозки покупателю в соответствии с его решением, но также уточняется, что он должен загрузить товар в забирающее транспортное средство покупателя, но не должен выгружать его из транспортного средства по прибытии на терминал перевозчика. Достаточно, чтобы товар был поставлен в распоряжение перевозчика в транспортном средстве продавца, готовым к выгрузке ("ready for unloading").

Особая сложность может возникнуть в рамках терминов С в связи с тем, что заключает договор с перевозчиком продавец. Во-первых, для покупателя важно знать, каким образом он как сторона, не участвующая в таком договоре, может быть уполномочен на получение товара от перевозчика в месте назначения и на каких условиях. Как правило, ситуация проясняется благодаря транспортному документу или в случае, если не было выдано никакого транспортного документа, инструкциям продавца перевозчику посредством электронного сообщения или иным образом (см. более подробно об этом на с. 88 и далее). Например, Покупателю выдается оборотный транспортный документ, такой как коносамент, и в этом случае достаточно владения оригиналом документа для того, чтобы у покупателя было право требовать выдачи товара в пункте назначения или выплаты компенсации за убытки или повреждения, если товар был поставлен в плохом состоянии. Если же никакого оборотного транспортного документа не выдается, покупатель указывается в качестве грузополучателя в транспортном документе, что означает, что только он и никто иной уполномочен получить товар в пункте назначения. Однако более сложный вопрос - это решить, должен ли покупатель оплачивать фрахт и другие расходы, если они еще не были оплачены продавцом. Иногда стороны достигают соглашения о том, что продавец не должен оплачивать фрахт перевозчику в соответствии с обычным правилом согласно терминам группы С, и что вместо этого фрахт должен быть вычтен из цены, которую покупатель должен уплатить за товар. Это делается для того, чтобы достичь соглашения с перевозчиком о том, что клиент будет пользоваться кредитом до тех пор, пока не прибудет товар ("фрахт подлежит уплате грузополучателем в порту назначения" ("freight collect"). В случае достижения таких соглашений стороны знают свои права и обязанности, и никаких дальнейших трудностей не возникает. Однако перевозчик может также иметь право наряду с фрахтом взыскивать издержки, такие как дополнительные расходы в случае непредвиденных затруднений, загруженности порта разгрузки и расходов по перевалке в случае несчастных случаев в ходе перевозки. Такие расходы относятся к договору перевозки и, если такой договор был заключен продавцом на обычных условиях (см. Инкотермс 2010 термины группы С (А3)), расходы должен нести покупатель. В случае отнесения на счет продавца дополнительных расходов, например, в результате несоответствующей упаковки, требующей принятия перевозчиком дополнительных мер для защиты товара в ходе перевозки, или непередачи товара для погрузки в соответствии с требованиями договора перевозки, такие расходы, в конечном итоге, должен нести продавец. Тем не менее один лишь факт того, что покупатель предпочитает получить товары от перевозчика в пункте назначения, возлагает на него ответственность по уплате перевозчику всех расходов, которые могут возникнуть по договору перевозки. Если, как было сказано выше, такие расходы должны оплачиваться продавцом, то доступным покупателю средством защиты будет являться требование компенсации продавцом таких расходов. И наоборот, покупатель также может иметь обязанность перед продавцом освободить его транспортное средство от товара в пункте назначения. Если он не сделает этого, могут возникнуть дополнительные расходы в связи с задержкой судна или товара, такие как демередж, выплачиваемый судоходной компании, или так называемый демередж за простой контейнера. Данное обязательство отражено в п. Б4 терминов группы С правил Инкотермс, и предусматривает, что покупатель должен не только принять поставку товара, как только он поставлен, но также и получить его от перевозчика в поименованном порту или пункте назначения. Таким образом, все, что делает покупатель для получения товара от перевозчика, он делает не только в своих интересах, но также и во исполнение своего обязательства перед продавцом. Тот факт, что покупатель в соответствии с п. Б4 терминов группы С обязан принять товар, после того как он поставлен (в "пункте FOB", "FOB point"), естественно, не мешает ему предъявлять требования против продавца в случае, если товар является несоответствующим, и это очевидно в момент их получения в пункте назначения.


1.3 Классификация обязательств продавца и покупателя поставить товар и принять поставку по группам А и Б


В целях облегчения чтения Инкотермс 2010 обязательства продавца и покупателя были сгруппированы таким образом, чтобы обязательствам продавца, изложенным в статьях А, имеющих нумерацию от 1 до 10, в той или иной степени соответствовали обязательства покупателя, изложенные в статьях Б с нумерацией от 1 до 10. Статьи имеют следующие заголовки:


ОБЯЗАННОСТИ ПРОДАВЦА

ОБЯЗАННОСТИ ПОКУПАТЕЛЯ

А1

Общие обязанности продавца

Б1

Общие обязанности покупателя

А2

Лицензии, разрешения, контроль безопасности и иные формальности

Б2

Лицензии, разрешения, контроль безопасности и иные формальности

А3

Договоры перевозки и страхования

Б3

Договоры перевозки и страхования

А4

Поставка

Б4

Принятие поставки

А5

Переход рисков

Б5

Переход рисков

А6

Распределение расходов

Б6

Распределение расходов

А7

Извещения покупателю

Б7

Извещения продавцу

А8

Документ поставки

Б8

Доказательство поставки

А9

Проверка, упаковка, маркировка

Б9

Инспектирование товара

А10

Содействие в получении информации и относящиеся к этому расходы

Б10

Содействие в получении информации и относящиеся к этому расходы


Данный способ подачи материала, предназначенный для облегчения читателю понимания того, как конкретное обязательство рассматривается в рамках 11 торговых терминов, тем не менее, иногда может создать трудности в понимании. В качестве примера можно упомянуть пункт А3 Ex Works, в котором указано, что продавец не имеет обязательств, связанных с перевозкой и страхованием. Однако в пункте Б3 указывается, что покупатель также освобожден от таких обязательств. На первый взгляд, создается впечатление, что товар вообще не должен перевозиться. Несмотря на это, никакой проблемы не возникнет, если понимать, что основной целью Инкотермс является толкование обязательств каждой из сторон, что следует из слов "обязанности продавца" и "обязанности покупателя". Другими словами, Инкотермс просто разъясняет, какие обязательства имеют стороны друг перед другом, и не предназначены для использования в качестве справочника, в котором указано, что стороны должны делать в своих интересах. Если покупатель на условиях Ex Works предпочитает, чтобы товар оставался в помещениях продавца, он может договориться об этом с продавцом, например, если он намерен продать товар в том месте, где он находится. Он также может пожелать продать его в той же стране какому-либо другому лицу для экспорта за границу. Этим объясняется отсутствие в термине EXW вообще какого-либо обязательства продавца в отношении получения экспортных лицензий или других официальных разрешений, необходимых для экспорта товара. Однако по просьбе покупателя он должен оказывать ему любое связанное с этим содействие за счет и на риск покупателя (EXW А2). В Правилах Инкотермс 2010 это теперь также относится и к любой, имеющейся у продавца информации, требуемой для проверки безопасности товара. Аналогичное наблюдение можно сделать и в отношении страхования. Только два термина касаются страхования - CIP и CIF, которые предусматривают, что обязательство по страхованию лежит на продавце. Это, однако, не означает, что в случае выбора других терминов страхование отсутствует. В такой ситуации это делается не в целях исполнения обязательства перед другой стороной, а в собственных интересах продавца или покупателя, соответственно.


1.4 Основные элементы 11 торговых терминов Инкотермс


Группа I


EXW


Данный термин означает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по поставке, предоставив товар в распоряжение покупателя в своих помещениях (т.е. на предприятии, складе, пункте продажи и т.д.) или в любом ином конкретном месте, в котором хранится товар в момент заключения договора. Термин EXW также возлагает на продавца обязанность известить покупателя о месте и времени предоставления товара в его распоряжение (А7). Покупатель обязан принять поставку, как только товар был предоставлен в его распоряжение (Б4), и в этот же самый момент риск переходит с продавца на покупателя (Б5).

На практике не всегда легко определить, каким образом покупатель должен принять товар. Существует несколько вариантов, в зависимости от характера товара и возможностей, которыми располагает продавец. Довольно часто продавец делает больше, нежели просто говорит покупателю, где он может забрать товар. Персонал продавца может оказать содействие покупателю, переместив товар внутри грузового терминала на вилочном погрузчике на погрузочную площадку, с которой покупатель может забрать товар. В некоторых случаях персонал продавца может даже помочь покупателю, загнав погрузчик в транспортное средство покупателя и разместив в нем товар. Нет необходимости говорить, что было бы невозможно предусмотреть в Инкотермс все способы осуществления таких работ. Вместо этого пришлось бы выяснять, установили ли стороны в отношениях между собой такую практику в ходе предыдущих сделок или, в качестве альтернативы, и как обычно происходит поставка товара конкретного вида. Несмотря на то, что на условиях EXW продавец не должен нести никакого риска в связи с перевозкой, в только что упомянутой ситуации может произойти так, что товар будет поврежден в процессе его погрузки на транспортное средство, предоставленное покупателем. В таком случае любая небрежность, которая может быть приписана продавцу или его персоналу, может повлечь за собой его ответственность, поскольку переход риска не освобождает сторону от ответственности за нарушение договора или небрежность в процессе оказания различных услуг, если только нет договоренности об освобождении от ответственности. Иногда обязательства прямо возлагаются на продавца посредством дополнений к термину EXW, например, "EXW с погрузкой на убывающее транспортное средство". Такое дополнение, предположительно, расширяет обязательства продавца, таким образом, что ему придется нести не только расходы в связи с погрузкой товара на убывающее транспортное средство, но также и риски, связанные с такой погрузкой, даже если с его стороны нельзя установить никакой небрежности.

Как было сказано, продавец не имеет обязательства в отношении экспортной очистки товара, за исключением оказания покупателю содействия по его просьбе, на его риск и за его счет. Так, если товар не может быть вывезен из-за запрета на экспорт, такой риск лежит на покупателе, а не на продавце. Вопрос о том, может ли покупатель уклониться от выполнения своих обязательств по договору купли-продажи в таком случае, зависит от того, может ли запрет на экспорт рассматриваться в качестве обстоятельства, освобождающего от исполнения обязательств в рамках применимого права, и, конечно, от любых условий договора купли-продажи, касающихся такого случая (ср. также Принципы УНИДРУА ст. 6.2.1 - 6.2.3 относительно затруднения).


FCA


FCA, вероятно, является самым подходящим термином для тех случаев, когда предполагается, что покупатель должен сам организовать и оплатить перевозку и нести расходы в связи с отсутствием транспорта. Термин FCA в отличие от терминов FAS и FOB не содержит указания на какой-либо конкретный вид транспорта. Как указано в пункте A4 FCA, он может использоваться для любого способа транспортировки, включая случаи, когда способ транспортировки не указан вообще (непоименованный транспорт), или когда предполагается комбинировать различные виды транспорта (смешанные перевозки). В настоящее время термины FAS и FOB являются уместными, когда товар должен перевозиться чартерными судами, а также для продажи сырьевых товаров (конкретизированные в Правилах Инкотермс 2010 посредством их включения в Группу II, касающуюся терминов для морского и внутреннего водного транспорта). Продавец считается выполнившим свое обязательство по поставке в момент передачи товара для перевозки перевозчику, указанному покупателем. Обычно сторонам заранее известно, каким образом товар должен быть передан перевозчику (например, на его обычном грузовом терминале). Тем не менее будет предусмотрительно точно указать место, в котором должен быть передан товар, например "терминал FCA NN" ("FCA NN terminal"). Не следует использовать какой-либо из терминов группы F без уточнения, в каком месте или порту или в пределах какого расстояния продавец обязан передать товар для поставки. Действительно, одно лишь указание на термин FCA без уточнения дополнительных деталей может в зависимости от обстоятельств привести к недействительности всего договора по причине его неопределенности.

Поставка на условиях FCA может осуществляться на транспортное средство, предоставленное перевозчиком, не только когда товар должен быть перевезен до пункта назначения покупателя автотранспортом, но также когда предполагается воздушная, железнодорожная или морская перевозка. Среди таких перевозчиков достаточно распространены так называемые услуги по забору груза, которые направляют транспортное средство вместе с контейнером или без такового для того, чтобы забрать груз в помещениях продавца ("FCA помещения продавца", "FCA seller's premises"). В таком случае погрузить товар на транспортное средство обязан продавец.

Как уже было сказано, достаточно распространенной является ситуация, когда перевозку товара организует продавец, хотя в рамках терминов группы F это является обязанностью покупателя. Но ни одна из сторон не должна соглашаться с отходом от основного правила в рамках FCA. Так, из пункта А3 FCA следует, что покупатель может всегда настаивать на своем праве организовать перевозку, но в таком случае он должен соответственно уведомить об этом продавца. Если он не сделает этого, продавец имеет право организовать перевозку, если это является обычной практикой в указанной отрасли торговли, так что налицо будет "коммерческая практика". Однако продавец не обязан обеспечивать транспорт, если он не хочет делать этого. В таком случае он должен как можно скорее уведомить об этом покупателя. Обязанности продавца или покупателя, соответственно, уведомлять друг друга о любых своих намерениях в отношении организации перевозки, направлены на то, чтобы избежать плачевной ситуации, когда перевозка будет организована ими обоими или, наоборот, ни одним из них.

Вокруг понятия "перевозчик" (carrier) ведутся бурные споры. Однако сейчас широко признается, что под перевозчиком понимается любое лицо, которое по договору перевозки обязуется осуществить или обеспечить осуществление автомобильной, железнодорожной, воздушной, морской или внутренней водной перевозки или перевозки посредством комбинации данных видов транспорта. При желании покупателя, чтобы товар был поставлен какому-либо лицу, не подпадающему под вышеуказанные требования, например, экспедитору груза, который не является "перевозчиком", продавец считается выполнившим свое обязательство по поставке товара, когда он передан такому лицу. Таким образом, проблема может возникнуть только в том случае, если не было выдано никаких конкретных инструкций. В отсутствие таких инструкций продавец обязан обеспечить, чтобы товар был фактически своевременно передан "перевозчику", а не только экспедитору груза, не являющемуся перевозчиком, если только он не был назначен покупателем. Определить, должен ли экспедитор грузов рассматриваться в качестве "перевозчика", непростая задача. Он также может быть квалифицирован как перевозчик по договору, не имеющий обязательства по осуществлению перевозки (заменяющий перевозчик), при условии, что он явно или косвенно согласился организовать или обеспечить организацию перевозки, согласившись на ответственность перевозчика (см., например, Типовое соглашение FIATA для экспедиторских услуг ст. 7 и далее на с. 214).

Между передачей грузов, консолидированных в партии (например, вагоны для железнодорожной перевозки или контейнеры), и парцельными грузами (parcel cargo) имеется существенное различие. Выражение FCL используется для обозначения партии товара, составляющей "полную загрузку контейнера" (full container load), в то время как ситуация, когда различные партии товара консолидируются друг с другом в одном и том же контейнере, именуется "частичной загрузкой контейнера" (или "сборный груз") - LCL (less than full container load). Полная вагонная загрузка или контейнер считаются переданными перевозчику, когда вагон или контейнер прибыли в помещение перевозчика. В других случаях, товар обычно передается в так называемом "пункте приема" перевозчика, который, как правило, является его грузовым терминалом, если только он не предложил получить товар на его собственном транспортном средстве (железнодорожный вагон, грузовик или баржа для перевозки внутренним водным транспортом). Когда поставка происходит в помещениях продавца, продавец обязан погрузить товар на транспортное средство. Однако если поставка происходит в каком-либо ином месте, продавец не несет ответственности за выгрузку товара с прибывшего транспортного средства.

Следует отметить, что в соответствии с пунктом А2 FCA, в отличие от EXW, продавец обязан произвести экспортную таможенную очистку товара.


CPT


В основе термина CPT лежит основное обязательство продавца передать товар для перевозки и обеспечить, а также оплатить перевозку до согласованного места, которое указывается после термина. Как и в случае с терминами группы С, риск утраты или повреждения товара переходит от продавца к покупателю уже в момент передачи товара перевозчику. Однако между различными терминами группы С имеется много существенных различий. Во-первых, термины CFR и CIF могут использоваться только для морской перевозки (см. далее Группа II). Это объясняется тем фактом, что риск переходит в момент помещения товара на борт судна, а также тем, что продавец может предложить такой транспортный документ, который обычно можно получить только от морских перевозчиков (см. с. 78 и далее).

Поскольку CPT может использоваться для всех видов транспорта, нет необходимости, как в случае с CFR, привязывать обязательство по поставке к способу транспортировки. Вместо этого соответствующим пунктом является тот, в котором товар передается первому перевозчику для его транспортировки покупателю, то есть когда товар, так сказать, попадает в транспортную систему, которая соответствует ст. 31а Венской конвенции 1980 г. (ср. ст. 67.1 той же конвенции, в соответствии с которой риск переходит в момент такой передачи). Это, однако, свидетельствует о том, что передача товара по термину CPT может произойти намного раньше, чем по термину CFR, например, в случае предшествующего морской перевозке подвоза товара по суше от внутреннего пункта. Это также означает, что покупатель в соответствии с термином CPT будет обязан нести риск в связи с таким подвозом товара, тогда как переход риска по CPT не имеет места до тех пор, пока товар не будет помещен на борт судна в порту отгрузки. Это важно для покупателя, так как в соответствии с CPT, в отличие от CIP, именно он должен обеспечить свое собственное страхование. Ему придется обеспечить наличие нужного ему объема страховой ответственности в связи с перевозкой по суше в стране экспорта. Кроме того, покупатель должен оценить все возможные риски задержки, возникающие в связи с внутренней перевозкой и перегрузкой с транспортного средства, использованного для перевозки по суше, на морское судно. В случае, если имеется возможность воспользоваться услугами так называемых операторов смешанной перевозки (ОСП), обеспечивающих транспортировку от двери до двери, или провайдеров логистических услуг, риск для покупателя при использовании термина CPT, конечно, снижается, в особенности, когда такие операторы готовы предоставить гарантии своевременной отправки и прибытия товара. Однако в других случаях, там, где потенциальные сложности могут задержать подвоз к судну, покупателю необходимо обезопасить себя, договорившись с продавцом о том, что перевозка из страны экспорта должна быть организована таким образом, чтобы основная перевозка начиналась не позднее оговоренной даты.


CIP


Термин CIP во всех отношениях является полностью идентичным термину CPT, за исключением дополнительного обязательства продавца обеспечить и оплатить страхование. Обязательство по страхованию является аналогичным, независимо от того, заключили ли стороны договор на основании термина CIF или CIP. Таким образом, имеется твердо установленная отправная точка, а именно минимальное страховое покрытие (ст. С Условий страхования грузов Института лондонских страховщиков), поскольку было решено, что предпочтительнее начинать с минимума, чтобы стороны в случае, если они того пожелают, могли увеличить объем страхования.


DAT


Термин DAT ("Поставка на терминале") впервые включен в Правила Инкотермс 2010 в целях отражения коммерческой практики по поставке товара на поименованном терминале. Обычно в таких случаях продавец обязан поставить товар, выгрузив его с прибывшего транспортного средства. Термин "терминал" включает в себя любое место, крытое или некрытое, такое как пристань, склад, контейнерная станция, контейнерная грузовая станция, автомобильный, железнодорожный или воздушный грузовой терминал. Так, DAT может использоваться как эквивалент DEQ ("поставка с причала"), который по этой причине более не присутствует в Правилах Инкотермс 2010. Следует отметить, что термин DAT отличается от всех остальных терминов группы D, поскольку обязательство продавца в рамках таких терминов ограничивается обязательством поставить товар на прибывшее транспортное средство, готовым для выгрузки покупателем или кем-либо иным, действующим от его лица. Крайне важно указать терминал как можно точнее, так как продавец обязуется обеспечить, чтобы товар действительно прибыл на терминал, и выбрать соответствующего перевозчика за свой счет и на свой риск. Как и по всем терминам группы D, продавец обязан поставить товар в указанном порту, как правило, в стране покупателя, и нести все расходы и риски для того, чтобы достичь пункта назначения. Именно в этом заключается отличие терминов группы D от терминов группы С, при которых обязательство продавца ограничивается обязанностью заключить договор перевозки и передать товар для перевозки, обычно в его собственной стране.


DAP


Термин DAP (поставка в согласованное место назначения) является нововведением, а его включение в Правила Инкотермс 2010 признано необходимым, чтобы стимулировать использование Инкотермс, в частности, в Соединенных Штатах Америки, в которых общепринято просто указывать место/пункт поставки. Поскольку такое место/пункт может находиться в той же самой стране, в которой и продавец и покупатель имеют свое местонахождение, в подзаголовке к публикации ICC Incoterms 2010 (N 715Е) теперь прямо указывается, что данные правила предназначаются также и для внутреннего использования. Как и в случае с DAT, именно продавец обязан на свой риск и за свой счет сделать все, что требуется, для поставки товара в согласованное место. Однако его обязанность в месте поставки ограничивается предоставлением товара покупателю, готовым для выгрузки покупателем с прибывшего транспортного средства. Таким образом, DAP может использоваться в том же смысле, что и DES ("поставка с судна"), который теперь исчез из Инкотермс 2010.


DDP


Термин DDP (поставка с оплатой пошлин) представляет максимальное обязательство продавца во всех случаях, когда пункт, указанный после торгового термина, указывает на поставку в помещениях покупателя. Уже из самого названия данного термина следует, что именно продавец должен произвести импортную очистку товаров и уплатить таможенные пошлины и другие официальные сборы, взимаемые в связи с импортом, включая, таким образом, и НДС, подлежащий уплате при импорте.

В торговле промышленными товарами, в отличие от сырьевых товаров, обычно нецелесообразно выбирать пункты поставки на некоей промежуточной стадии в процессе транзита, поскольку это приводит к ряду осложнений, которые стороны могут захотеть избежать. Следовательно, в такой торговле не только более уместно, но, конечно, и достаточно распространено останавливаться на термине EXW или на одном из терминов группы D. Тем не менее, как и в случае с термином EXW (см. выше с. 129), могут возникнуть проблемы при определении, каким образом обязательства и функции должны распределяться между продавцами и покупателями на конечном этапе транспортировки. И снова необходимо решить, считается ли продавец выполнившим свои обязательства уже в момент прибытия грузового средства с товаром в пункт, указанный после DDP. В этом отношении DDP следует тем же принципам, что и DAP; достаточно, чтобы товар был поставлен на прибывшем транспортном средстве, готовым для выгрузки покупателем или кем-либо еще, действующим от его имени. Следует обратить внимание на отличие от DAT, когда продавец должен выгрузить товар с прибывшего транспортного средства.


Группа II


FAS


Термин FAS (свободно вдоль борта судна) означает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по поставке, когда товар размещен вдоль борта судна, независимо от того, размещен ли он на причале или на лихтерах, которые подходят к судну, когда оно находится на рейде. Как и в случае с FOB, покупатель обязан указать судно, а данный термин может использоваться только при морской перевозке или внутренней водной перевозке.

Традиционно, поручни судна понимались как своего рода граница между обязанностями продавца и покупателя и, таким образом, как воображаемая таможенная граница в отношении экспортной очистки товаров. В настоящее время такое понимание является в некоторой степени анахронизмом, поскольку, как правило, у поручней судна не происходит никаких таможенных процедур. По этой причине данное понятие исчезло из Инкотермс 2000 и теперь в соответствии с термином FAS Б2 продавец обязан осуществить очистку товаров для экспорта.


FOB


Термин FOB является одним из старейших торговых терминов поставки и традиционно занимает доминирующее положение в мировой торговле. Переход через поручни судна в соответствии с FOB традиционно являлся решающим фактором для разделения функций, расходов и рисков между продавцом и покупателем. И вновь поручни судна в рамках FOB могут пониматься как воображаемая таможенная граница, таким образом, что проводить экспортную очистку товаров должен продавец. В принципе, решать вопросы с государственными органами власти обязана сторона, имеющая местонахождение в стране. Исключения из этого принципа сделаны только в рамках терминов EXW и DDP.

Нет необходимости говорить о том, что принцип использования поручней судна как разделительной линии не может или, по крайней мере, не должен действовать с такой же точностью как бритвенное лезвие. Или, как было сказано в одном английском деле: "Только очень увлеченный, полный энтузиазма юрист может с удовольствием наблюдать зрелище медленного перехода ответственности по мере того, как груз раскачивается на конце стрелы подъемника, пересекая воображаемую линию перпендикуляра от поручней судна" (Pyrene v. Scindia Navigation Co. [1954] 2 Q.B. 402 at p. 409). В довольно часто встречающейся ситуации, когда вообще ничего нельзя сказать в момент пересечения грузом критической точки, представленной поручнями судна (например, при контейнерных перевозках или так называемых трейлерных перевозках (roll on/roll off carriage), это является полностью неуместной точкой для разделения рисков между продавцом и покупателем. То же самое обычно имеет место и в отношении расходов на погрузку, поскольку на практике не принято считать трудозатраты в человеко-часах в процессе погрузки до и после перехода поручней судна. Вместо этого распределение таких расходов происходит в соответствии с обычаями порта. Это означает, что именно для покупателя на условиях FOB особенно важно заранее оценить действие таких обычаев порта, поскольку продавец, вероятно, знает больше о том, что происходит в соответствующих портах в его собственной стране. Этим объясняется, почему поручни судна в качестве момента перехода рисков были заменены в Правилах Инкотермс 2010 моментом помещения товара на борт судна.

В случаях, когда товар должен перевозиться линейной судоходной компанией, продавец, выступая в качестве грузоотправителя, как правило, получает коносамент в качестве расписки, подтверждающей, что он поставил товары "без видимых внешних повреждений и в исправном состоянии" ("in apparent good order and condition") (полный текст см. выше на с. 81). Однако если товары должны перевозиться зафрахтованными по договору чартера судами, коносамент может быть выдан фрахтователю-покупателю, если только капитан судна не получил инструкции передать коносамент грузоотправителю. В качестве альтернативы коносаменту грузоотправителю может быть выдана так называемая штурманская расписка (mate's receipt), подтверждающая принятие товара на борт судна. Данная практика была учтена в ст. А8 FOB правил Инкотермс, которая предусматривает, что если покупателю в качестве доказательства поставки товара не был предоставлен транспортный документ, такой как коносамент, то продавец обязан по просьбе покупателя, за его счет и на его риск оказать ему содействие в получении транспортного документа, такого как оборотный коносамент, необоротная морская накладная, документ о перевозке по внутренним водным путям или документ о смешанной перевозке. Проблемы, возникающие в связи с заменой системы бумажных коносаментов, будут затронуты при описании основных элементов CFR (ниже на с. 144).

Поскольку термин FOB прочно укоренился в коммерческой практике, он довольно часто используется даже тогда, когда он абсолютно неуместен и вместо него следовало бы использовать термин FCA. Конечно, продавцу неразумно использовать FOB для того, чтобы согласовать с покупателем передачу товара на борт судна, когда в действительности предполагается, что дело будет обстоять иначе. При контейнерных перевозках не происходит ничего, что могло бы иметь существенное значение для продавцов или для покупателей, когда контейнер поднимают для его погрузки на борт судна, за исключением несчастного случая, если контейнер упадет в процессе погрузки. Тем более помещение товара на борт не имеет значения в качестве разделительного пункта, когда грузовики заезжают на паром и выезжают с него в процессе так называемой трейлерной перевозки (roll on/roll off-traffic).

Возможно, кто-то подумает, что термин FOB является достаточно гибким для того, чтобы включать в себя и современные погрузочно-разгрузочные способы. Это, однако, является ошибочным предположением, поскольку товар также может подвергаться риску утраты или повреждения в промежутке между фактическим пунктом передачи - как правило, грузовым терминалом - и пунктом FOB. Если транспортная страховка покрывает только промежуток времени от пункта FOB, то продавец может не получить страховое покрытие. Даже если покупатель обеспечил страхование на условиях "со склада на склад", продавцу может оказаться сложным убедить страховщиков покупателя на условиях FOB в том, что он также должен охватываться страховкой, поскольку у покупателя на условиях FОВ не возникает страхового интереса в товаре до пункта FOB.

Если по вышеуказанным причинам стороны выбрали термин FCA вместо FOB, это может повлиять на распределение затрат, так как все расходы после передачи товара в пункте FCA относятся на счет покупателя. Так, в отличие от процедуры на условиях FOB, покупателю, возможно, придется нести расходы по хранению и погрузочно-разгрузочным работам в промежутке между пунктом FCA и пунктом FOB. Распределение таких расходов, часто именуемых сборами за транспортную обработку на терминале (THC), является предметом частых споров между продавцами и покупателями, как и распределение расходов по погрузке в рамках традиционного термина FOB, если уж на то пошло. Организации, представляющие интересы грузоотправителей и перевозчиков, иногда заключают между собой соглашения, таким образом, что определенный процент от THC оплачивается продавцом и покупателем, соответственно. В отсутствие таких соглашений сторонам можно рекомендовать самим согласовывать стандартное распределение THC между собой. Если они считают, что термин FCA верно отражает все то, что происходит на практике, но, тем не менее, не желают возлагать на покупателя на условиях FCA обязательство по уплате любых сборов до того, как товар не будет погружен на борт судна, они могут добавить к термину FCA оговорку о том, что "сборы за хранение и обработку грузов до их погрузки на борт судна оплачиваются продавцом" ("storage- and terminal handling charges before loading onboard the ship to be paid by the seller").

Как уже было сказано, дополнения к термину FOB могут расширять обязательства продавца даже после того, как пункт FOB был достигнут, например, путем использования таких выражений, как "FOB с укладкой" ("FOB stowed") или "FOB с укладкой и штивкой" ("FOB stowed and trimmed") (см. выше с. 124). Для обозначения того, что такие дополнения относятся только к расходам, можно также прямо указать на то, что "расходы по погрузке несет продавец" ("loading costs for sellers account") или "расходы по погрузке, хранению и укладке несет продавец" ("costs for loading, stowage and trimming for seller's account"). Если предполагается, что продавец должен также нести риски, связанные с данными операциями, можно добавить слово "и риски" ("and risk").

При использовании термина FOB для перевозки сырьевых товаров, когда покупатель номинирует судно, важно, чтобы он сообщил продавцу расчетное время прибытия судна (ЕТА), для того чтобы продавец мог подготовить товар к своевременной отправке. Как правило, судно фрахтуется на таких условиях, что известно время, в течение которого погрузка на судно может осуществляться без уплаты каких-либо дополнительных сборов в виде демереджа (сталийное время). Тем не менее условия, касающиеся сталийного времени и демереджа в договоре чартера (чартер-партии), то есть договоре между покупателем на условиях FOB и судовладельцем, не становятся автоматически частью договора купли-продажи. Таким образом, необходимо, чтобы и в договоре купли-продажи стороны уточнили, сколько времени есть у продавца для погрузки товара на судно, и последствия превышения такого лимита времени для продавца и покупателя. Чартер-партии могут также предусматривать поощрения для фрахтователя, если тот максимально ускорит процесс погрузки, в виде получения фрахтователем так называемого диспача за завершение погрузки на борт судна до истечения сталийного времени. В таком случае в договоре купли-продажи также может быть разумным предусмотреть передачу диспача полностью или частично продавцу, поскольку на практике именно он, а не покупатель на условиях FOB, может ускорить погрузочный процесс.

Крайне важно соблюдать взаимозависимость между чартер- партией и договором купли-продажи, поскольку в противном случае покупатель-фрахтователь может подвергаться риску расторжения договора купли-продажи продавцом вследствие прибытия в порт отгрузки с опозданием. Аналогичное право расторжения чартер-партии защитит покупателя от риска прибытия судна в порт погрузки, в котором будет отсутствовать груз по причине расторжения продавцом договора купли-продажи, и обязанности фрахтователя по оплате так называемого "мертвого фрахта" (dead freight) судовладельцу. Также необходимо помнить, что у фрахтователя обычно нет права на получение убытков от судовладельца, если только последний не предоставил неверную информацию о возможности судна прибыть вовремя в порт погрузки (например, указав неправильную позицию судна). Тем не менее в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. и Законами о купле-продаже большинства стран покупатель должен будет компенсировать убытки продавцу за неисполнение своего обязательства предоставить судно под погрузку в согласованное время (см. на с. 189 ниже).


CFR


CFR, также как и CIF, может использоваться только при морской перевозке товара. Несмотря на это, на практике данные термины иногда используются также и для перевозки другими видами транспорта. Это, действительно, немного странно в свете обязательства продавца в рамках CFR или CIF предоставить оборотный транспортный документ, такой как коносамент, который не используется для иных видов перевозки, кроме морской. Наилучшим образом данную проблему можно решить посредством соответствующего толкования договора таким образом, чтобы обязательства в рамках неверно выбранного торгового термина можно было изменить, исходя из подразумеваемого намерения договаривающихся сторон. В худшем же случае покупатель может настаивать на буквальном применении ст. А8 термина CFR или CIF и расторгнуть договор по причине непредоставления продавцом соответствующего документа. Он также может иметь искушение поступить так, если ситуация на рынке складывается для него не лучшим образом.

CFR, как и FOB, указывает на то, что продавец считается выполнившим свое обязательство по поставке, поместив товар на борт судна. Однако в отличие от FOB продавец обязан обеспечить заключение договора перевозки и оплатить фрахт за перевозку в указанный пункт назначения. Продавец также обязан обеспечить таможенную очистку товара для экспорта.

Поскольку заключение договора перевозки является обязанностью продавца, предоставление им документа, подтверждающего выполнение им своей обязанности по доставке товаров на груз судна, недостаточно. Он должен также подтвердить, что он заключил договор перевозки в пользу покупателя. Традиционно документом, который продавец обязан предоставить покупателю в соответствии с CFR, является бортовой коносамент, а не какой- либо иной документ (см. более подробно далее).

Поскольку оплата перевозки товара до пункта назначения в стране, в которую импортируется товар, является обязательством продавца, расходы по погрузке должен оплачивать он. Однако проблема возникает в порту разгрузки. В принципе, это проблема аналогична той, что возникает по условиям FOB в отношении расходов по погрузке. Необходимо в каждом случае определять, в каком объеме затраты на обработку груза должны включаться в стоимость фрахта. В линейных перевозках такие затраты, как правило, включаются в стоимость фрахта. Но в перевозках на условиях чартер-партии существует несколько вариантов. Зачастую, в чартер-партии используется специальная оговорка, предусматривающая, что расходы по погрузке и разгрузке должны быть в полном объеме оплачены фрахтователем, и что перевозчик свободен от таких расходов (свободно от расходов по погрузке и выгрузке, так называемая оговорка FIO (free in and out). Следует отметить, что выражение "свободно", используемое в чартер-партии, относится к тому, от чего свободна исполняющая сторона, то есть перевозчик, в то время как в условиях поставки в договорах купли-продажи выражение "свободный" используется для обозначения того, от чего свободна сторона, получающая исполнение. Это может показаться странным, однако, объясняется тем фактом, что перевозчик заинтересован только в том, от чего "освобожден" он, и его не касается, что происходит с другими, и, в частности, какие будут последствия для продавцов и покупателей. Собственно говоря, тот же самый прием используется и страховщиками, которые должны объяснять, от каких событий они "освобождаются", вследствие чего страховое покрытие не действует (путем включения стандартной фразы "оговаривается, что страховщик не несет ответственности за..."). Оговорка FIO может иметь еще более расширенное действие в пользу перевозчика посредством включения в нее положения о том, что он также освобождается от осуществления операций по штивке и укладке (FIOST).

Как и в случае с FOB, сторонам в договоре купли-продажи необходимо согласовать условия чартер-партии с условиями договора купли-продажи. Тот факт, что продавец как фрахтователь полностью или частично должен нести расходы по разгрузке, не дает ему автоматического права переводить такие расходы на своего покупателя. Также и в этом случае обычаи порта могут иметь значение для распределения расходов в порту выгрузки, если только стороны не договорились о том, каким образом такие расходы должны распределяться в соответствии с договором купли-продажи. Так, если покупатель желает, чтобы оплата полной стоимости выгрузки на условиях CFR производилась продавцом, он должен указать это в своем договоре купли-продажи. В этих целях распространенной практикой является добавление после термина CFR фразы "с выгрузкой" ("CFR landed"), что, как правило, понимается, что стороны подразумевали только расходы, а не риски. Однако если толковать данное выражение буквально, то оно означает, что продавец действительно обязуется "выгрузить" товар в стране, в которую он импортируется, и что, следовательно, термин CFR был преобразован в термин группы D. В этом случае термин "CFR с выгрузкой" будет более или менее соответствовать термину "DAT". Поэтому наилучшим вариантом будет прямо согласовать в договоре купли-продажи, что все расходы по выгрузке должен нести продавец, например, использовав выражение "расходы по разгрузке за счет продавца".

Еще одно стандартное дополнение к термину CFR касается веса или количества товара, например, такие выражения как "чистый вес груза в пункте выгрузки", "вес при доставке" или "количество-нетто на выходе". Это означает, что покупатель должен произвести оплату в соответствии с весом и количеством товара после выгрузки товара в порту разгрузки. В таком случае продавцу придется нести риск получения меньшей суммы, чем если бы цена указывала на вес или количество товара после отправки, поскольку в процессе перевозки вес может уменьшиться из-за конденсации. Если в связи с отправкой товара была согласована и уплачена предварительная цена, потребуется провести корректировку уже уплаченной суммы после установления точного отгруженного количества. Как и в случае с дополнением "с выгрузкой", как правило, договаривающиеся стороны не имеют намерения изменять основной принцип в рамках CFR, заключающийся в том, что риск утраты или повреждения переходит к покупателю после того, как товар был поставлен на борт судна в порту отгрузки. Таким образом, если сокращение веса или количества было вызвано инцидентом во время перевозки, то риск несет покупатель и в результате этого цена не будет скорректирована.

Как было указано, изменения в процедурах оформления документов являлись одной из причин пересмотра правил Инкотермс в 1990 г. В последующие годы коносаменты в значительной степени были заменены морскими накладными, а переход от системы, основанной на документах в печатном виде, к электронному обмену данными (EDI) был осуществлен посредством так называемой системы BOLERO. Такое изменение, по крайней мере, еще на какое-то время, может не сказаться на практике осуществления перевозок и перепродажи сырьевых товаров в пути. Тем не менее в Инкотермс 1990, также как и в Инкотермс 2000 и 2010 из ст. 8 всех терминов группы C следует, что документ, который продавец обязан предоставить покупателю, необязательно должен являться бортовым коносаментом, и что независимо от того, какой документ должен быть предоставлен, он может быть заменен EDI, если стороны договорились общаться с использованием электронных средств связи. Однако стоит отметить, что любое сообщение EDI должно быть эквивалентным транспортному документу не только как доказательство передачи товара перевозчику, но также и по своим юридическим характеристикам. Таким образом, любая система EDI, предполагающая замену оборотных коносаментов, должна быть структурирована приемлемым и надежным образом (см. Правила ММК для электронных коносаментов, с. 88 и далее).

В соответствии с описанными выше принципами именно покупатель должен решать, действительно ли ему нужен бортовой коносамент, или любой другой документ может удовлетворить его требованиям. Как уже было сказано, у покупателя может не иметься причин требовать коносамент, если он не намеревается продать товар во время его нахождения в пути. Но, прежде чем оплатить товары или выдать банку инструкции об оплате в соответствии с инструкциями по документарному аккредитиву, он должен убедиться в том, что морская накладная является именно такого типа, который гарантирует его право требовать выдачу товара в пункте назначения (с безотзывными инструкциями перевозчику выдать ему товар). В случае выдачи нескольких оригиналов коносаментов не только банк в рамках документарного аккредитива, но и сам покупатель должен быть уверен в том, что он получит полный комплект всех оригиналов (см. с. 80 выше).


CIF


Термин CIF полностью идентичен термину CFR за единственным исключением, состоящим в том, что согласно CIF обязательства продавца включают обязательство обеспечить и оплатить транспортное страхование. Как уже было указано, для покупателя может быть более удобным самому организовать страхование, поскольку в таком случае он может скорректировать страховое покрытие под свои нужды. Это особенно уместно, так как в соответствии с CIF продавец обязан только застраховать товары на минимальных условиях (то есть в соответствии со статьей С Условий страхования грузов Института Лондонских страховщиков), если стороны не договорились об ином.

Редко когда такая ограниченная страховка является достаточной для покупателя, так как в случае возникновения наиболее распространенных убытков или повреждений, которые могут иметь место во время морской перевозки (кража, взлом, конденсат, загрязнение и т.д.), не будет выплачено никакой компенсации. Следовательно, покупателю в любом случае придется рассматривать вопрос об объеме страховой ответственности и соответствующим образом уведомлять продавца на условиях CIF, причем он не сможет избежать данной необходимости просто по той причине, что он согласовал с продавцом куплю-продажу на условиях CIF.

Если обеспечить страхование в соответствии с CIF обязан продавец, необходимо убедиться в том, что такая страховка будет охватывать предполагаемую перевозку в части сроков и, естественно, по меньшей мере, с того времени, когда риски, связанные с товаром, переходят на покупателя после помещения его на борт в порту отгрузки. Срок страховки не должен ограничиваться морской перевозкой как таковой, а действовать до того момента, пока покупатель не получит возможность принять товар. Стандартные условия страхования в соответствии с Условиями страхования Института лондонских страховщиков предусматривают действие страховки до 60 дней после выгрузки. Тем не менее необходимо отметить, что если стороны не договорились об ином, страхование в рамках CIF действует только от порта до порта, что означает необходимость обеспечить дополнительное покрытие, если товар должен быть поставлен покупателю за пределами порта выгрузки.

В некоторых случаях покупатель может захотеть получить дополнительное страховое покрытие в связи с риском войны, забастовок, беспорядков и гражданских волнений. В таком случае он должен обратиться к продавцу с просьбой обеспечить такое дополнительное покрытие, если он не сделает это сам. В случае обеспечения продавцом дополнительного страхования это происходит за счет покупателя, который обязан оплачивать дополнительные расходы, если стороны не договорились, что такие расходы будут включены в цену CIF. Стоит отметить, что страхование риска забастовок не охватывает экономические убытки, вызванные такими забастовками, в дополнение к утрате или повреждениям самого товара.

Сумма страхования в рамках CIF соответствует сумме счета плюс десять процентов. Добавление десяти процентов имеет целью покрыть так называемую предполагаемую упущенную прибыль покупателя. Страховка предоставляется в валюте договора.

Традиционно продавец должен был предоставлять покупателю страховой полис, и любые другие доказательства страхового обеспечения не принимались. В ст. А3 CIF Инкотермс указывается, что договор страхования должен быть заключен таким образом, чтобы предоставлять покупателю на условиях CIF право требования непосредственно к страховщику, и при условии, что договор страхования заключен именно таким образом, продавец может предоставить покупателю страховой полис или иное свидетельство такого страхования.


1.5 Как выбрать оптимальный торговый термин


В рамках Инкотермс ICC решила рассматривать только наиболее часто используемые торговые термины. Несмотря на такой ограничительный подход, правила Инкотермс 2010 включают в себя не менее 11 различных терминов, из которых для продавцов и покупателей важно выбрать правильный.

Может сложиться впечатление, что окончательный выбор зависит от переговорной позиции соответствующих сторон. Если бы это было действительно так, то продавец, вероятно, настаивал бы на ограничении своих обязательств посредством использования термина EXW, тогда как в иных случаях покупатель мог бы настаивать на расширении обязательств продавца, доведя это до другой крайности - термина DDP. Однако на практике выбор торгового термина определяют другие факторы. Важно, чтобы выбор осуществлялся на основании экономического анализа, имеющего целью изучение вопроса о том, как добиться максимально низких расходов с учетом позиций обеих сторон. Дополнительные расходы у продавца всегда вынуждают его устанавливать более высокую цену на предоставляемые товары, естественно, при условии принятия им во внимание непредвиденных обстоятельств, которые могут вызвать дополнительные расходы и риски.

В частности, в случае с готовыми изделиями наилучшая экономия на транспорте достигается, если одна из сторон берет на себя ответственность за транспортировку в целом. В таком случае возможно не только извлечь выгоду, снизив дополнительные затраты в связи с перевалкой и перегрузкой товара, но и организовать транспортировку в соответствии с принципами транспортной логистики. Таким образом может быть достигнута не только экономия на стоимости фрахта, но также и экономия времени, так что капитал, инвестированный в товар, не будет задействован дольше необходимого времени. Как правило, намного лучше договориться с перевозчиками, которые могут взять на себя ответственность за перевозку товара от двери до двери, чем заключать целый ряд отдельных соглашений с несколькими операторами, экспедиторами, стивидорами, грузовыми терминалами и другими предприятиями, задействованными в обработке грузов. Если предполагается, что товар будет перемещаться заранее определенным путем, также возможно заключить соглашения с транспортными компаниями, охватывающие более длительные периоды времени, и, таким образом, достичь большей определенности и экономии.

Однако если товар относится к категории сырьевых товаров и вопрос касается фрахтования судов, ситуация становится совершенно иной. Международная торговля сырьевыми товарами традиционно осуществляется на основании широко известных терминов поставки FAS, FOB, CFR (ранее называвшийся C&F) и CIF, и, конечно, в данной отрасли торговли такие термины до сих пор служат хорошую службу, в особенности, если планируется продажа товара во время его нахождения в пути. В таких случаях для продавца также абсолютно уместно взять на себя ответственность за подвоз грузов до порта отгрузки, тогда как покупатель принимает на себя обязательство по перевозке от порта выгрузки. Для коммерсантов, на самом деле, важно отслеживать изменяющиеся условия, в которых торговля промышленными товарами все более набирает обороты, а также изменяющиеся способы обработки грузов и связанные с этим процедуры - так называемые контейнерная и компьютерная революции - и соответствующим образом выбирать торговые термины.


1.6 Система распределения расходов


В процессе рассмотрения основной цели торговых терминов неоднократно указывалось на то, что, несмотря на правила Инкотермс, неопределенность возникает в том случае, когда необходимо ссылаться на торговые обычаи или деловую практику в связи с погрузкой, выгрузкой и доставкой товаров. Такие проблемы возникают не только в торговле сырьевыми товарами, но также и в связи с перевозкой готовых изделий и парцельных грузов (parcel cargo). В сырьевой торговле на погрузку и разгрузку могут быть потрачены большие суммы. Также очевидным является риск возникновения дополнительных расходов в виде уплаты демереджа морским перевозчикам. Проблемы, связанные с перевозкой готовых изделий и парцельных грузов, бывают разного рода. Здесь может возникнуть большое число различных расходов, как правило, касающихся лишь незначительных сумм, но создающих существенные проблемы в случае, если расходы должны распределяться между продавцами и покупателями. Во-первых, необходимо решить, возникновение каких расходов можно ожидать, и затем отнести такие расходы к соответствующей группе. Во-вторых, после того как различные виды расходов были успешно определены и отнесены к соответствующей группе, с помощью правил Инкотермс возможно определить, какие конкретные расходы должна нести каждая из сторон.

С учетом хронологии транспортной цепочки от продавца до покупателя возникающие расходы могут быть обозначены следующим образом:

1. Погрузка в помещениях продавца.

2. Подвоз в стране экспорта.

3. Расходы на заключение договора перевозки (регистрация груза, выпуск транспортных документов или иных документов).

4. Хранение и обработка груза перед его основной транспортировкой из страны экспорта.

5. Аренда транспортного оборудования и т.д. в стране экспорта.

6. Расходы на основную транспортировку.

7. Хранение и обработка груза после его выгрузки в стране импорта.

8. Аренда транспортного оборудования и т.д. в стране импорта.

9. Дальнейшая перевозка в стране импорта.

10. Разгрузка в помещениях покупателя.

В дополнение к вышеуказанному перечню существуют и другие расходы, такие как таможенные пошлины, НДС и иные официальные сборы, взимаемые при импорте, а в рамках CIF и CIP - расходы на страхование.

Конкретные расходы, которые могут быть отнесены к вышеуказанным пунктам, могут быть достаточно разнообразными. Также может оказаться сложным определить, к какому из пунктов относятся конкретные расходы. В качестве примера можно упомянуть частые изменения официальных сборов, взимаемых в рамках международной перевозки, такие как, например, нововведение, содержащееся в Международной конвенции об ответственности и компенсации за ущерб в связи с перевозкой морем опасных и вредных веществ 1996 г. (Конвенция HNS), в соответствии с достаточно запутанными положениями которой получатель (как он определяется в ст. 1.4) обязан уплатить взнос в фонд HNS, предназначенный для покрытия некоторых из расходов, понесенных в связи с выплатой компенсации за убытки или ущерб, причиненные грузом HNS в связи с перевозкой товаров морем. Являются ли такие расходы расходами, которые должны рассматриваться как часть фрахта, поскольку они касаются ответственности перевозчика? Или же эти расходы относятся к таможенным сборам, поскольку они являются сбором, уплачиваемым органам власти? И если это так, то совпадает ли понятие "получатель" с лицом, которое в соответствии с Инкотермс 2010 должно нести ответственность за импорт? Конвенция HNS не вступила в силу.

Идеальным решением было бы, если бы метод правильного распределения расходов мог быть определен заранее с тем, чтобы стороны в договоре купли-продажи со ссылкой на такой уже существующий метод могли установить, каким образом расходы должны распределяться между ними. Используя пронумерованные группы затрат, как указано выше, возможно сразу же понять, каким образом расходы, отнесенные к соответствующей группе, должны распределяться между сторонами.


2. Общие принципы в отношении средств защиты при нарушении договора продавцом


2.1 Право покупателя требовать исполнения в натуре


Право покупателя требовать исполнения обязательства в натуре отличается в разных юрисдикциях. Традиционно, в соответствии с общим правом Англии право покупателя требовать от продавца исполнения в натуре его обязательства по поставке товара является ограниченным в случае неиндивидуализированных товаров, имеющихся на рынке. В этом случае считается более уместным, что покупатель вместо того, чтобы настаивать на исполнении в натуре продавцом, нарушившим свои обязательства, должен быть удовлетворен возможностью совершить покупку на рынке товара взамен и возложить ответственность на продавца за убытки в связи с любыми дополнительными расходами, понесенными в результате такой покупки. И наоборот, продавец в случае невыполнения покупателем своего обязательства уплатить цену будет вынужден сделать то же самое, а именно совершить взамен продажу товара на рынке. Однако в странах континентального права и скандинавских странах правовая традиция является иной. Здесь основным правилом, за некоторыми исключениями, является то, что обе стороны имеют право потребовать друг от друга исполнения обязательства в натуре. В ходе рассуждений, предшествовавших принятию Венской конвенции 1980 г., оказалось сложным сгладить противоречия между этими противоположными позициями, в связи с чем в ст. 28 Венской конвенции 1980 г. отражено, что если одна из сторон имеет право потребовать исполнения какого-либо обязательства другой стороной, суд не будет обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых этой конвенцией. Это означает, что если сторона добивается вынесения решения об исполнении в натуре в Англии, оно может не быть вынесено, если купля-продажа касается неиндивидуализированного товара такого рода, который имеется на рынке. Ситуация может быть иной, если купля-продажа касается индивидуализированного товара, который покупатель не может приобрести у кого-либо еще, кроме продавца.

Даже в странах, в которых исполнение в натуре обычно является доступным покупателю, таким средством защиты, как правило, нельзя воспользоваться, если в результате исполнения у продавца возникнут дополнительные расходы или неудобства. Обычно в интересах самого покупателя не настаивать на исполнении в натуре со стороны ненадежного или не желающего этого делать продавца, в частности, если покупателю не составит труда достичь своей цели путем совершения покупки товара взамен. Настойчивость на исполнении обязательства продавцом не согласуется с общей обязанностью договаривающихся сторон по уменьшению убытков во избежание излишних сложностей для стороны, нарушившей договор (ст. 77 Венской конвенции 1980 г.). Таким образом, различия в теоретических подходах могут сойти на нет, будучи воплощенными на практике.


2.2 Право покупателя на расторжение договора


Если покупатель не получает исполнения обязательств продавцом в согласованный срок или если он получает товар вовремя, но в состоянии, не соответствующем условиям договора, он может захотеть расторгнуть договор и подстраховаться покупкой товаров взамен, а также возложить ответственность за ущерб в результате экономических убытков, вызванных расторжением договора, на продавца. Право покупателя на расторжение договора различается в зависимости от ситуации. В некоторых случаях важное значение имеет время, потому что любая задержка может в значительной степени лишить покупателя той выгоды, на которую он мог рассчитывать в рамках договора. Аналогичная ситуация может также возникнуть в том случае, если товар является несоответствующим, и такое несоответствие не может быть устранено в течение разумного срока. Как правило, время является существенным фактором в ситуации, когда купля-продажа товаров касается сырьевого товара, зависящего от колебаний цен, и когда средство защиты в виде расторжения договора и совершения сделки взамен является намного лучшим выходом, чем простая подача иска против потенциально несостоятельной стороны. Еще одной ситуацией, в которой время имеет существенное значение, является купля-продажа готовых изделий, которые должны быть перепроданы в согласованное время в отличном состоянии. В других случаях незначительная задержка или несоответствие не имеют такого большого значения для покупателя. В таких ситуациях время может не играть большой роли, поскольку покупатель может подождать поставку или устранения несоответствия.

К расторжению договора нельзя относиться легкомысленно. Черта, после которой возникает право расторгнуть договор, обозначена в ст. 25 Венской конвенции 1980 г. как существенное нарушение. Для того чтобы считаться существенным, нарушение должно влечь за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора. Однако право на расторжение договора ограничивается дополнительным условием, а именно, что нарушившая договор сторона должна была предвидеть такой результат. Поскольку в случае расторжения договора покупателем продавец будет пытаться отрицать тот факт, что он предвидел важность для покупателя получения соответствующих товаров в согласованный срок, ст. 25 указывает на "разумное лицо", действующее в том же качестве, что и продавец, и при аналогичных обстоятельствах. Если такое "разумное" лицо могло бы предвидеть соответствующий вред для покупателя, то он вправе расторгнуть договор. Со ссылкой на ст. 25, содержащейся в ст. 49 а), основной принцип существенного нарушения договора применяется к неисполнению продавцом своих обязательств по договору или Конвенции, включая просрочку поставки, а также несоответствие товаров.

Требования ст. 25 связаны с целым рядом сложностей. Она построена на двух субъективных оценках, а именно на том, что ожидала получить сторона, затронутая нарушением договора, и что предвидела сторона, нарушившая договор. Другими словами, вопрос о том, является ли нарушение существенным, определяется исходя не из "объективной" оценки, а, скорее, из того, что стороны ожидали и предвидели. Тем не менее представляется целесообразным, во-первых, определить, является ли нарушение соответствующего вида существенным нарушением при обычных обстоятельствах. Если это действительно так, этого будет достаточно для решения вопроса, если только не имеется каких-либо индивидуальных признаков купли-продажи, свидетельствующих о том, что сторона, затронутая нарушением, должна быть согласна на допущение каких-то незначительных отклонений по сравнению с тем, что является обычным для рассматриваемого типа купли-продажи. Однако если указания на то, что является обычным для соответствующего типа купли-продажи и нарушения недостаточно, придется идти дальше и проанализировать конкретную цель покупателя и то, могла ли сторона, нарушившая договор, знать о такой цели.

Несмотря на руководства к действию, которые можно получить, используя такие методы объективной и субъективной оценки, применение понятия существенного нарушения является сложным и неопределенным, и в отношении такого сложного вопроса не стоит ожидать ничего иного, кроме установления наличия права на расторжение договора.

Для устранения или, по крайней мере, изменения такой неопределенности в ст. 47 и 63 Венской конвенции 1980 г. предусмотрено, что сторона, затронутая нарушением договора, может установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения другой стороной своих обязательств. Если в случае непоставки продавец не поставляет товар в течение дополнительного срока, установленного покупателем в соответствии со ст. 47.1, или объявляет о том, что он не поставит товар в течение установленного таким образом срока, покупатель может заявить о расторжении договора в соответствии со ст. 49.1. Аналогичный метод используется и в отношении возможности продавца расторгнуть договор, если покупатель не исполняет своего обязательства по уплате цены или принятию поставки в течение дополнительного срока, установленного продавцом, или если он заявляет о том, что он не сделает этого в течение такого срока (ст. 64.1). Следует отметить, однако, что возможность для покупателя расторгнуть договор после истечения установленного срока имеется только в случае "непоставки" товара и не распространяется на их несоответствие. Это тем не менее не мешает покупателю установить дополнительный срок для устранения продавцом любого несоответствия, однако он не может использовать его для расширения своей возможности расторгнуть договор в связи с существенным нарушением. Вопрос о том, может ли покупатель расторгнуть договор из-за несоответствия, также зависит от имеющихся у продавца возможностей устранить несоответствие в течение разумного периода времени. Если это невозможно, покупатель оказывается в той же ситуации, что и в случае просрочки поставки, и принцип существенного нарушения может тогда применяться более или менее аналогично.

Статья 46.3 Венской конвенции 1980 г. касается права покупателя потребовать от продавца устранить несоответствие путем исправления, тогда как ст. 48 касается права продавца устранить несоответствие. Данные вопросы будут подробно рассмотрены ниже, но уже сейчас необходимо сказать о том, что право продавца устранить несоответствие обусловлено ст. 49, касающейся права покупателя на расторжение договора. Таким образом, возникают некоторые сомнения относительно того, может ли продавец, предложив покупателю устранить несоответствие, повлиять на право покупателя на расторжение договора в соответствии со ст. 49. Тем не менее представляется нецелесообразным не учитывать возможность устранения несоответствия при принятии решения согласно ст. 25 Венской конвенции 1980 г. о том, является ли нарушение существенным. Оптимальной точкой зрения, следовательно, является та, что обусловленность права продавца на устранение несоответствия правом покупателя на расторжение договора просто означает, что продавец, предлагая и, возможно, безуспешно, устранить любое несоответствие, не лишает покупателя его права на расторжение договора в случае когда, несмотря на предложение продавца, он, тем не менее, в значительной степени был лишен того, на что был вправе рассчитывать по договору в смысле, указанном в ст. 25.

Установление дополнительного срока разумной продолжительности для исполнения обязательства представляет собой способ избежать сложного вопроса, связанного с оценкой того, составляет ли неисполнение существенное нарушение в смысле ст. 25 Венской конвенции 1980 г. Поэтому, как правило, данный вопрос решается путем соглашения между сторонами об установлении такого дополнительного срока. Однако важно решить, равноценен ли дополнительный срок, предоставляемый для исполнения обязательства, соглашению между сторонами о простом продлении срока поставки. Если это так, то продавец может избежать возмещения убытков покупателю за просрочку поставки. В ст. 45.2 Венской конвенции 1980 г. прямо предусматривается, что осуществление покупателем своих прав, предусмотренных в ст. 46-62, не лишает его права требовать возмещения убытков, в которых, в числе прочего, указывается на его право заявить о расторжении договора в соответствии со ст. 49. Тем не менее покупатель, желающий предъявить требование о возмещении убытков за просрочку поставки, должен при установлении дополнительного срока для исполнения обязательства избегать слов, влекущих неверное понимание, что был продлен предусмотренный договором срок поставки. Прямая оговорка о сохранении права требовать возмещения убытков или заранее оцененных убытков в рамках отдельной статьи в договоре может являться разумным решением.

В случае несогласия сторон по вопросу о продолжительности дополнительного срока необходимо оценить, используя некий стандарт, что подразумевается под словами "разумный срок". Он, естественно, может различаться в зависимости от конкретных обстоятельств. В любом случае, покупатель, установив абсолютно нереальный дополнительный срок, не должен иметь возможности расширить свое право на расторжение договора в соответствии с требованиями, касающимися существенного нарушения. Так, если покупателю не удается получить согласия продавца в отношении продолжительности дополнительного срока, он должен позаботиться о том, чтобы такой срок не был неосновательно коротким. Если он поступает так и затем расторгает договор, несмотря на отсутствие существенного нарушения, он может оказаться в такой неприятной ситуации, что, возможно, он расторг договор по ошибке и, тем самым, сам совершил нарушение, которое, в свою очередь, дает право продавцу расторгнуть договор и требовать возмещения убытков.

В случае если покупатель устанавливает дополнительный срок для исполнения обязательства и продавец не возражает против этого, покупатель в течение такого дополнительного срока не может прибегать к каким-либо средствам защиты права в связи с нарушением договора (ст. 47.2). Несмотря на это, как уже было сказано, один лишь факт того, что покупатель устанавливает дополнительный срок для исполнения обязательства, не означает, что тем самым он ipso facto утрачивает какое-либо право требовать возмещения убытков за просрочку исполнения. Это прямо предусмотрено ст. 47.2 in fine.

В соответствии со ст. 48.2 - 48.4 Венской конвенции 1980 г. продавцу предоставляется возможность попросить покупателя сообщить ему, примет ли он исполнение в течение указанного срока, и в таком случае покупатель обязан проинформировать продавца в течение разумного срока о том, примет ли он такое исполнение. Даже извещение продавца в адрес покупателя о том, что он исполнит обязательство в течение установленного срока, считается включающим в себя такую просьбу (ст. 48.3 Венской конвенции 1980 г.). Однако просьба или извещение продавцом не является действительным до тех пор, пока не будет получено покупателем (ст. 48.4). На практике, может возникнуть некая путаница, когда и покупатель, и продавец указывают дополнительное время для исполнения обязательства, однако соответствующие сроки не совпадают. Поэтому представляется, что наилучшей точкой зрения является то, что покупатель, не желающий быть связанным сроком, который он сам установил, когда продавец на основании своей просьбы или извещения сообщает ему, что он может исполнить обязательство только в течение более продолжительного срока, нежели тот, что предложил покупатель, должен возразить против этого, прежде чем использовать какое-либо из средств защиты в связи с нарушением договора, которые в соответствии со ст. 47.2 недоступны в течение дополнительного срока, установленного покупателем.

Как уже было сказано, право покупателя расторгнуть договор в случае неисполнения продавцом обязательства в течение дополнительного разумного срока для исполнения ограничивается случаями "непоставки" (ст. 49.1 b). Так, если покупатель установил дополнительный срок для продавца для устранения дефекта товара, и продавец не сделал этого, покупатель не может расторгнуть договор, если только неисполнение продавца не составляет существенного нарушения договора в смысле ст. 25.


2.3 Право покупателя на получение компенсации


Право на получение компенсации в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. регламентируется ст. 74-77 в Разделе II. Основное правило изложено в ст. 74, тогда как ст. 75-76 касаются расторжения договора и совершения покупателем покупки товара взамен (ст. 75) или, в качестве альтернативы, компенсации, которая может быть определена как разница между существующей ценой на товары (ст. 76) в момент расторжения договора и договорной ценой. И, наконец, ст. 77 содержит важный принцип, заключающийся в том, что сторона, затронутая нарушением договора, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах, для уменьшения ущерба, включая упущенную выгоду, возникающего вследствие нарушения договора, и что если она не принимает таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены.

Лишь немногие вопросы, к которым относится и вопрос об оценке размера компенсации, исходя из различных правовых концепций и норм, сложно разрешить на практике. Тем не менее основная цель является понятной, а именно, сохранить ожидаемую экономическую выгоду стороны, затронутой нарушением таким образом, чтобы с экономической точки зрения она была поставлена в то же самое положение, в котором она находилась бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен. Такой принцип признается повсеместно, но, к сожалению, по-разному применяется в разных юрисдикциях. Во-первых, необходимо решить сложную проблему, заключающуюся в том, как гипотетически могли бы быть решены на практике все вопросы, если бы договор был исполнен должным образом. Во-вторых, необходимо рассмотреть и оценить представленные доказательства, касающиеся фактической ситуации после состоявшегося нарушения, и установить, имеется ли причинноследственная связь между нарушением и невыгодным положением, в котором оказалась затронутая нарушением сторона. Согласно основному правилу, закрепленному в ст. 74 Венской конвенции 1980 г., имеются в виду только убытки, возникшие вследствие нарушения, с дополнительным утверждением о включении "упущенной выгоды". Таким образом, на практике основное значение ст. 74 - это, скорее, исключение из основного правила, представленного принципом, предусматривающим, что ущерб "не может превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора". И снова применение такого понятия как предвидимость предполагает широкое усмотрение суда или арбитра (третейского судьи). Во-первых, конечно, это необходимо решать на основании доказательств того, что действительно предвидела нарушившая договор сторона в момент заключения договора. Если после этого устанавливается, что она, на самом деле, не предвидела того вида убытков, о возмещении которых предъявляется требование, будет необходимо решить, что она должна была предвидеть. В последнем случае необходимо учитывать, в соответствии с тем, что указано в ст. 74 Венской конвенции 1980 г., "обстоятельства", существовавшие на момент заключения договора, и затем обратиться к какому-либо объективному стандарту при определении того, что сторона, фактически нарушившая договор, должна была предвидеть. Как и в случае со многими другими положениями Венской конвенции 1980 г. (например, ст. 8.2 и 25), необходимо использовать критерий, основанный на том, что должно было бы предвидеть "разумное лицо, действующее в том же качестве, при аналогичных обстоятельствах".

Несмотря на это, предвидимость не является единственным параметром, указанным в ст. 74. Также необходимо как можно более точно определить, что сторона должна была предвидеть. В ст. 74 это определяется как то, что можно было предвидеть как "возможное последствие нарушения" договора. Нет необходимости говорить о том, что нарушившая договор сторона должна, в общем, предвидеть, что неисполнение обязательства может создать ряд неудобств для стороны, затронутой таким неисполнением. Также можно предвидеть, что в худшем случае она может потерять отличные коммерческие возможности для заключения выгодных контрактов на перепродажу или, в качестве альтернативного варианта, может столкнуться с серьезными сбоями в производственном процессе в случае отсутствия компонентов для промышленных изделий. На самом деле, в качестве возможного последствия нарушения договора можно предвидеть все что угодно при наличии хорошего воображения и готовности учитывать самый худший сценарий развития событий.

Проблема оценки убытков в случаях нарушения договора окружена рядом различных правовых доктрин, например, тех, которые возникли на основании известного решения английского суда в деле Hadley v. Baxendale ([1854] 9 Exch. 341), и доктрин о достаточной причинно-следственной связи в системах континентального права и скандинавских странах. Эти многочисленные доктрины имеют как сходства, так и различия. Во-первых, общепринятым, судя по всему, является тот факт, что оценка, в первую очередь, должна производиться с учетом обычных для такого вида нарушения убытков, таким образом, чтобы размер компенсации был более или менее аналогичным, независимо от стороны, затронутой нарушением. Во-вторых, нельзя не учитывать конкретного положения стороны, затронутой нарушением, если уже в момент заключения договора можно было предвидеть, что в случае нарушения она потерпит убытки, превышающие обычные. В последнем случае будет необходимо установить, что именно сторона, фактически нарушившая договор, предвидела или должна была предвидеть в отношении конкретных целей стороны, затронутой нарушением. При толковании вышеуказанного английского дела обычно эти два критерия предполагаются; они также, вероятно, следуют и из ст. 74 Венской конвенции 1980 г. (ср. аналогичный критерий при применении ст. 25 относительно существенного нарушения см. выше с. 157 и далее). Таким образом, пока различные доктрины, касающиеся предвидимости и достаточной причинно-следственной связи, могут применяться в довольно последовательной манере, и ст. 74, конечно, является достаточно гибкой для того, чтобы включать в себя применение вышеуказанных общих принципов. Тем не менее ст. 74 Венской конвенции 1980 г. отличается от принципов достаточной причинно-следственной связи, используемых в целом ряде юрисдикций, в одном важном отношении, поскольку соответствующее время для использования критерия предвидимости не так строго увязывается со временем заключения договора. Скорее, во многих случаях соответствующее время для использования критерия предвидимости привязывается ко времени нарушения, так что любая информация, доступная нарушившей стороне после заключения договора, усиливает ее риски. Другими словами, если впоследствии ей становится известно, что какое-то определенное нарушение договора затронет другую договаривающуюся сторону сильнее, чем это имело бы место при обычных обстоятельствах, она должна особо позаботиться о том, чтобы избежать последствий нарушения. Если она не сделает этого, размер компенсации будет включать в себя больше убытков, чем имело бы место в противном случае. Несмотря на это, в ст. 74 Венской конвенции 1980 г. содержится принцип о том, что договаривающиеся стороны еще в момент заключения их договора должны предвидеть последствия нарушения договора.

В Принципах УНИДРУА в ст. 7.4.4 воспроизводится принцип, содержащийся в ст. 74 Венской конвенции 1980 г., однако в несколько ином изложении. Выражение "возможное последствие нарушения договора" заменено на выражение "как являющийся вероятным результатом его неисполнения". С семантической точки зрения, как представляется, существует разница между словами "возможное последствие" и "являющийся вероятным результатом". В качестве наглядного примера можно сказать, что Третья мировая война, будем надеяться, не "является вероятным результатом", однако "может быть возможна". Тем не менее в комментариях в ст. 7.4.4 указывается, что "она соответствует решению, найденному в ст. 74 Венской конвенции 1980 г.". Еще один пример, который, однако, резко отходит от принципов, зафиксированных в ст. 74 Венской конвенции 1980 г. и ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА, представлен исключением из основного правила, содержащимся в ст. 9.503 Принципов Европейского контрактного права. В ней указывается, что ограничение убытков в рамках принципа предвидимости вообще не допускается, если нарушившая договор сторона совершила такое нарушение намеренно или с грубой неосторожностью. Утверждается, что применение данного принципа в некоторых случаях может иметь серьезные последствия, поскольку может случиться так, что продавец предпочтет намеренно пропорционально разделить неполную поставку между всеми своими покупателями из-за непоставки со стороны своих поставщиков и, таким образом, совершить нарушение договора в отношении всех своих покупателей, а не дискриминировать одних и исполнить обязательство в отношении других, и вообще не исполнить обязательств в отношении остальных. Представляется неправильным "наказывать" такого продавца, который делает то, что он должен был сделать, беря на себя ответственность перед всеми своими покупателями без ограничений, предусмотренных в рамках принципа предвидимости и, заставляющих его воздерживаться от пропорционального распределения поставки.

Из того, что уже было сказано, представляется, что применением общих принципов оценки убытков нельзя добиться конкретики. Особенно, в случае просрочки поставки для покупателя может оказаться сложным убедить продавца в своих убытках и неудобствах, причиненных ему в результате просрочки, и, наоборот, продавец может быть подвергнут риску уплаты неожиданно большой суммы компенсации в результате решения суда или арбитражного решения. Следовательно, обеим сторонам удобно согласовать в своем договоре, каким образом должна рассчитываться компенсация. Это также часто делается в типовых договорах и в договорах, условия которых обсуждаются индивидуально. В качестве примера можно упомянуть разработанный ICC Типовой контракт международной купли-продажи товаров 1997 г.(12) (0.5% от цены за каждую полную неделю просрочки и максимум 5%, Раздел Б, ст. 10), а также имеющуюся у договаривающихся сторон в рамках Типового контракта возможность договориться о более высоком проценте от цены за товары или часть товаров в качестве компенсации за просрочку (Раздел А, ст. 10).


------------------------------

(12). После введения новых Правил Инкотермс 2010 ICC начала процесс пересмотра Типового контракта ICC международной купли-продажи. По состоянию на октябрь 2011 г. работа над подготовкой новой редакции указанной публикации продожается. - Примеч. ред.


2.4 Освобождение от ответственности за нарушение


Статья 79 Венской конвенции 1980 г. содержит общее правило об освобождении от ответственности как продавца, так и покупателя. Практические возможности воспользоваться данным правилом, хотя и крайне ограниченные, немного шире для продавца, чем для покупателя (см. далее в отношении положения покупателя на с. 199). Как уже было сказано, ответственность обеих сторон является строгой и не зависит от небрежности. Это означает, что в отсутствие соглашения с покупателем в форме стандартного условия или иным образом, продавец не может уклониться от ответственности за неисполнение своих обязательств, уверив покупателя в том, что он и его сотрудники сделали все возможное для обеспечения исполнения договора.

Освобождение от ответственности в рамках ст. 79 Венской конвенции 1980 г. предусматривает необходимость подтверждения того, что неисполнение обязательства было вызвано "препятствием вне ее контроля". Далее, требуется, чтобы от не исполнившей обязательство стороны "нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий".

Выражение "препятствие вне ее контроля" сложно для толкования. Для демонстрации сложностей в толковании можно использовать сравнение между английским и французским текстами, которые являются аутентичными. Французский текст говорит о "un de sa ", что, как представляется, допускает более широкое толкование в пользу стороны, нарушившей договор, чем английский текст. Однако это зависит от того, что понимается под выражением "вне ее контроля". Если понимаются фактические возможности конкретного продавца контролировать "препятствие", то для продавца будет лучше, если подразумеваются только такие препятствия, которые, в общем, носят такой характер, что их невозможно контролировать. Такой характер событий часто является предметом довольно тщательно сформулированных статей об освобождении от ответственности и форс-мажоре (см. выше на с. 62 и далее), свидетельствующих, скорее, о распределении рисков между сторонами, а не об оценке, основанной на разумности. Тем не менее разумность, очевидно, имеет значение в отношении возможности учесть такое препятствие в момент заключения договора (критерий предвидимости) и в отношении возможностей избежать такого препятствия или преодолеть его последствия (критерий избежания). Это предполагает такое толкование, что разумность не является решающей для понятия "препятствие вне ее контроля", и что требуется наличие такого типа событий, которые в целом находятся за рамками возможностей договаривающихся сторон повлиять на них. Все такие события нелегко определить, но данная категория, предположительно, может включать в себя не только драматические события, такие как войну, военные действия, гражданские волнения, саботаж, природные катастрофы и тяжелые потери, вызванные событиями, находящимися вне контроля (пожары и взрывы), но также и непредвиденные акты правительства (например, ограничения экспорта и импорта), общий дефицит энергии, а также перебои в поставках, трудовые волнения, такие как забастовки, локауты и согласованные акции по замедлению работы.

Как правило, договаривающаяся сторона не только несет ответственность за ее собственное неисполнение договора, но также и за неисполнение со стороны третьих лиц, которых она привлекла к выполнению всего или части договора. Иными словами, действия или бездействие таких третьих лиц, как правило, приписываются самой договаривающейся стороне. Данный принцип отражен в ст. 79.2 Венской конвенции 1980 г., предусматривающей, что на такое неисполнение обязательств третьими лицами нельзя ссылаться, если только им не предоставляется освобождение от ответственности в соответствии с основным принципом, закрепленным в ст. 79.1. Так, в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. продавец не может уклониться от ответственности только потому, что его поставщики не выполнили своих обязательств, если только такое невыполнение не может быть квалифицировано как препятствие вне контроля в смысле ст. 79.1 Венской конвенции 1980 г.

Освобождение от ответственности распространяется лишь на тот период, в течение которого существует препятствие. Но, как было указано выше (с. 65 и далее), представляется разумным определить, как долго препятствие может действовать до того, как договор может быть расторгнут обеими сторонами.

Сторона, желающая сослаться на исключение в соответствии со ст. 79.1 Венской конвенции 1980 г., обязана уведомить другую сторону о препятствии и его влиянии на возможность исполнять обязательства. Последствие отсутствия такого уведомления состоит не в том, что на препятствие нельзя ссылаться, - что зачастую имеет место в соответствии с рядом оговорок об исключениях, освобождении от ответственности и форс-мажоре, - а в том, что задержка уведомления дает основания для возникновения ответственности за убытки, понесенные в результате такой задержки уведомления. Уведомление должно быть направлено в течение разумного срока после того, как сторона, не исполнившая обязательство, узнала или должна была узнать о препятствии, и должно быть фактически получено другой стороной в течение такого разумного срока (см. отличный и основной принцип в рамках ст. 27 о том, что любое уведомление считается действительным, если было сделано средствами, надлежащими при данных обстоятельствах, и что задержка или ошибка в передаче сообщения либо его недоставка по назначению не лишает сторону, направляющую уведомление, права ссылаться на свое сообщение).


3. Ответственность продавца за непоставку соответствующего товара


3.1 Обязательство покупателя осмотреть товар и сообщить о несоответствии


Как уже было сказано (с. 113 и далее выше), покупатель имеет все основания осмотреть товар, если это возможно и осуществимо, еще до заключения договора. Естественно, это особенно важно, если товар был куплен "как есть", и продавец не берет на себя какой-либо специальной ответственности ни за состояние товара, ни за любые конкретные цели покупателя (см. также ст. 35.3 Венской конвенции 1980 г.). Если, однако, покупатель не осуществляет осмотр товара после его поставки и не сообщает продавцу о его несоответствии, он несет риск утраты своего права ссылаться на несоответствие товара по причине отсутствия извещения в адрес продавца с указанием характера несоответствия в течение разумного срока после того, как он обнаружил или должен был обнаружить такое несоответствие. Возможности покупателя обнаружить несоответствие в результате осмотра товара после его поставки различаются в зависимости от обстоятельств (ст. 38.1 Венской конвенции 1980 г.). Зачастую степень осмотра товара покупателем определяется международным обычаем. Если договор включает в себя перевозку товара, то, как правило, осмотр откладывается до тех пор, пока товар не прибудет в пункт назначения (ст. 38.2 Венской конвенции 1980 г.). Также покупатель может захотеть изменить место назначения товара или перенаправить товар во время его нахождения в пути и, тем самым, утратить возможность его осмотра. Если продавец в момент заключения договора знал или должен был знать об этом, осмотр может быть отложен до тех пор, пока товар не прибудет в новый пункт назначения (ст. 38.3 Венской конвенции 1980 г.), но не иначе. Следовательно, покупатель должен позаботиться о том, чтобы проинформировать продавца о своих намерениях в этом отношении еще в момент заключения договора.

Даже если после осмотра товара или в иной момент покупатель не сообщает о каком-либо несоответствии (так называемый скрытый дефект), он все равно может утратить свое право ссылаться на несоответствие, если не уведомит об этом продавца не позднее чем в течение двух лет. Данный срок считается с даты фактической передачи товара покупателю (ст. 39.2 Венской конвенции 1980 г.). Тем не менее гарантия продавца на товар иногда может предусматривать более длительный или короткий срок для уведомления о несоответствии. Статья 39.2 напоминает об этом, предусматривая, что двухлетний срок не применяется в случае, если он противоречит договорному сроку гарантии. Однако следует отметить, что ответственность продавца в рамках Венской конвенции 1980 г. может отличаться от его ответственности в рамках гарантии, которая, как правило, но не всегда, предоставляет покупателю больше прав по сравнению с теми, что предусмотрены законом, например гарантию продавца, что товар будет являться соответствующими не только в момент его поставки, но также останется в том же состоянии в течение определенного срока. В таких случаях гарантии иногда ограничиваются сроком менее двух лет. В этой ситуации необходимо определить, направлен ли такой более короткий срок на то, чтобы сократить обычные средства защиты, предоставляемые покупателю в рамках Венской конвенции 1980 г., и его право ссылаться на несоответствие в течение двухлетнего срока, установленного в ст. 39.2 Венской конвенции 1980 г. Другими словами, более короткий срок по гарантии необязательно сокращает двухлетний срок, предусмотренный правом. Обычной является презумпция, что он не уменьшает такой срок.

Уведомление, направляемое покупателем продавцу, должно указывать на характер несоответствия. Недостаточно простого лишь заявления покупателем о своем недовольстве поставкой. Одной из важных причин для требования о необходимости уведомления покупателем продавца является предоставление ему разумных возможностей для устранения такого несоответствия (см. ниже на с. 167 и далее) и, тем самым, возможности избежать усугубления результата такого несоответствия. Иногда продавец также может сообщить покупателю о том, что он может сделать для уменьшения убытков в соответствии с принципами, указанными в ст. 77 Венской конвенции 1980 г.

Для соблюдения требований ст. 39.1 Венской конвенции 1980 г. для покупателя нет необходимости предъявлять требование о выплате ему определенной суммы в качестве компенсации или указывать на точное несоответствие. Достаточно, чтобы он указал на "характер" такого несоответствия. Тем не менее есть много примеров того, когда покупатели утрачивали свое право предъявлять иски к продавцам в связи с отсутствием указания даже на характер несоответствия в течение разумного срока или в случае скрытых дефектов в течение двухлетнего срока, установленного в ст 39.2 Венской конвенции 1980 г.

В ст. 40 Венской конвенции 1980 г. содержится дополнительное положение о том, что продавец не имеет права ссылаться на нормы ст. 38-39, если несоответствие связано с фактами, о которых он знал или не мог не знать и о которых он не сообщил покупателю. В таких случаях молчание рассматривается как нарушение обязанности продавца соблюдать лояльность по отношению к покупателю, особенно, когда это делается для того, чтобы в той или иной степени спровоцировать покупателя на то, чтобы не направлять необходимое уведомление вовремя. Может показаться, что не имеет смысла уведомлять продавца о том, что ему уже известно. Однако такой вывод может оказаться поспешным, поскольку продавец может знать, что товар является соответствующим не во всех отношениях, но, тем не менее, может не знать, насколько это является важным для покупателя и собирается ли он предъявлять претензию в этой связи. Для продавца также важно знать, по крайней мере, после какого-то продолжительного периода времени, что он не несет риска получения каких-либо дополнительных претензий, связанных с куплей-продажей. Однако если претензии касаются прав или требований третьих лиц в соответствии со ст. 41-42 Венской конвенции 1980 г., двухлетний срок не применяется, так как такие претензии могут появиться спустя довольно продолжительное время после передачи товара покупателю. В отношении таких претензий достаточно, чтобы покупатель уведомил продавца, указав на характер права или требования в течение разумного времени после того, как он узнал или должен был узнать о них (ст. 43).

С учетом опасности для покупателя утратить свое право на предъявление требований против продавца в соответствии с указанными выше положениями Венской конвенции 1980 г., в ст. 44 Венской конвенции 1980 г. содержится особое средство защиты для покупателя на случай, если он не уведомил продавца в течение разумного срока после того, как обнаружил или должен был обнаружить несоответствие (согласно ст. 39.1 и 43). Данное средство защиты, однако, не применяется в отношении двухлетнего срока, указанного в ст. 39.2. Согласно ст. 44 покупателю предоставляются некоторые, но не все, доступные средства защиты, несмотря на задержку уведомления, а именно право потребовать снижения цены в соответствии со ст. 50 Венской конвенции 1980 г. или потребовать возмещения убытков, за исключением упущенной выгоды. Такие средства защиты предоставляются только в том случае, если у покупателя имеется разумное оправдание того, почему он не направил требуемое уведомление.

Даже если уведомление о несоответствии было своевременно сделано, покупатель может утратить свое право на предъявление требования против продавца, если судебное разбирательство не будет возбуждено в течение определенного срока. Соответствующий срок различается в зависимости от применимого права и, следовательно, важно обеспечить унификацию законодательства в этом отношении с тем, чтобы покупатель знал, что ему делать для сохранения своего права на иск. В Конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров срок для возбуждения судебного разбирательства установлен в 4 года с момента возникновения искового требования.


3.2 Обязанность продавца исправить недостатки


В ст. 46.1 Венской конвенции 1980 г. предусматривается, что покупатель может потребовать исполнения продавцом своих обязательств, если только покупатель не прибег к средству правовой защиты, не совместимому с таким требованием. Данное положение, однако, подчинено любому ограничению, вытекающему из ст. 28 Венской конвенции 1980 г., которая, как было указано выше (с. 151), представляет собой исключение из данного основного принципа, когда суд не связан обязательством выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых указанной конвенцией. Если товар не соответствует договору, покупатель может потребовать от продавца устранения несоответствия путем исправления или путем замены товара. Последняя опция доступна покупателю только в том случае, если несоответствие представляет собой существенное нарушение договора, поскольку обязательство продавца поставить замещающий товар ставит продавца в то же положение, в котором он оказался бы, если бы договор был расторгнут и был заключен новый договор, касающийся товара аналогичного вида. Таким образом, в ст. 46.2 Венской конвенции 1980 г. предусмотрены те же требования для обязательства продавца поставить замещающий товар, что и для права покупателя расторгнуть договор в соответствии со ст. 49.1.а. Возможность потребовать от продавца устранить недостатки путем исправления ограничена положением о том, что продавец не обязан делать этого, если это является неразумным с учетом всех обстоятельств. Именно продавец должен доказать, что выполнение требования покупателя является неразумным. При определении того, что является "неразумным", необходимо принимать во внимание не только положение продавца, но также и особый интерес покупателя в устранении несоответствия. Это особенно важно для него, если товар ему необходим, например, в качестве важной составляющей его производственного процесса, и он не может получить эффективного средства защиты другими способами, например, объявив о расторжении договора и подстраховавшись покупкой товара у кого-либо еще. В иных случаях такая мера может являться более подходящей и, если продавец не хочет оказывать покупателю содействие путем исправления недостатков товара, вероятно, более практичным будет привлечь для этого кого-либо еще и потребовать от продавца возмещения убытков за понесенные расходы. В этом контексте также может быть уместным принять во внимание общую обязанность, предусмотренную ст. 77, что сторона, затронутая нарушением, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба. Как указано в ст. 46.3, требование об устранении несоответствия товара договору должно быть заявлено либо одновременно с извещением, указывающим на характер несоответствия, сделанным в соответствии со ст. 39, либо в разумный срок после него.


3.3 Право продавца устранить недостатки товара


Момент определения соответствия товара договору совпадает с моментом перехода риска на покупателя (ст. 36.1 Венской конвенции 1980 г.). До этого момента продавец имеет возможность устранить любое несоответствие и обеспечить соответствие товара договору. Данное право согласно ст. 34 Венской конвенции 1980 г. также распространяется и на документы, которые продавец обязан передать покупателю. Соответствующее время такой передачи определяется или самим договором или косвенно избранным торговым термином. Тем не менее осуществление права на устранение несоответствия в документах может привести к необоснованному неудобству или необоснованным расходам для покупателя, после того как он получил и использовал документы. В любом случае, за покупателем сохраняется право на предъявление требования о возмещении убытков.

Однако продавец даже после наступления срока поставки или фактической поставки товара может исправить "любое невыполнение его обязательств". Данное общее право на устранение несоответствия также регулируется положением ст. 48.1 о том, что он может сделать это без неразумной задержки и не создавая для покупателя неразумных неудобств или неопределенности в отношении компенсации продавцом расходов, понесенных покупателем. Во многих случаях, когда продажа касается готовых изделий, для продавца крайне важно, что именно он и никто иной должен устранить дефекты товара, в противном случае, продавец может потерять свою репутацию и престиж на рынке. В таком случае может быть разумным потребовать от покупателя претерпеть некоторые неудобства от усилий продавца по устранению дефектов. И здесь также критерий "разумности" должен учитывать положение обеих сторон. Любая неопределенность в отношении возмещения продавцом расходов покупателя может быть устранена путем оплаты продавцом таких расходов или, в качестве альтернативы, банковской гарантией. В любом случае, покупатель сохраняет свое право требовать возмещение ущерба в связи со своими убытками, понесенными в результате устранения продавцом дефектов (ст. 48.1). Безуспешные и неоднократные попытки со стороны продавца устранить дефекты могут, тем не менее, создать для покупателя такие неудобства, что он будет иметь законное право возражать против такого устранения. Также необходимо заметить, что право продавца на устранение недостатков корреспондирует с правом покупателя заявить о расторжении договора в соответствии со ст. 49 (см. выше с. 152).


3.4 Право покупателя требовать уменьшения цены


В некоторых случаях, в частности, когда устранение несоответствия или расторжение договора является недоступным или неразумным, для покупателя может быть лучше сохранить товар в его несоответствующем состоянии и вместо этого осуществить свое право на соразмерное уменьшение цены согласно ст. 50 Венской конвенции 1980 г. В соответствии с формулой, содержащейся в ст. 50 Венской конвенции 1980 г., цена должна быть снижена в той же пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар (то есть стоимость несоответствующего товара) имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий договору.

Таким образом, согласно основному правилу решающим моментом для сравнения является момент, в который несоответствующий товар был поставлен покупателю. Данное средство защиты отличается от иска о возмещении убытков. Во-первых, исключение, предусмотренное в ст. 79 в отношении препятствий, находящихся вне контроля сторон, недоступно для продавца в качестве средства защиты в отношении права покупателя требовать уменьшения цены в соответствии со ст. 50. Во-вторых, иск о возмещении убытков может привести к выплате более высокой суммы компенсации покупателю, нежели уменьшение цены, в частности, если он купил товар по цене ниже рыночной, и, следовательно, заключил хорошую сделку. Полная компенсация такой упущенной выгоды может быть получена на основании иска о возмещении ущерба только в той мере, в которой соразмерное уменьшение цены касается предусмотренной договором цены, а не рыночной цены. На практике, в особенности, в отношении готовых изделий, уменьшение цены зачастую рассматривается, без достаточных на то оснований, как равноценное фактическим или предполагаемым затратам на исправление. Такой метод может привести к тому же результату, что и формула, предусмотренная ст. 50 Венской конвенции 1980 г., хотя и не обязательно. В любом случае, необходимо проводить различие между правом покупателя требовать возмещения убытков и его правом на уменьшение цены как в отношении требований, предъявляемых к соответствующим средствам защиты, так и в отношении размера компенсации.


3.5 Ответственность продавца за причинение вреда вследствие недостатков товара, ответственность за продукт (product liability)


Как уже было сказано (см. с. 30), иски в связи с причиненными товаром повреждениями здоровью или смертью какого-либо лица исключены из сферы действия Венской конвенции 1980 г. (ст. 5). Предположительно, можно сделать вывод от противного о том, что иски о возмещении ущерба, причиненного имуществу, охватываются Венской конвенцией 1980 г. Следовательно, любые связанные с этим убытки покупателя включаются в иски покупателя о возмещении убытков, предъявляемые продавцу, и компенсируются с учетом исключений, предусмотренных ст. 79 (препятствия вне контроля стороны). Таким образом, продавцу предоставляется возможность уклониться от ответственности, доказав, что он и его работники приняли все разумные меры для избежания инцидента. Это означает, что ответственность продавца перед покупателем за убытки, причиненные повреждением другому имуществу, не зависит от небрежности и равноценна повышенной ответственности, которая возникает у продавца в рамках потребительских продаж, или вне рамок таких продаж в случаях, когда потребительским товаром причиняется ущерб, в соответствии с подзаконными актами, принятыми на основании Директивы ЕС 85/374. Покупатель может также понести убытки, даже если его собственное имущество не было повреждено, например, когда товар, принадлежащий покупателю, был поврежден в ходе второй продажи, или если было повреждено имущество, принадлежащее кому-либо еще, с правом потребовать от покупателя возмещения ущерба. В последних случаях иск покупателя против своего продавца будет касаться не ущерба, причиненного имуществу, а, скорее, чисто денежного ущерба, возникшего из его обязанности выплатить компенсацию другим истцам за повреждения, причиненные их имуществу.

Даже несмотря на то, что ответственность продавца за ущерб имуществу, причиненный дефектным товаром, может быть охвачена Венской конвенцией 1980 г., у продавца также возникает ответственность вне рамок договора (так называемая ответственность из деликта). В некоторых юрисдикциях такая деликтная ответственность может возникнуть, даже несмотря на невозможность установить наличие халатности со стороны правонарушителя. Сейчас это следует - в отношении ущерба, причиненного потребительским товарам, - из прямых положений, закрепленных в законодательных актах, принятых на основании Директивы ЕС 85/374 (ст. 1 в сравнении со ст. 9).

В свете ответственности продавца, как уже было сказано выше, ему необходимо обеспечить себе особую страховую защиту в связи с его ответственностью за продукт. Он может уменьшить свою ответственность перед контрагентом посредством оговорок об освобождении от ответственности, однако, на такие оговорки нельзя ссылаться в отношении третьих лиц, не находящихся в каких-либо договорных отношениях с продавцом. Для продавца имеется еще одна возможность договориться с покупателем о возмещении стоимости такой компенсации, которую он может быть вынужден выплатить третьим лицам из-за пользования товаром покупателем. Однако если такие оговорки имеют далеко идущие последствия, они могут не приниматься во внимание как необоснованные в соответствии с общими принципами в рамках применимого национального права (см. также ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА с указанием на то, что считается "явно несправедливым", и аналогичное ограничение оговорок об освобождении от ответственности в ст. 8:109 Принципов Европейского контрактного права). Таким образом, представляется, что любая тщательно продуманная система, при которой продавец пытается обеспечить себе освобождение от ответственности посредством использования оговорок об "ограждении от ответственности" в ущерб интересам покупателя, может являться недостаточной защитой и, таким образом, в каждом случае, когда существует риск того, что проданная продукция может повлечь причинение ущерба имуществу, необходимо рассматривать возможность страхования ответственности за продукт.


3.6 Исключение и ограничение оговорок об освобождении от ответственности


Следует отметить, что ответственность продавца за ущерб является особенно строгой в отношении его ответственности за несоответствующий товар, поскольку освобождение от ответственности в соответствии со ст. 79 Венской конвенции 1980 г. связано с препятствием, не позволяющим продавцу исполнить его обязательство по поставке. Так, освобождение от ответственности невозможно в случае, если у продавца была возможность поставить соответствующий товар. Следовательно, даже если имеет место событие, которое, будучи неизвестным продавцу, повлияет на его производственный процесс (например, неожиданный перебой в подаче электроэнергии от внешних источников), это не является оправданием для продавца, вследствие этого поставившего товар с недостатками, если можно было получить соответствующий товар от его собственного источника поставок или на рынке. Следовательно, предусмотренное ст. 79 освобождение от ответственности, как правило, предоставляется только в случае продажи индивидуализированных товаров, которые не могут быть заменены продавцом другими товарами и, возможно, также, если целая категория проданных товаров такого вида подверглась бы воздействию неизвестного события перед поставкой.

В отношении событий, имеющих место во время нахождения товара в пути, для продавца также может оказаться невозможно повлиять на то, что может с ним случиться. В этом смысле такие события находятся вне контроля самого продавца. Однако в соответствии со ст. 79.2 Венской конвенции 1980 г. продавец также несет ответственность за "неисполнение третьим лицом, привлеченным им для исполнения всего или части договора", и это в рамках купли-продажи на условиях DAT, DAP и DDP также включает в себя неисполнение обязательств перевозчиками, привлеченными для исполнения договора. Таким образом, в отношениях со своим покупателем продавец в качестве защиты может ссылаться только на события, находящиеся вне контроля таких перевозчиков, и также только в том случае, если ему станет известно о таких событиях настолько поздно, что у него не будет возможности поставить замещающий товар вместо того, который мог быть поврежден и, следовательно, является несоответствующим.

В свете повышенной ответственности, возникающей у продавца, можно понять, почему ответственность за несоответствующий товар часто уменьшается посредством различных оговорок об освобождении и ограничении ответственности.

Часто продавец использует оговорки об освобождении от ответственности, которые также можно найти под привлекательным подзаголовком "гарантии". Такая практика или, скорее, порочная практика, отчасти объясняется еще одним важным элементом таких оговорок, а именно обязательством продавца в рамках гарантии устранить несоответствие. Так, продавец обычно обещает устранить такое несоответствие, как только он получит уведомление от покупателя. Это, однако, как правило, не предоставляет покупателю какого-либо средства защиты в дополнение к тем, которые фактически имеются у него в соответствии со ст 46.3 Венской конвенции 1980 г. Дополнительной целью оговорок о гарантиях может являться более или менее точное указание на то, каким именно образом продавец должен устранить несоответствие, и как должны быть распределены между продавцом и покупателем возникшие расходы. Хотя в соответствии со ст. 48.1 Венской конвенции 1980 г. продавец может устранить несоответствие только за "свой счет", предусмотренные договором оговорки зачастую содержат положение о том, что покупатель должен направить несоответствующий товар за свой счет и на свой риск продавцу, тогда как продавец после устранения несоответствия должен направить этот товар обратно покупателю на свой риск и за свой счет. Описанная сейчас система объясняется тем, что продавцу, в общем, сложно знать заранее, где может находиться товар в момент возникновения права на устранение недостатков. Благодаря этому оговорки иногда также предусматривают обязанность покупателя возместить продавцу любые транспортные расходы и потерю времени, возникающие при направлении персонала продавца к покупателю для устранения недостатков в товаре в помещениях продавца. Еще одной часто используемой альтернативой является возможность определить, что устранение продавцом недостатков зависит от конкретного местонахождения товара и что, если товар перемещается в другое место, любые дополнительные расходы должны оплачиваться покупателем (см., например, ст. 30 Orgalime S 2000).

При условии выполнения продавцом его обязательства устранить недостатки в соответствии с указанным выше, большинство содержащихся в договоре оговорок освобождают продавца от любой дополнительной ответственности, так что, фактически, все гарантии в отношении товара полностью исключаются. Тем не менее в некоторых случаях имеет место только исключение ответственности за некоторый вид убытков, например утрату или повреждение имущества, смерть или причинение вреда здоровью, упущенную выгоду, косвенный ущерб или так называемые непрямые убытки. Однако договоры с широким ограничением ответственности продавца в отношении несоответствия товаров зачастую также содержат специальную ответственность для него в случае просрочки (то есть в определенном процентном отношении от цены за часть просроченных товаров за каждую неделю просрочки, см. выше с. 161). В таких случаях может быть необходимым установить, подпадает ли требование покупателя под задержку или несоответствие, что не всегда является простым вопросом. Следует отметить, что Венская конвенция 1980 г. не проводит различия в этом отношении, поскольку право покупателя потребовать возмещение убытков применяется в равной степени, как к задержке, так и к соответствию товаров (ст. 45.1 в сравнении со ст. 74 - 77).

Попытка найти золотую середину была предпринята в разработанном ICC Типовом контракте купли-продажи. Во многих случаях для покупателя ситуация, когда он своевременно не получает товар или получает его своевременно, однако он не предоставляется в его распоряжение до того момента, пока продавец не устранит несоответствие, является более или менее аналогичной. Так, Типовой контракт в Разделе Б, ст. 11.3 предусматривает право покупателя на получение заранее оцененных убытков (liquidated damages) за каждую полную неделю просрочки, начиная с даты уведомления о несоответствии и заканчивая поставкой замещающего товара или устранения несоответствия с тем же процентом (0,5%) применительно к просрочкам и с совокупным максимальным процентом в 5% за просрочку в поставке и задержку в устранении несоответствия. Кроме того, покупатель после расторжения договора имеет право на возмещение убытков в размере, не превышающем 10% от цены несоответствующего товара (ст. 11.5). Если покупатель решает сохранить несоответствующий товар, он имеет право на получение разницы в цене, не превышающей 15% от договорной цены товара. В Разделе А, ст. 11 указывается, что покупатель может договориться с продавцом об увеличении вышеуказанных процентов или предусмотреть, что убытки должны компенсироваться каким-либо иным образом.

В Типовом контракте ICC купли-продажи освобождение продавца от ответственности за несоответствие также обусловлено эффективным устранением или исправлением несоответствия, либо поставкой замещающего товара. Если товар предназначен для перепродажи, то обычно недостаточно просто устранить его недостатки. Вместо этого альтернативой будет являться поставка замещающего товара. Полное освобождение продавца от ответственности будет особенно губительным для покупателя, если ему придется совершать покупку товара взамен. В таком случае это может обойтись ему существенно дороже, нежели просто уплата цены в рамках первоначальной купли-продажи товара. Как мы видели, у покупателя есть право требовать выплаты компенсации в связи с разницей между ценой сделки, совершенной взамен, и договорной ценой в соответствии со ст. 75 Венской конвенции 1980 г., а также возмещения любых дополнительных побочных убытков. Поскольку было бы неуместным или даже неразумным позволить покупателю нести бремя его экономических потерь в случае, если у него нет никакой иной приемлемой альтернативы, кроме как воспользоваться своим правом на расторжение договора, некоторые типовые проформы, такие как Orgalime S 2000, предусматривают, что в случае такого расторжения договора покупателю может быть выплачена компенсация, ограниченная определенным процентом от цены. В Orgalime S 2000 такой процент установлен в размере 15% от договорной цены (ст. 33 b; ср. Типовой контракт ICC международной купли-продажи, ст. 11.5, устанавливающая процент в размере 10%). Такое ограничение ответственности может также относиться к праву покупателя на уменьшение цены (см. Orgalime S 2000, ст. 33 а 15%; также 15% в Типовом контракте ICC международной купли-продажи, ст. 11.6).


4. Исполнение обязательств покупателем


4.1 Обязательство покупателя уплатить цену и определение цены


Основным обязательством покупателя является уплата цены за товар, хотя, как мы видели, его обязательство принять поставку может также быть важным по нескольким причинам. Цена обычно устанавливается в договоре купли-продажи и также может подлежать корректировке в связи с увеличением расходов или колебаниями валют (см. выше с. 66 об общепринятых оговорках, касающихся такой корректировки). Существуют особые оговорки для случаев, когда цена должна определяться после контроля веса в пункте назначения. Статья 56 Венской конвенции 1980 г. содержит особое положение на случай, когда стороны решили, что цена будет определяться на основании веса товара, но не указали, должна ли она относиться к весу нетто или брутто. Статья предусматривает в пользу покупателя, что в таком случае цена определяется по весу нетто. Как правило, место уплаты цены не имеет значения, поскольку эффективный перевод денежных средств может быть организован через международную банковскую систему. Тем не менее, в случае если могут возникнуть сложности из-за валютных ограничений или колебаний, место оплаты может иметь большое значение. В ст. 57 Венской конвенции 1980 г. предусматривается, что уплата цены должна быть произведена в месте нахождения коммерческого предприятия продавца (ст. 57.1.а), или если платеж должен быть произведен против передачи товара или документов - в месте их передачи (ст. 57.1. b). В случае возникновения дополнительных расходов для покупателя в ходе осуществления платежа из-за изменения продавцом своего местонахождения после заключения договора, ст. 57.2 предусматривается, что любое вызванное этим увеличение расходов покупателя относится на счет продавца. Место платежа также иногда является важным фактором, необходимым для определения юрисдикции.

Как было сказано выше (с. 32), в некоторых юрисдикциях договор может стать недействительным вследствие неопределенности, если в договоре не сказано ничего по поводу цены. Однако в большинстве юрисдикций договор продолжает оставаться в силе, по крайней мере, если возможно заполнить пробел, предположив, что стороны подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли (ст. 55 Венской конвенции 1980 г.). Если в договоре ничего не говорится о цене, это может объясняться тем, что стороны исходили из оплаты в соответствии с текущим прайс- листом продавца.

Как правило, оплата должна осуществляться таким образом, как указано в счете (invioce) продавца. В ст. 59 Венской конвенции 1980 г. предусматривается, что покупатель обязан уплатить цену в день, который установлен или может быть определен на основании договора, без необходимости какого-либо запроса или выполнения каких-либо формальностей со стороны продавца, в целях избежания необходимости направления формального напоминания для того, чтобы у покупателя не возникло просрочки платежа. Предположительно, счет продавца не должен рассматриваться как такая формальность. В любом случае, направление или передача продавцом счета покупателю, естественно, может рассматриваться как международный обычай в смысле ст. 9.2 Венской конвенции 1980 г., и в этом случае он отменяет положения ст. 59. Еще один вопрос, связанный со счетом, - это определить, могут ли считаться приемлемыми дополнительные или измененные условия в договоре. В частности, счета часто указывают, скорее, на другую процентную ставку в случае просрочки платежа (штрафные проценты), чем та, которая следовала бы из договора и применимого национального права. В таком случае дополнительные условия в счете утрачивают свой смысл, если только они не могут быть подкреплены какой-либо практикой, которая установилась во взаимоотношениях между сторонами (см. ст. 8.3 и 9.1 Венской конвенции 1980 г.).

В ст. 54 Венской конвенции 1980 г. предусматривается, что обязательство покупателя уплатить цену включает в себя принятие таких мер и соблюдение таких формальностей, которые могут требоваться согласно договору или согласно законам и предписаниям, для того, чтобы сделать возможным осуществление платежа. Это означает, что любое непринятие покупателем таких мер не только является так называемым предвидимым нарушением договора в смысле, указанном в ст. 71-73 Венской конвенции 1980 г., но также и совершенным нарушением договора. Если покупатель не выставляет документарный аккредитив в порядке, согласованном с продавцом как с бенефициаром, или не номинирует судно или перевозчика, то в случае, если платеж должен осуществляться после передачи товара на судно или перевозчику, это также является нарушением обязательства покупателя оплатить цену.


4.2 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов - публикация ICC UCP 600


Как уже было сказано выше (с. 58 и далее), продавец может различными способами защитить себя от неисполнения обязательств со стороны покупателя, например, посредством гарантии платежа по первому требованию или приостановления исполнения своих обязательств до тех пор, пока покупатель не произведет оплату против товара или товарораспорядительных документов. Тем не менее, в особенности в торговле сырьевыми товарами, для продавца общепринято использовать иной способ защиты, который предоставляет ему возможность получить оплату от банка, как правило, в его собственной стране, против представления документов в банк, согласованный обеими договаривающимися сторонами. В то же время покупатель может получить кредит от своего банка при условии использования банком товаров, находящихся в пути, в качестве обеспечения кредита до прибытия таких товаров в пункт назначения, или без такого условия. Данная система называется документарным аккредитивом (documentary credit), поскольку платеж должен производиться против предоставления документов, но аккредитив также может именоваться и letter of credit (L/C). Практика, связанная с данным методом оплаты и обеспечением, практически всегда основывается на так называемых Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов, в настоящий момент именуемыми UCP 600 (Публикация ICC N 600). По сравнению с защитой, доступной продавцу в силу его права не выдавать товар или товарораспорядительные документы до оплаты товара покупателем (см. ст. 58 Венской конвенции 1980 г.), документарный аккредитив предоставляет продавцу дополнительную защиту, заключающуюся в том, что ему не нужно ждать до тех пор, пока товар или документы будут предоставлены покупателю в пункте назначения и, тем самым, нести риск того, что покупатель не появится для принятия поставки; вместо этого продавец может получить оплату уже после отправки товара из страны экспорта, при условии, что он может представить надлежащие документы банку.

В случае достижения сторонами договоренности о выставлении документарного аккредитива покупателем в пользу продавца важно, чтобы они как можно точнее указали в своем договоре, какие документы продавец обязан представить в банк для получения оплаты. Однако для них также важно учитывать природу документарного аккредитива и воздерживаться от выдачи банку инструкций контролировать вопросы, связанные со сделкой между ними, которые, с точки зрения банка, не имеют ничего общего с документами, как таковыми. Для функционирования надлежащим образом, документарный аккредитив, как, впрочем, и все остальные виды коммерческих гарантий, должен, в принципе, являться отдельным от основной сделки (так называемая доктрина раздельности; UCP 600, ст. 4а). В противном случае банку, действительно, придется стать своего рода третейским судьей по разрешению споров между продавцами и покупателями, что приведет к задержке оплаты до такой степени, что данная услуга потеряет свою привлекательность. Из этого следует, что стороны в своем договоре должны указывать только такие документы, которые необходимы покупателю для того, чтобы обеспечить исполнение продавцом своего основного обязательства по передаче товара для перевозки или предоставлению его в распоряжение покупателя иным согласованным способом. Так, в ст. 4b UCP 600 указано, что "Банк-эмитент должен препятствовать любым попыткам приказодателя включить в качестве составной части аккредитива копии лежащего в его основе договора, проформы счета и других подобных документов".

Если в своем договоре купли-продажи стороны достигли соглашения в соответствии с тем, что было указано выше, покупатель обязан выставить документарный аккредитив в соответствии с условиями договора. Если покупатель не делает этого в согласованное время, это является нарушением его обязательства по оплате (см. ст. 54 Венской конвенции 1980 г.). Для продавца важно, чтобы покупатель выставил аккредитив в такое время, чтобы продавец мог удостовериться в том, что он соответствует условиям договора купли-продажи, подготовить документы и предоставить их в банк до истечения срока аккредитива. Поэтому обычно продавец требует от покупателя выставления аккредитива до какого-то конкретного момента времени (например, за 30 дней до согласованной даты поставки в соответствии со ст. 5.3 Типового контракта ICC международной купли-продажи).

Необходимые документы зависят от торгового термина, выбранного сторонами (см. ст. А8 Инкотермс 2010). В рамках купли-продажи на условиях CIF такие документы будут включать в себя счет, коносамент и страховой полис. Наряду с этим покупатель может захотеть убедиться в том, что товар соответствует договору купли-продажи, потребовав свидетельство об осмотре (см. выше с. 81 и далее об ограниченной ценности транспортных документов как доказательств фактического состояния товара). Конечно, транспортные документы имеют решающее значение и должны обладать такими характеристиками, чтобы продавец был лишен права контролировать распоряжение товаром в смысле ст. 58 Венской конвенции 1980 г., как только транспортные документы передаются банку. Для этой цели подходит коносамент, а также любой другой документ с безотзывными инструкциями о поставке товара поименованному лицу (см. выше с. 86 и далее о существенном различии между морской накладной с безотзывными инструкциями и без таковых).

В соответствии с UCP 600 по отношению к банку покупатель становится приказодателем, а продавец бенефициаром. Из UCP 600 следует, что банк ожидает получения полных и точных инструкций (ст. 6), и что он обязуется проверить документы для "определения того, составляют ли они по своим внешним признакам надлежащее представление" (ст. 14а). Однако банки не берут на себя никакой ответственности за подлинность документов или их юридические характеристики и, в частности, они не несут ответственности за проверку фактического состояния товара, то есть количества, веса, качества, упаковки или ценности. Следует принимать во внимание тот факт, что банки не интересуют основные сделки между продавцами и покупателями; их основное внимание сконцентрировано только на документах и ни на чем-либо еще. Так, банки не несут ответственности за исполнение обязательств продавцом по договору купли-продажи или исполнение обязательств грузоотправителями, перевозчиками, экспедиторами, страховщиками и другими лицами, участвующими в исполнении договора купли-продажи (ст. 34). Банки не интересуют какие-либо другие договоры, заключенные между приказодателем и бенефициаром, или между другими сторонами, даже если в документарном аккредитиве каким-либо образом содержится ссылка на такие договоры. Из ст. 4 UCP 600 следует, что документарный аккредитив представляет собой сделку, независимую от договора, на котором он может быть основан. При этом может возникнуть вопрос о том, а разумно ли для покупателя давать инструкции банку произвести оплату, если у него все равно сохраняется риск неполучения товара в соответствии с договором купли-продажи. Конечно, многое зависит от типа документов, которые банк должен собрать до производства платежа. Но как бы точно покупатель ни указывал необходимые документы, он тем не менее несет риск оказаться в ситуации, когда ему не останется ничего иного, как предъявить против продавца иск из нарушения договора. В самом худшем случае, как это имело место в некоторых случаях, он может обнаружить, что судно и товары, удостоверенные поддельным коносаментом, не существуют. В связи с этим представляется целесообразным еще раз повторить, что договор никогда не станет лучше самих договаривающихся сторон, и что покупатели должны быть осторожны в выборе партнеров по договору.

Поскольку покупатель должен, по крайней мере, быть защищен на основании документов, о сборе которых он дал распоряжения своему банку, из этого следует, что банки, несмотря на то, что их обязанность заключается в проверке документов "по внешним признакам" ("on their face"), должны строго выполнять такое обязательство (так называемая доктрина строгого соответствия). Или, как было сказано в известном английском деле: "Нет оснований для сбора документов, которые практически являются аналогичными, или которые подходят также, как и другие... если он (банк) поступает так, как ему говорят, то он в безопасности; если он отказывается сделать что-либо еще, он в безопасности; если он отклоняется от установленных условий, он поступает так на свой риск" (Equitable Trust Co. of New York v. Dawson Partners Ltd. (1927) 27 Ll.L.R. 49 at p. 52). Банки, действующие так, как это требуется согласно доктрине строгого соответствия, иногда могут подвергаться критике со стороны своих клиентов за то, что являются слишком придирчивыми при указании на расхождения, которые не имеют значения или имеют небольшое значение, однако, это, как представляется, является неизбежным следствием, которое вытекает из самого характера данной услуги. На практике, однако, тщательный контроль со стороны банков приводит к тому, что в значительном числе случаев документы не точно соответствуют данным инструкциям. Одной из основных целей пересмотра в 2007 г. предыдущих правил UCP 500, в результате которого были приняты UCP 600, являлось уменьшение количества отказов по аккредитивам. В большинстве случаев банк может получить согласие приказодателя на то, что документы с незначительными или, предположительно, не имеющими отношения к делу расхождениями, принимаются. Тем не менее если банк-плательщик информирует банк-эмитент, а тот банк, в свою очередь, спрашивает об этом у приказодателя, вполне может быть, что приказодатель воспользуется ситуацией, попросив скидку от цены или иные выгоды от продавца. В случае отсутствия времени для общения с банком-эмитентом и приказодателем банк-плательщик, тем не менее, может осуществить платеж "с оговоркой" ("under reserve"), в особенности, если бенефициар является уважаемым клиентом банка. Если приказодатель правомерно жалуется на такое расхождение после того, как оплата была произведена, банк может потребовать возмещения его выплаты бенефициаром.

Договорные отношения в рамках документарного аккредитива достаточно сложны. Во-первых, договорные отношения существуют между приказодателем и банком, согласившимся открыть кредит в пользу бенефициара. Инструкции банку могут быть отзывными или безотзывными. Если в инструкции банку четко ничего не сказано в этом отношении, инструкция считается безотзывной (ст. 2, содержащая определение "аккредитива" и ст. 3). Если договор купли-продажи возлагает на покупателя обязательство открыть документарный аккредитив, а покупатель, тем не менее, обращается в банк с просьбой открыть отзывный аккредитив, это представляет собой нарушение обязательства покупателя по оплате (ст. 54 Венской конвенции 1980 г.). Это, однако, не интересует банк, который должен лишь следовать данным ему инструкциям и, таким образом, должен будет соблюдать требование покупателя о возможности отзыва. В этой связи для продавца важно как можно раньше убедиться в том, что инструкции банку совпадают с условиями договора.

Следующий этап после того, как документарный аккредитив был выставлен, наступает, когда банк-эмитент дает инструкции другому банку об извещении бенефициара. На основании такой инструкции между банком-эмитентом и авизующим банком возникает договорное отношение. Тем не менее последний банк не имеет никакой отдельной обязанности перед бенефициаром по оплате, поскольку он действует лишь в соответствии с инструкциями банка-эмитента. Однако посредством извещения авизующим банком бенефициара об открытии документарного аккредитива в его пользу устанавливается договорное отношение между ним и банком-эмитентом. Договорное отношение между авизующим банком и бенефициаром устанавливается только в случае подтверждения таким банком аккредитива (ст. 9 а). При авизовании аккредитива авизующим банком бенефициар, в первую очередь, требует оплаты от подтверждающего банка, но, если такая оплата не производится, он обращается в банк-эмитент, поскольку оба банка несут перед ним солидарную ответственность по оплате. Практика получения подтверждения документарных аккредитивов, как было сказано выше, может быть особенно уместной в том случае, когда продавец имеет основания ожидать возникновения проблем в стране, в которой аккредитив был выставлен. Если, например, банк-эмитент не сможет возместить сумму банку, подтвердившему аккредитив, в результате правительственного запрета, такой правительственный запрет может являться освобождением от ответственности для банка-эмитента, но не будет доступен подтверждающему банку, если только такой правительственный запрет не помешает также и подтверждающему банку осуществить оплату.

Аккредитив должен указывать истечение срока для представления документов и место для представления документов (ст. 6).

Как уже было сказано, традиционно коносамент являлся наиболее важным документом в сделках с участием документарного аккредитива. Только в версии UCP 1983 г. другие документы стали приниматься для морской перевозки. В любом случае, из документа должно следовать, что он был выдан перевозчиком или поименованным агентом от лица перевозчика, и что такой перевозчик получил товары для перевозки.

В ст. 21 UCP 600, посвященной необоротной морской накладной, несколько раз подчеркивается, что покупателю важно не принимать морскую накладную, если только из документа не следует, что продавец лишен права распоряжаться товаром, и банку-эмитенту были даны соответствующие инструкции, поскольку в UCP 600 не проводится различия между морскими накладными, содержащими или не содержащими безотзывные инструкции перевозчику поставить товар указанному грузополучателю. Таким образом, покупатель должен дать определенные инструкции банку требовать предоставления морской накладной с безотзывными инструкциями поставить товар лицу, указанному в качестве грузополучателя/получателя.

UCP 600 также содержат специальные положения в отношении мультимодальных транспортных документов (ст. 19), документов воздушной перевозки (ст. 23), транспортных документов на перевозку автомобильным и железнодорожным транспортом, а также документов на перевозку по внутренним водным путям (ст. 24), и документов на перевозку курьерской или почтовой службой (ст. 25).

В отношении коносаментов предусматривается, что, если не согласовано иное, поставка товара на борт судна должна подтверждаться коносаментом (бортовой коносамент, ст. 20 а.ii.). Как уже было сказано в главе, посвященной торговым терминам FAS, FOB, CFR и CIF (с. 137 и далее), поручни судна традиционно понимались как разделительная линия между функциями, расходами и рисками продавца и покупателя. Следовательно, можно понять, что бортовой коносамент, а не коносамент на товар, принятый для отгрузки, указан в качестве основного правила в UCP 600. Если продавец после передачи товара перевозчику получил коносамент на товар, принятый для отгрузки, он может быть преобразован в бортовой коносамент посредством указания на то, что товар был погружен на борт. Также обычно выдается несколько оригиналов коносаментов, и в таком случае требуется, чтобы покупатель обеспечил наличие у себя всех оригиналов, так чтобы у него не было риска конкурировать с другими владельцами коносаментов. В связи с этим UCP 600 предусматривают, что в случае выдачи более одного оригинала коносамента банку необходимо предоставить полный комплект (ст. 20 а.iv).

Гаагские правила и Гааго-Висбийские правила, относящиеся к морской перевозке товаров, все еще занимают положение господствующих правовых актов (см. ниже с. 225 и далее относительно Конвенции ООН о морской перевозке грузов 1978 г., так называемые Гамбургские правила). Согласно Гаагским правилам 1924 г. сфера действия обязательных правил, касающихся взаимоотношений между перевозчиком и грузополучателем, ограничивается случаями, когда был выдан коносамент или аналогичный товарораспорядительный документ (ст. 1 b Гаагских правил). Это объясняет, почему UCP 1983 предусматривали, что банки не должны принимать транспортный документ, который "указывает, что он регулируется чартер-партией" ("indicates that it is subject to a charterparty") (ст. 26 c.i.). Данное утверждение являлось сложным для толкования и в этой связи было заменено положением, касающимся коносаментов на условиях чартер-партии (ст. 22). Однако покупатель должен обеспечить, чтобы коносамент на условиях чартер-партии предоставлял ему, по крайней мере, те же права в отношении перевозчика, что и коносамент в рамках Гаагских правил.

Особая проблема возникает в случае, если документарный аккредитив предусматривает запрет перевалки грузов. Такие инструкции банку являются общепринятыми, поскольку перевалка может подвергнуть товар рискам, связанным с дополнительной погрузкой-разгрузкой груза, а в худшем случае товар может быть утерян или остаться в месте планируемой перевалки. Если инструкции не содержат запрета перевалки, банки могут принимать транспортные документы, в которых указывается, что перевалка будет иметь место, но только в том случае, если вся перевозка охватывается указанным транспортным документом (например, сквозным коносаментом). Это является важным принципом так называемого непрерывного документарного покрытия (ст. 19 c.i. и 20 c.i.).

В случаях, когда товар должен перевозиться контейнерами или так называемыми трейлерными перевозками, возникают особые проблемы. Тот факт, что контейнер, грузовик, прицеп, полуприцеп или железнодорожный вагон поднимается на борт судна или заезжает на паром после предшествовавшей этому перевозке по суше, не означает, что осуществляется "перевалка" ("transshipment") грузов, как таковых, поскольку они продолжают оставаться в контейнере или в транспортном средстве. В каком-то смысле судно или паром в случае транспортных средств, заезжающих и съезжающих с него, может рассматриваться как мост через реку. Предположительно, это не тот тип "перевалки", который интересует покупателей. UCP 600 содержат особые положения для случаев, когда товар должен перевозиться в контейнерах или на прицепах, или баржах. В таких случаях, даже если инструкции банку содержат запрет на перевалку, банки принимают документы, свидетельствующие о том, что может иметь место перевалка контейнера, прицепа или баржи, однако всегда при условии, что документом охватывается все перевозка (ст. 20 c.ii., 21 c.ii., 23 c.ii., 24 e.ii). Тот же принцип применяется к мультимодальным транспортным документам (19 c.ii.). Наряду с этим также предусматривается, что банки, несмотря на запрет перевалки, могут принимать такие документы, которые в напечатанном тексте предоставляют перевозчику право осуществлять перевалку грузов в определенных случаях, так называемые "оговорки о перевалке" ("transhipment clauses"). Поскольку практически все транспортные документы включают такие оговорки о перевалке, запрет банкам принимать такие документы в противном случае полностью свел бы на нет всю идею документарного аккредитива.

Как было указано выше, посредством документарного аккредитива покупатель получает адекватную гарантию того, что продавец исполнил свое основное обязательство по передаче товара для транспортировки покупателю. В большинстве юрисдикций это дополнительно подкрепляется обязательным для исполнения обязательством перевозчика удостовериться в том, что товар не имеет видимых внешних повреждений и находится в исправном состоянии (однако во многих случаях это может быть невозможным, например, когда товары были уложены в контейнер иным лицом, нежели перевозчик, см. с. 81 выше).

Если перевозчик при осмотре товара замечает, что он не соответствует описанию в коносаменте, он обязан сделать соответствующую отметку в транспортном документе. В таком случае транспортный документ считается "нечистым" ("unclean"). В соответствии со ст. 27 UCP 600 банк не будут принимать такой транспортный документ, если только в инструкциях банку четко не сказано, что пометки такого рода, внесенные в транспортный документ, являются приемлемыми (это может иметь место, например, когда товар должен перевозиться в "подержанных бочках" ("used drums"), о чем в таком случае должна быть сделана пометка в транспортном документе, который должен быть принят банком). На деле, определение "чистого транспортного документа" в ст. 27 UCP 600 предусматривает, что чистым является документ, "не содержащий оговорок или пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара или упаковки". Вопрос о том, что один лишь факт того, что наличие отметки о "подержанных бочках" в транспортном документе не является такой прямой констатацией дефектного состояния товара или упаковки, является спорным. Тем не менее, безусловно, сторонам целесообразно давать банку четкие инструкции в этом отношении. Иногда в инструкциях банку говорится о том, что документ должен быть "чистым". Это, однако, никак не сказывается на обязательстве банка отказывать в приеме "нечистых" транспортных документов в соответствии со ст. 27 UCP 600. Несмотря на вышеприведенное определение "чистого транспортного документа", содержащегося в ст. 27 UCP 600, часто возникают споры о значении различных отметок в транспортных документах. Стоит ожидать, что банки не склонны толковать сомнения в пользу продавца и что они будут отказывать в приеме документов, содержащих оговорки в отношении товара, если только покупатель заранее не дал банку инструкций принимать такие документы или не согласится с этим впоследствии.


4.3 Отказ покупателя сотрудничать или принять поставку


Сотрудничество покупателя может иметь для продавца большое значение в нескольких отношениях. Венская конвенция 1980 г. в ст. 60 устанавливает обязательство покупателя принять поставку, проводя различие между такими действиями, которых можно было разумно ожидать от него для того, чтобы позволить продавцу осуществить поставку, с одной стороны, и принятием товара, с другой стороны. В качестве примера действия, которое очевидно, требуется для того, чтобы обеспечить продавцу возможность осуществить поставку, можно упомянуть обязательство покупателя номинировать судно в рамках торговых терминов FAS и FOB. Если покупатель не номинирует судно, это является очевидным нарушением договора и, как было сказано, также может рассматриваться как невыполнение его обязательства по оплате в случае, когда документарный аккредитив в рамках купли-продажи на условиях FOB предусматривает необходимость предоставления продавцом бортового коносамента, который, естественно, становится недоступным, если покупатель не номинирует судно. В таком случае право продавца на предъявление к покупателю требований в связи с убытками может являться слабым утешением, если покупатель является недоступным или становится банкротом. Таким образом, в данном случае продавец может иметь искушение отойти от терминов FAS или FOB и самому заключить договор перевозки и, тем самым, получить коносамент, необходимый для получения платежа в рамках документарного аккредитива. Тем не менее продавец может сослаться на то, что он просто выполнил свою общую обязанность по принятию мер для уменьшения своих убытков, и в любом случае продавец может быть готов к принятию риска, связанного с получением коносамента в соответствии с указанным выше, и ограничить свои риски требованием к покупателю компенсировать сумму, которую он уплатил перевозчику.

Хотя продавец может также считаться успешно выполнившим свое обязательство по поставке, когда покупатель не появляется для принятия товара, как, например, в случае, когда продавец обязан просто предоставить товар в распоряжение покупателя в своем помещении или в каком-либо ином конкретном месте, непринятие поставки покупателем может послужить причиной возникновения значительных неудобств. При условии, что товар был должным образом индивидуализирован, риск утраты или повреждения товара переходит на покупателя в соответствии с правилами Инкотермс (см. выше с. 120 и далее), как только товар был передан в его распоряжение, и в любом случае, когда покупатель совершает нарушение, не принимая поставку (ст. 69.1 Венской конвенции 1980 г.). Тем не менее продавцу, столкнувшемуся с иском о возмещении убытков против несостоятельного покупателя, может потребоваться застраховать товар и, тем самым, понести расходы, которые позднее могут быть возмещены или не возмещены покупателем. В частности, дополнительные расходы могут возникнуть в связи с хранением товара или, в худшем случае, демереджем, подлежащим уплате перевозчику в случае, если транспортное средство не было освобождено от товара. Следует особенно отметить, что у покупателя сохраняется обязанность принять товар с транспортного средства в рамках терминов группы С (см. выше с. 98). Также и в рамках некоторых терминов группы D сотрудничество покупателя может быть необходимым, когда продавец поставляет товар, который готов для выгрузки покупателем с прибывшего транспортного средства (DAP и DDP). Хотя Венская конвенция 1980 г. не рассматривает в отдельности обязательство покупателя принять поставку в только что упомянутых ситуациях, непринятие поставки может являться нарушением договора, за которое покупатель будет нести ответственность согласно Венской конвенции 1980 г., в частности, в виде компенсации убытков в связи с любыми дополнительными расходами, понесенными продавцом.

В случаях, когда товар не существует в момент заключения договора, а должен быть произведен, сотрудничество покупателя может потребоваться для целей производства, например в виде поставки комплектующих или материалов или предоставления чертежей или технического ноу-хау. В таких случаях отказ покупателя оказывать содействие может воспрепятствовать продавцу в изготовлении им товара по договору. В ст. 65 Венской конвенции 1980 г. содержится положение, имеющее целью помочь продавцу, однако оно ограничивается случаями, когда покупатель не исполняет своего обязательства по договору определить "форму, размеры или иные данные, характеризующие товар". Однако продавец может без ущерба для других прав, которые могут у него иметься, составить отсутствующую спецификацию сам. В таком случае спецификация продавца должна соответствовать требованиям покупателя, которые могут быть ему известны. Во многих случаях для продавца не представляется возможным воспользоваться средством защиты, предусмотренным ст. 65 Венской конвенции 1980 г., поскольку товар может быть такого рода, что обязательной будет являться спецификация, составленная исключительно покупателем, и никем иным. В других случаях, когда отсутствующая спецификация покупателя, возможно, связана с несущественными вопросами, продавец может составить такую спецификацию сам. В таком случае он должен проинформировать покупателя о деталях своей спецификации и согласно ст. 65.2 установить разумный срок, в течение которого покупатель может изготовить иную спецификацию. Если после получения такого сообщения покупатель не изготавливает спецификацию в установленный срок, спецификация, составленная продавцом, становится обязательной для исполнения.


4.4 Нарушение покупателем дополнительных обязательств


Согласно условиям договора купли-продажи покупатель может иметь ряд обязательств наряду с теми, которые указаны в ст. 60, по совершению им всех таких действий, для того, чтобы позволить продавцу осуществить поставку, и по принятию товара. В договорах, связанных с высокотехнологичной продукцией, часто предусматривается, что покупатель не может использовать информацию, касающуюся товара, в иных целях, кроме предусмотренного договором использования товара, как такового, и что он не может раскрывать такую информацию третьим лицам. Использование товара, который предназначается для военных целей, часто ограничивается только покупателем, которому запрещается перепродавать его другим лицам. Это может являться требованием в соответствии с действующими нормами в стране экспорта. Договор, предоставляющий покупателю исключительное право продавать товар на определенном рынке - так называемое эксклюзивное дистрибьюторство (sole distributorship), в некоторых случаях также запрещает покупателю продавать товары за пределами такого рынка, нарушая, тем самым, аналогичные права эксклюзивных дистрибьюторов, сбывающих продукцию за пределами "территории" ("territory") покупателя. Несмотря на то, что такие соглашения могут являться запрещенным ограничением торговли в рамках Договора государств - членов Европейского союза или конкурентного законодательства, могут применяться так называемые категорийные изъятия (block exemption) при условии, что эксклюзивный дистрибьютор не контролирует значительную часть рынка. Если обязательство не перепродавать товар допускается применимым конкурентным законодательством, совершенная покупателем перепродажа будет составлять нарушение договора купли-продажи. Часто условия договора, касающиеся обязательств покупателя не перепродавать товар и воздерживаться от использования продукции в целях, отличных от предусмотренных договором, и раскрытия коммерческой тайны, содержат довольно жесткие санкции в случае их нарушения, такие как, например, обязательство выплатить определенную сумму продавцу. В данном контексте для продавцов важно помнить, что так называемые оговорки о штрафе (penalty clauses) не действуют в рамках общего права в Англии и Соединенных Штатах, если только они не согласованы как оговорки о заранее оцененных убытках, направленные на заблаговременную оценку убытков, возникающих из нарушения договора. В отсутствие таких специальных условий договора применяется формула, содержащаяся в ст. 74 Венской конвенции 1980 г. (см. с. 158 и далее), поскольку ст. 61.1 касается невыполнения покупателем любого из его обязательств по договору (то же самое действует и в отношении нарушения продавца согласно ст. 45.1).


4.5 Право продавца требовать от покупателя уплаты цены


В ст. 62 Венской конвенции 1980 г. предусмотрено, что продавец может потребовать от покупателя уплаты цены, принятия поставки или исполнения им других обязательств, если только продавец не прибег к средству правовой защиты, не совместимому с таким требованием. Тот факт, что продавец может потребовать от покупателя исполнение его обязательств, не должен казаться странным. Тем не менее основная цель данного положения состоит в том, чтобы убедиться, что договор остается в силе и не будет расторгнут автоматически (ipso facto) в случае, если неисполнение покупателем обязательства составляет существенное нарушение, дающее право продавцу расторгнуть договор. Но если он расторгает договор, это означает, что он прибег к средству правовой защиты, не совместимому с требованием о том, что покупатель должен исполнить договор.

Несмотря на это, право продавца потребовать от покупателя уплаты цены, касающееся, естественно, полной цены, вызывает дополнительный вопрос о том, может ли покупатель, направив продавцу уведомление о том, что он не хочет принимать поставку, заменить свое обязательство по уплате договорной цены выплатой компенсации продавцу в целях сохранения экономической выгоды для продавца, на которую он имел право рассчитывать по договору. Такая точка зрения может иметь особенно важное значение в случае, когда договор касается товара, подлежащего изготовлению в соответствии со специальными требованиями покупателя, таким образом, что ни продавец, ни покупатель не смогут найти какого-либо другого рынка для совершения продажи взамен или использования такого товара после его изготовления. Если для покупателя важно избежать обязательства по уплате договорной цены за такой товар в свете того факта, что он не будет удовлетворять его целям, может представляться уместным потребовать от продавца остановить изготовление такого товара и, тем самым, оказать содействие продавцу в уменьшении убытков, которые возникли бы из осуществления договора. В случае совершения покупателем предвидимого нарушения договора посредством направления продавцу уже после завершения изготовления товара прямого уведомления о своем намерении не принимать поставку товаров, представляется, что в соответствии со ст. 77 Венской конвенции 1980 г. у продавца возникнет обязанность пойти навстречу покупателю, но только при условии, что продавец будет освобожден от ответственности и получит адекватную компенсацию, которая позволит ему сохранить прибыль, ожидаемую от договора. Однако если для продукции после того, как она будет произведена, будет иметься рынок сбыта, продавец может с таким же успехом продолжить производство продукции и затем договориться о продаже взамен (ср. право продавца в соответствии со ст. 88 Венской конвенции 1980 г. продать товар в случае необоснованной задержки покупателя в принятии товара). Оценка размера компенсации, выплачиваемой покупателем продавцу в вышеуказанной ситуации, может привести к значительным сложностям. В целях сохранения предусмотренной договором экономической выгоды для продавца, как правило, будет разумно потребовать от продавца уплаты договорной цены за вычетом суммы, которую продавец сэкономил или должен был сэкономить в результате требования покупателя о прекращении исполнения договора.


4.6 Право продавца расторгнуть договор в случае нарушения со стороны покупателя


Точно так же, как покупатель может расторгнуть договор в случае нарушения со стороны продавца, продавец может расторгнуть договор в связи с нарушением со стороны покупателя. Это следует из содержащегося в ст. 64.1.а Венской конвенции 1980 г. указания на концепцию существенного нарушения договора (ссылка на ст. 25). Аналогичным образом продавец может установить дополнительный срок для исполнения обязательства покупателем (ст. 63.1), и если покупатель не исполняет в течение дополнительно установленного срока своего обязательства уплатить цену или принять поставку товара, или заявляет о том, что он не сделает этого, продавец может расторгнуть договор. При оценке того, имеет ли место существенное нарушение, необходимо, как указано выше (с. 153 выше) установить, являлось бы нарушение при обычных обстоятельствах настолько важным, что у продавца была бы возможность заявить о расторжении договора. Но иногда также требуется принимать во внимание конкретные обстоятельства для того, чтобы учитывать индивидуальные потребности продавца в получении быстрой оплаты и возможности покупателя знать об этом в момент заключения договора. Такая ситуация может возникнуть, если покупателю известно о том, что продавцу, в свою очередь, необходим быстрый платеж для обеспечения поставок или получения услуг от третьих лиц.

В случае если покупатель вовремя не уплатил цену, продавец утрачивает свое право расторгнуть договор, если только он не сделал этого до того, как ему стало известно о том, что исполнение было произведено, по той причине, что продавец, если только он не хочет избежать невыгодной сделки, не имеет оснований для расторжения договора, если он получил оплату в соответствии с договором. Если, однако, покупатель фактически произвел оплату, но продавец не знает о ней, он все равно будет иметь возможность расторгнуть договор и организовать продажу взамен для того, чтобы обеспечить себе получение привлекательного предложения от другого потенциального покупателя. В некоторых юрисдикциях, например в соответствии со скандинавскими законами о купле-продаже товаров, у продавца, который утрачивает свое право на расторжение договора, если покупатель фактически произвел оплату товаров, не имеется такой возможности. Считается, что знание продавца о такой оплате не имеет значения. В отношении других нарушений, кроме задержки исполнения покупателем своих обязательств, например, нарушения обязательств, которые являются акцессорными по отношению к его обязательству оплатить и принять поставку товара, продавец утрачивает право на расторжение договора, если только он не делает этого в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении, или после истечения дополнительного срока, установленного продавцом для исполнения покупателем его обязательства.


4.7 Право продавца на получение процентов за просроченный платеж и убытки


Обычно, когда покупатель исполняет свои обязательства по оплате, но делает это слишком поздно, продавец получает право на получение процентов, начиная с момента, когда платеж должен был быть осуществлен, и до момента фактического получения такого платежа - так называемые проценты за просроченный платеж (default interest). В ст. 78 Венской конвенции 1980 г. предусмотрено, что если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы. Однако процентная ставка не указывается по той очевидной причине, что она является различной в зависимости от валюты договора и применимого права (в некоторых государствах взимание процентов вообще не допускается). В некоторых случаях процентная ставка для расчета платежа за просрочку может указываться в применимом национальном законодательстве, однако может оказаться абсолютно неуместным использовать ставку, применяемую к платежам в национальной валюте, к платежам в иностранной валюте. В ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА предусматривается, что процентная ставка должна составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа, либо, если такая ставка отсутствует в этом месте, то такую же ставку в государстве валюты платежа. В отсутствие такой ставки в любом из этих мест в качестве процентной ставки должна применяться соответствующая ставка, установленная законом государства валюты платежа. В отсутствие специального соглашения в договоре купли-продажи о ставке по просроченным платежам, вышеуказанное положение Принципов УНИДРУА представляется вполне разумным, поскольку во избежание выплаты недостаточной или чрезмерной компенсации стороне, имеющей право на получение платежа, процентная ставка должна обязательно рассчитываться, исходя из валюты платежа.

Следует отметить, что закрепленное в Венской конвенции 1980 г. положение, касающееся процентов по просроченным платежам, отнесено не к разделу, посвященному ущербу, а, к особому Разделу III. В Венской конвенции 1980 г. отсутствует явное указание, на то, может ли сторона, ответственная за выплату процентов за просроченный платеж, избежать данного обязательства в случае, если что-то помешало ей осуществить такую выплату, например, валютные ограничения. Данная неопределенность, однако, устраняется прямым предписанием в Принципах УНИДРУА (ст. 7.4.9, подраздел 1), в котором указывается, что выплата процентов за просроченный платеж должна быть осуществлена, независимо от того, освобождается ли сторона от ответственности за неосуществление оплаты. Иная норма привела бы к обогащению должника, поскольку в большинстве случае он продолжал бы сам получать проценты на сумму, выплатить которую ему что-то помешало. Другими словами, можно сказать, что, как часто констатируется, проценты никогда не спят.

Несмотря на то, что как было продемонстрировано, проценты не должны рассматриваться в качестве убытков, они, тем не менее, представляют собой компенсацию, уплачиваемую стороне, имеющей право на получение выплаты, таким же образом, как и в случае с убытками. В связи с этим возникает вопрос о том, может ли требование о возмещении убытков предъявляться наряду с процентами за просроченный платеж. Это прямо регламентируется ст. 78 Венской конвенции 1980 г., в которой говорится, что право на взыскание процентов осуществляется без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут возникнуть в результате нарушения. Тем не менее, как правило, отсутствие средств у продавца в результате просрочки платежа может быть возмещено таким образом, чтобы избежать экономических потерь из-за упущенных коммерческих возможностей или иначе. Однако возмещение убытков в качестве дополнительной компенсации продавцу может быть целесообразным в том случае, если он имеет право на получение оплаты в иностранной валюте, и курс такой валюты снижается по сравнению с курсом его национальной валюты таким образом, что он теряет те выгоды, которые он имел бы, если бы вовремя получил платеж. Поскольку это является таким видом убытков, которые в соответствии с формулой предвидимости, содержащейся в ст. 74 Венской конвенции 1980 г., нарушившая сторона, по крайней мере, должна была предвидеть в качестве возможного последствия нарушения обязательства по оплате, они должны быть компенсированы. Еще одним случаем, когда сторона, нарушившая обязательство по оплате, может быть обязана возместить убытки, это ситуация, когда ей известно об особой необходимости стороны, имеющей право на получение платежа, получить такой платеж своевременно или получить средства в целом. Такая ситуация может возникнуть, когда продавцу нужны деньги для того, чтобы расплатиться со своими поставщиками или другими лицами, привлеченными к исполнению договора купли-продажи. В качестве исключения покупателю может быть также известно о том, что продавец полностью зависит от оплаты для того, чтобы иметь возможность заключить конкретную сделку или выполнить обязательства, имеющие для него большое значение. Такие особые обстоятельства, как те, что были сейчас упомянуты, должны являться возможными для предвидения нарушившей стороной в момент заключения договора для того, чтобы привлечь ее к ответственности за возмещение убытков в результате неосуществления платежа (ст. 74 Венской конвенции 1980 г.). Недостаточно одного того факта, что после заключения договора она может узнать о таких особых обстоятельствах, указывающих на важность своевременного платежа, хотя нарушившая свое обязательство сторона, вероятно, может быть привлечена к ответственности за отсутствие содействия стороне, затронутой нарушением, когда после заключения договора ей становится известно о таких обстоятельствах (ср. также по этому вопросу общую обязанность по уменьшению убытков в соответствии со ст. 77, которая, однако, применяется только в отношении стороны, затронутой нарушением, а не нарушившей стороны).

Когда продавец расторгает договор вследствие неосуществления покупателем оплаты в надлежащий срок, - что он, как правило, делает в тех случаях, когда время имеет существенное значение, и у него есть право расторгнуть договор для того, чтобы быстро совершить продажу взамен и обезопасить себя от возможного падения цен на рынке, - его право на возмещение убытков со стороны не выполнившего свое обязательство покупателя имеет особо важное значение. Такая ситуация предусмотрена ст. 75 Венской конвенции 1980 г. Если продажа взамен осуществляется разумным образом и в разумный срок после расторжения договора, продавец может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные убытки, которые могут быть взысканы на основании ст. 74. В некоторых случаях вышеуказанная разница в цене может являться недостаточной для возмещения убытков продавцу, в частности, когда его возможности по поставке товара на рынок превышают рыночный спрос на его продукцию. Каждая продажа в таком случае представляет выгоду для продавца, которую он теряет, поскольку он мог продать бы другой товар из своих запасов вместо того, который он может продать по сделке взамен. В таких случаях продавец предпочтет просто предъявить требование о возмещении упущенной выгоды в соответствии с принципами, изложенными в ст. 74 Венской конвенции 1980 г. Даже если продажи взамен не было, продавец может получить компенсацию, соответствующую разнице между договорной ценой и текущей ценой, существующей на проданные товары в момент расторжения договора (ст. 76 Венской конвенции 1980 г.).

В то время как не предусматривается никакого освобождения от ответственности, предоставляющего возможность избежать исполнения обязательства по уплате процентов за просроченный платеж, аналогичное освобождение от ответственности, тем не менее, доступно для обеих сторон в соответствии с общим правилом об освобождении от ответственности, закрепленным в ст. 79 Венской конвенции 1980 г. (объяснение см. на с. 162 и далее). Тем не менее следует отметить, что, несмотря на то, что исполнению обязательств продавцом может препятствовать целый ряд событий, довольно редко происходит так, чтобы какое-либо препятствие, находящееся вне контроля покупателя, мешало ему исполнить его обязательство по оплате. Тем не менее такие препятствия могут возникать в исключительных случаях, например, непредвиденные валютные ограничения, введенные государством, трудовые волнения или сбои в работе средств связи, которые парализуют банковскую систему. Во многих случаях, однако, такие препятствия возможно предвидеть еще в момент заключения договора и тогда освобождение от ответственности в соответствии со ст. 79 не предоставляется. Покупатель может также иметь возможность выполнить свое обязательство по оплате, даже если использование обычных платежных механизмов затруднено, например, если он имеет свои денежные средства в странах, отличных от тех, что оказались затронутыми вышеуказанными событиями. В таком случае освобождение от ответственности покупателю также не предоставляется, поскольку он мог бы избежать такого препятствия или преодолеть его или его последствия в смысле, указанном в ст. 79.1. Так или иначе любое обстоятельство, препятствующее покупателю в осуществлении платежа, действует только в течение срока, на протяжении которого существует такое обстоятельство (ст. 79.3). Также если покупатель не исполняет своего обязательства, он должен уведомить продавца о таком препятствии и его влиянии на его способность осуществить платеж. Если он не делает этого, у него возникает обязанность возместить убытки продавцу, возникшие в результате неполучения такого уведомления (см. выше по вопросу об ограниченной возможности для продавца получить возмещение убытков в дополнение к процентам за просроченный платеж).


5. Предвидимые нарушения договора


5.1 Право приостановить исполнение обязательств


Как уже было сказано выше, право стороны приостановить исполнение своих обязательств может являться эффективным средством правовой защиты, когда становится очевидно, что другая сторона не исполнит существенной части своих обязательств. Это может зависеть от серьезного изъяна в ее способности исполнить обязательство или в ее платежеспособности или поведении при подготовке к исполнению или в процессе исполнения договора. Средство правовой защиты доступно как покупателю, так и продавцу. В отношении приостановления исполнения обязательств продавцом средство правовой защиты, как правило, фигурирует под заголовком "задержка груза в пути". В ст. 71.1 Венской конвенции 1980 г. содержится общее правило, касающееся приостановления исполнения обязательств, тогда как право продавца задержать товар в пути рассматривается, в частности, в ст. 71.2. В данной статье указывается, что, несмотря на то, что продавец мог уже отправить товар до того, как ему стало известно о риске невыполнения со стороны покупателя, он может воспрепятствовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар. Как уже было сказано выше (с. 54), имеющееся у продавца право задержки груза в пути возникает в рамках договора купли-продажи в случае выполнения требований основного правила, закрепленного в ст. 71.1, и ipso facto не распространяется на то, чтобы возлагать обязательства на перевозчиков по отступлению от обычной процедуры поставки товара по договору перевозки. Напоминание об этом сделано в конце ст. 71.2.

Сторона обязана продолжать исполнение своих обязательств и воздерживаться от их приостановления, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии своего исполнения. Для того, чтобы данное положение являлось действительным, ст. 71.3 предусматривает обязанность стороны, приостанавливающей исполнение, незамедлительно уведомить об этом другую сторону.


5.2 Право расторгнуть договор в случае предвидимого нарушения


В исключительных случаях для стороны может быть важным расторгнуть договор не только в случае уже произошедшего нарушения договора, но и до этого, когда можно с определенностью ожидать существенного нарушения договора. Так, в ст. 72.1 предусматривается, что у стороны имеется право заявить о расторжении договора в случае, если "до установленной для исполнения договора даты становится ясно, что одна из сторон совершит существенное нарушение договора". К словам "очевидно" не стоит относиться с легкостью. Не принимается ничего иного, кроме определенности. На практике, практически невозможно узнать, может ли благодаря какому-либо счастливому случаю сторона, обнаруживающая признаки того, что будет являться виновной в существенном нарушении договора, тем не менее, успешно исполнить договор. Существует, однако, по крайней мере, две ситуации, которые могут послужить основанием для возникновения права на расторжение договора вследствие предвидимого нарушения, а именно, заявление другой стороны о том, что она не собирается исполнять договор, или неправомерный отказ от договора, который считается включающим в себя такое заявление. Следовательно, право стороны на расторжение договора вследствие предвидимого существенного нарушения не должно быть осуществлено до тех пор, пока не будут выполнены требования в отношении такого расторжения.


6. Последствия расторжения


6.1 Расторжение предусматривает направление извещения другой стороне (Венская конвенция 1980 г., ст. 26)


Расторжение договора может повлечь за собой значительные трудности для нарушившей договор стороны и, следовательно, для нее важно как можно скорее узнать о том, будет ли реализовано право расторжения договора. Так, Венская конвенция 1980 г. предусматривает, что расторжение может иметь силу только в случае, если "осуществляется посредством извещения в адрес другой стороны" (ст. 26). В ст. 27 Венской конвенции 1980 г. содержится общее положение о том, что если любое извещение сделано средствами, надлежащими при данных обстоятельствах, задержка или ошибка в передаче сообщения либо его недоставка по назначению не лишает эту сторону права ссылаться на свое сообщение, если иное не предусмотрено в части III Конвенции. Такого исключения не было сделано в отношении заявления о расторжении. Тот факт, что заявление о расторжении было направлено в соответствии с тем, что предусмотрено в ст. 27, является достаточным для стороны, заявляющей о расторжении с тем, чтобы действовать незамедлительно. Еще одной причиной для незамедлительных действий может являться уменьшение убытков для нарушившей стороны в соответствии со ст. 77. Тем не менее поскольку заявление о расторжении может стать действительным еще до того, как оно фактически будет получено нарушившей стороной, возникает вопрос о том, может ли сторона, изменившая свое решение, отозвать такое заявление о расторжении. Предполагается, что это должно быть возможно в том случае, если нарушившая сторона получает отзыв такого заявления до или одновременно с получением заявления о расторжении.

Поскольку расторжение договора может нанести ущерб нарушившей стороне, Венская конвенция 1980 г. содержит довольно строгие требования, предъявляемые к осуществлению права на расторжение договора, таким образом, что и покупатель (ст. 49.2), и продавец (ст. 64.2) могут утратить право расторжения договора, если только нарушившая сторона не получила специального уведомления в соответствии с положениями указанных статей. В случае просрочки в поставке покупатель должен уведомить продавца в течение "разумного срока после того, как ему стало известно о том, что поставка осуществлена", или в случае любого иного нарушения после того, как "он узнал или должен был узнать о нарушении", или после истечения любого дополнительного срока, установленного покупателем или указанного продавцом. Различие между просрочкой в поставке и другими нарушениями объясняется тем фактом, что покупатель сохраняет за собой право расторжения договора в случае продолжающейся просрочки в поставке. Важно отметить, что простое уведомление о несоответствии согласно ст. 39 не подпадает под уведомление о расторжении договора в соответствии со ст. 49.


6.2 Освобождение от исполнения и возврат исполненного по договору


В ст. 81 Венской конвенции 1980 г. предусматривается, что расторжение договора освобождает обе стороны от еще не выполненных обязательств и что исполненное по договору должно быть возвращено. Во избежание возникновения у одной из сторон рисков невыполнения другой стороной обязанности возвратить исполненное по договору, в ст. 81.2 Венской конвенции 1980 г. также предусматривается, что если обе стороны обязаны осуществить возврат полученного, они должны сделать это одновременно.

В случае если расторжение происходит через какое-то время после того, как продавец осуществил поставку покупателю, может произойти так, что покупатель использовал товар таким образом, что он более не может выполнить свою обязанность по возврату исполненного. В ст. 82.1 Венской конвенции 1980 г. указывается, что покупатель утрачивает право заявить о расторжении договора или потребовать от продавца замены товара, если для покупателя невозможно возвратить товар "в том же по существу состоянии, в котором он его получил". В ходе обычного использования товар претерпевает некоторые изменения или износ, но для того чтобы лишить покупателя его права на расторжение договора или требования замены товара такое изменение должно являться существенным.

Однако еще более важно учитывать исключения из этого основного принципа, содержащиеся в ст. 82 Венской конвенции 1980 г. В соответствии с данными исключениями за покупателем сохраняется право заявить о расторжении договора, если невозможность возвратить товар в соответствии с тем, что было указано выше, "не вызвана его действием или упущением". Это означает, что право покупателя сохраняется, даже если товар испортился или получил значительные повреждения в результате события, которое не зависит от покупателя. Таким образом, риск утраты или повреждения товара, который уже перешел к покупателю, может вернуться обратно к продавцу, если у покупателя есть право расторгнуть договор, и он осуществляет это право, несмотря на то, что он не может восстановить товар до исходного состояния. Это может показаться довольно странным, однако, объясняется тем фактом, что события, которые могут привести к ухудшению состояния товара, часто, но не всегда, могут быть связаны с тем же нарушением, которое дает право покупателю расторгнуть договор вследствие несоответствия товара.

Еще одним исключением из основного правила является ситуация, когда товар или его часть испортились или были повреждены в результате осмотра покупателем, который он обязан проводить в соответствии со ст. 38 Венской конвенции 1980 г. И последнее, но не менее важное: тот факт, что товар или его часть были проданы покупателем в ходе его обычной деятельности или был потреблен или преобразован покупателем в ходе его обычной деятельности до того, как он обнаружил или должен был обнаружить несоответствие, не препятствует ему в осуществлении им права на расторжение договора или требования о замене товара. Здесь опять может показаться странным, что за покупателем должно сохраняться такое право, несмотря на то, что он получил выгоду от товара, как было сказано выше. Тем не менее он не может продолжать получать выгоду от товара таким же образом, после того как он обнаружил или должен был обнаружить несоответствие, поскольку в таком случае он должен решить, желает ли он воспользоваться своим правом расторгнуть договор или нет. В целях избежания неосновательного обогащения стороны ст. 84 Венской конвенции 1980 г. содержит общее правило, требующее от обеих сторон передать другой стороне выгоды, полученные от использования денежных средств или товара до расторжения договора. Так, третье исключение из основного правила о том, что право покупателя расторгнуть договор зависит от возврата товара преимущественно в том же состоянии, в котором он был получен, должно читаться в сочетании с последним упомянутым принципом.

Если продавец обязан вернуть уплаченную цену после расторжения, он также должен заплатить проценты по ней, начиная с даты, в которую была уплачена такая цена. Здесь снова Венская конвенция 1980 г. не содержит указания на какую-либо процентную ставку. Тем не менее в данном случае процент не может рассматриваться как процент по просроченным платежам, если только продавец не нарушил своего обязательства по возврату уплаченной цены. До такого момента процент должен, скорее, рассматриваться как "процент с дохода" по той причине, что один лишь факт того, что продавец владеет денежными средствами, должен обеспечить ему возможность зарабатывать на этом проценты. Следует отметить, что обязанность продавца уплатить процент с дохода не зависит от обстоятельств, приводящих к расторжению договора. Так, продавец обязан уплатить проценты с дохода даже в том случае, если нарушение, которое послужило причиной расторжения договора продавцом, совершил покупатель. Положения, содержащиеся в Принципах УНИДРУА в отношении процентной ставки (ст. 7.4.9 и ст. 7.4.10), не имеют отношения к данному конкретному виду процентов. Тем не менее может быть разумным применять, по крайней мере, общий принцип, вытекающий из ст. 7.4.9, подраздела 2, Принципов УНИДРУА, заключающийся в том, что при применении процентной ставки необходимо учитывать валюту платежа. Но в таком случае соответствующей ставкой будет являться средняя банковская ставка по краткосрочному заимствованию, а не кредитованию, превалирующая в стране, в которой продавец имеет обычное местонахождение своего коммерческого предприятия. В отсутствие общепризнанного принципа может, однако, оказаться необходимым применять любые положения, относящиеся к процентам по доходу в соответствии с применимым правом.

Покупатель должен вернуть продавцу все выгоды, которые он получил от товара или его части (ст. 84.2). Данная обязанность включает в себя все то, что он может получить в результате перепродажи или в качестве его дохода от товара, сдав его в аренду кому-либо еще. Также должна быть оценена и передана продавцу та выгода, которую он мог получить от использования товара, хотя такая оценка в силу необходимости будет являться отчасти произвольной.

Расторжение договора не означает, что он в целом становится недействительным и, так сказать, вообще исчезает. Расторжение вступает в силу с момента заявления о расторжении (ex nunc), и не имеет обратной силы, то есть не действует с момента заключения договора (ex tunc), делая договор недействительным с самого начала (ab initio). Однако, как уж было сказано, расторжение не только освобождает обе стороны от их обязательств, но также возлагает на них обязанность по возврату полученного по договору, как особо указывается в ст. 81.2. Тем не менее, как предусматривается в ст. 81.1, расторжение не влияет на любые другие положения в договоре, например, в отношении урегулирования споров. Предположительно, несмотря на расторжение, договор продолжает действовать в отношении определенных акцессорных обязательств, таких как обязательство сохранять конфиденциальность коммерческой тайны. Кроме того, в ст. 83 прямо предусмотрено, что покупатель, который утратил право заявить о расторжении договора или потребовать от продавца замены товара в соответствии со ст. 82, сохраняет право на все другие средства защиты, предусмотренные договором и настоящей Конвенцией, то есть, в частности, право требовать устранения несоответствия согласно ст. 46.3 или требовать возмещения убытков в соответствии со ст. 74. Принцип, состоящий в том, что расторжение договора не влияет на право стороны требовать возмещения убытков, прямо закреплен в ст. 81.2.


6.3 Сохранение товара в случае непринятия покупателем поставки или отказа от товара


Как мы видели, обе стороны имеют обязанность действовать лояльно также и по отношению к нарушившей стороне, с тем чтобы избежать излишних убытков или неудобств. Основной принцип следует из ст. 77, но аналогичные принципы также содержатся в статьях, касающихся обязанности сохранять товар в соответствии со ст. 85 - 88 Венской конвенции 1980 г. Так, если покупатель допускает просрочку в принятии поставки, а продавец либо еще владеет товаром, либо иным образом в состоянии контролировать распоряжение им (например, владея документами), продавец должен принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для сохранения товара. Он вправе удерживать товар, пока его разумные расходы не будут компенсированы покупателем. И наоборот, если покупатель получил товар и намерен осуществить право отказаться от него, он должен принять такие меры за счет и на риск продавца, которые являются разумными при данных обстоятельствах для сохранения товара. Таким образом, основным принципом является тот, что сторона, которая имеет разумные возможности принять какие-либо меры по избежанию негативных последствий, не должна бездействовать. Обязанность покупателя распространяется также на случаи, когда товар был поставлен ему или предоставлен в его распоряжение в пункте назначения, и там он осуществляет право отказаться от него. В такой ситуации он должен принять товар от лица продавца, но только при условии, что это может быть сделано без уплаты цены и без неоправданных неудобств или расходов. Однако покупатель не несет данной конкретной обязанности в случае, если продавец или лицо, уполномоченное принять товар от его лица, присутствует в пункте назначения.

Обязанности, которые несут покупатель и продавец, соответственно, могут быть исполнены посредством помещения товара на склад третьего лица за счет другой стороны при условии, что такие расходы не являются необоснованными (ст. 87). И наконец, можно избежать продолжительной обязанности сохранять товар посредством продажи товара любыми соответствующими способами, если имела место неоправданная задержка другой стороны со вступлением во владение товаром, или с принятием его обратно, или с уплатой цены либо расходов по сохранению. В таком случае другой стороне должно быть направлено извещение о намерении продать товар (ст. 88). Если товар является скоропортящимся или его сохранение подразумевает неоправданные расходы, принятие разумных мер по его продаже может даже являться обязанностью стороны, которая должна сохранять такой товар. В данном случае другой стороне необходимо направить уведомление о намерении продать такой товар, если имеется возможность направления такого уведомления. Сторона, продающая товар, должна передать другой стороне выручку от такой продажи, за вычетом любых сумм, необходимых для покрытия ее разумных расходов по сохранению и продаже товара.


Раздел III
Договоры перевозки и связанные с ними договоры


1. Рынок транспортных услуг


1.1 Договор чартера (чартер-партия) и линейные морские перевозки товаров


Благодаря своим открытиям мореплаватели положили начало морским перевозкам товаров по всему миру и, тем самым, изначально находились у истоков успешного развития международной торговли. Несомненно, самой большой объем международной торговли товарами приходится на морские перевозки. Транспортировка нефтепродуктов, сжиженного природного газа, угля, леса, железной руды, зерна и продовольственных товаров в основном осуществляется морским путем и судами, зафрахтованными в соответствии с различными формами чартер-партий. Тогда как промышленные товары и парцельные грузы, преимущественно, перевозятся линейными судоходными компаниями, получающими такой груз от нескольких грузоотправителей в рамках одного и того же рейса.

Линейные судоходные компании часто сотрудничают друг с другом в рамках так называемых линейных конференций, которые традиционно были освобождены от запретов в отношении установления твердых цен. В целях защиты и стимулирования национальной отрасли и судоходства государства в некоторых случаях заключают двусторонние соглашения по пропорциональному распределению грузов между судами, принадлежащими соответствующим государствам. Существует также многостороннее соглашение в форме Кодекса поведения линейных конференций ЮНКТАД. Особые проблемы возникают в случае, когда услуги судоходных компаний включают в себя также и наземные перевозки товаров, поскольку последний вид транспорта, как правило, больше подвержен торговым ограничениям, нежели морские перевозки товаров. Комиссия Европейского союза в ряде случаев возбуждала дела против судоходных компаний, устанавливающих так называемые мультимодальные (смешанные) ставки.

В морском праве всегда имело и до сих пор имеет важное значение право собственности на судно. Кредиторы имеют возможность заявлять свои требования против собственника путем предъявления так называемых вещных исков (actio in rem), что означает, что ответственность собственника будет материализована посредством предъявления регрессного иска против судна, а не против него самого (личный иск) (actio in personam). Это, конечно, особенно очевидно, когда кредиторы используют так называемое морское залоговое право в качестве первоочередного обеспечительного права, которое имеет приоритет даже перед ссудами, обеспеченными закладными на судно. Объем таких морских залоговых прав является различным в зависимости от юрисдикции, однако путем принятия международных конвенций (1926, 1967 и 1993 гг.) удалось достичь определенной унификации. Правила ответственности также акцентируют внимание на самом судне, как таковом, в отношении имеющегося у судовладельца права ограничивать свою ответственность определенной суммой, которая рассчитывается методом умножения грузовместимости судна на различные суммы, в настоящее время выражаемые денежной единицей SDR (специальные права заимствования). Право судовладельца на ограничение своей ответственности следует или из национального законодательства или из различных международных конвенций, последними из которых являются Международная конвенция об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 г. и специальная Международная конвенция о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г.

В целях усиления позиции кредиторов, профинансировавших строительство или приобретение судна, право собственности принадлежит банку или лизинговой компании, которые затем предоставляют судно в распоряжение в рамках так называемого бербоут-чартера, при котором фрахтователь на условиях бербоут- чартера обязуется взять на судно команду и оборудовать его, а также оплатить все эксплуатационные расходы. После чего фрахтователь на условиях бербоут-чартера точно также, как и судовладелец, имеет возможность эксплуатировать судно сам или использовать судно на условиях различных договоров чартера (чартер-партий). Это также дает возможность зафрахтовать судно на максимально выгодных условиях в отношении трудозатрат и различных сборов. В этих целях судно может быть зарегистрировано в стране, отличной от той, в которой физические или юридические лица, вложившие средства в строительство судно или его эксплуатацию, имеют обычное местонахождение своего предприятия. В некоторых случаях данная так называемая система "удобного флага" была усовершенствована до такой степени, что фактическое право собственности на судно зарегистрировано в стране, с которой заинтересованные лица имеют реальную связь (так называемая подлинная связь), в то время как бербоут-чартер (аренда судна без экипажа) зарегистрирован в другом регистре, чтобы судно могло плавать под "удобным" флагом.

Часто линейные судоходные компании, использующие свои суда для совершения регулярных рейсов между указанными портами, нанимают суда на определенный срок (тайм-чартер). Такие тайм- чартеры могут заключаться с судовладельцами или бербоутными фрахтователями. В рамках тайм-чартеров, однако, суда также могут сдаваться в аренду другим лицам для совершения определенных рейсов на условиях рейсового чартера.

Для понимания конкретных трудностей, с которыми иногда сталкиваются собственники груза при поиске стороны, ответственной за перевозку, необходимо иметь представление об организации морской торговли. Можно предположить, что о стороне, несущей ответственность, можно узнать в связи с букировкой груза для перевозки, и предпочтительно, чтобы она была указана в качестве ответственной стороны в транспортном документе (обычно коносаменте). Однако на практике, коносамент может быть просто подписан кем-то "в качестве агента" ("as agent") без указания принципала, уполномочившего его на подписание транспортного документа от его лица. Согласно другой обычной практике коносамент подписывается от лица капитана ("От лица капитана", "For the Master"). Это приводит к особым трудностям в случае осуществления перевозки судном на условиях тайм-чартера, поскольку в соответствии с обычными условиями тайм-чартера капитан нанимается не тайм-чартерным фрахтователем судна, а собственником судна или бербоутным фрахтователем.

Как уже было сказано, существует большое число различных вариантов, касающихся вида и условий чартер-партии. Несколько форм чартер-партий были разработаны БИМКО (BIMCO) - Балтийский и международный морской совет в Копенгагене (Baltic and International Maritime Council in Copenhagen). Некоторые из этих форм были разработаны для соответствующих товаров, предполагаемых к перевозке в рамках чартер-партии (таких как зерно, уголь, нефтепродукты, сжиженный природный газ, лес и т.д.). Существуют также некоторые общие формы для тайм- чартеров и рейсовых чартеров (так называемые типовые чартеры Балтайм и Дженкон (Baltime and Gencon Charterparty Forms). Эти две проформы выгодны собственнику. Еще одна проформа, которая менее выгодна собственнику, и, следовательно, более ценится фрахтователями, - это так называемая проформа Нью-Йоркской продуктовой биржи (New York Produce Exchange charterparty form).

В случаях, когда груз определенного вида предназначается для перевозки в течение длительных периодов времени, перевозчики и собственник груза могут заключить договор без указания определенного судна. Такие договоренности именуются договорами фрахтования (Contracts of Affreightment, СОА). В таких случаях для перевозчика важно обеспечить необходимые транспортные мощности, поскольку он не сможет уклониться от исполнения обязательств по той лишь причине, что одно или несколько судов, которые он планировал использовать для транспортировки, не имелись в его распоряжении.

Линейные перевозки существенно отличаются от торговли на условиях чартер-партий. Суда регулярно прибывают в указанные порты, в связи с чем в момент заключения договора стороны по договору купли-продажи могут более или менее точно определить время для погрузки и выгрузки товаров. В современных линейных перевозках используются высокотехнологичные суда, имеющие целью максимально быстрое осуществление погрузочно-разгрузочных операций для того, чтобы капитал, инвестированный в транспортное оборудование, не был парализован. Это, в свою очередь, объясняет, почему начиная с 1960-х гг. контейнерные перевозки достигли таких объемов, что на настоящее время они составляют большую часть морских перевозок парцельных грузов в отличие от сырьевых товаров. Как уже было сказано выше, это привело к тому, что традиционный пункт FOB для морской перевозки товаров был заменен пунктом приема, в котором товары поступают в транспортную систему. При данном виде перевозки традиционные торговые термины для морской перевозки товаров (FAS, FOB, CFR и CIF) являются менее подходящими, чем современные варианты, привязывающие передачу товаров перевозчику к соответствующим пунктам приема товаров (FCA, CPT и CIP).


1.2 Наземная и воздушная перевозка товара


Наземная и воздушная перевозка товара напоминает морские линейные перевозки. Железнодорожная перевозка товара, как правило, организуется администрациями железных дорог в различных странах, сотрудничающих друг с другом в рамках международных соглашений, таких как COTIF в Европе и прилегающих странах. Авиакомпании осуществляют взаимодействие через свою международную организацию IATA. Операторы дорожных перевозок товаров имеют различные формы сотрудничества и в этой связи являются более диверсифицированными. Их общие интересы в какой-то мере учтены IRU (Международный союз автомобильного транспорта). Для дорожных и воздушных перевозок товаров государства могут также заключать различные соглашения в целях сохранения необходимой доли транспортных операций за национальными перевозчиками. Тем не менее в настоящее время в основе таких соглашений часто лежат соглашения между государствами на региональной основе, такие как заключаемые в рамках Европейского союза и Европейского экономического пространства.


1.3 Смешанные перевозки


Традиционно перевозка товара от помещений продавца до помещений покупателя осуществлялась на основании различных договоров для перевозки до порта погрузки, основной перевозки, перевозки от порта выгрузки, а также договоров хранения и погрузки-разгрузки в связи с различными сегментами транспорта (сегментированная перевозка, segmented transport). Как уже было сказано выше в разделе, посвященном UCP 600, перевалка грузов иногда запрещается, а иногда разрешается (см. выше с. 187 и далее). Но даже в последнем случае может потребоваться так называемое непрерывное документарное покрытие с самого начала и до конца всей предполагаемой перевозки, по которой продавец несет ответственность перед покупателем в рамках договора купли-продажи. Несмотря на то, что морские линейные перевозки товара обычно ограничиваются перевозкой товара от порта к порту, данная услуга обычно является более расширенной и включает в себя также подвоз к порту и перевозку от порта другими видами транспорта и охватывается одним и тем же транспортным документом, предусматривающим ответственность линейной судоходной компании на протяжении всего рейса. В таком случае линейная судоходная компания подпадает под определение так называемого оператора смешанной (или мультимодальной) перевозки, ОСП (Multimodal transport operator, MTO). Тем не менее если период ответственности был уменьшен до такого периода, который включает в себя только перевозку из порта в порт, судоходная компания в своем, так называемом сквозном, коносаменте обычно указывает, что она выступает только в качестве агента в отношении перевозки товара другими видами транспорта. Важно проводить различие между сквозным коносаментом и смешанным транспортным документом с непрерывной ответственностью в течение всего срока, охватываемого таким документом. Так, несмотря на то, что сквозной коносамент предусматривает непрерывное документарное покрытие, т.е. с момента получения до момента поставки, из этого необязательно следует непрерывная ответственность перевозчика.

Смешанные перевозки также часто организуются операторами, преимущественно отвечающими за автомобильную перевозку товара, и в исключительных случаях - за воздушную перевозку. В таких случаях, как например, при транспортировке со Скандинавского полуострова на Европейский континент или наоборот, или в Англию, грузовики, трейлеры или железнодорожные вагоны с локомотивом или без него заезжают на паром и съезжают с него, связывая, таким образом, полуостров с континентом или Англией. В таких случаях оператор практически всегда принимает на себя сквозную ответственность по документу смешанной перевозки. Однако, как будет показано позднее, из-за существенных различий, касающихся оснований и ограничения ответственности, действующих для морской перевозки товаров в отличие от перевозки другими видами транспорта, возникают специфические правовые проблемы.


1.4 Экспедиторы груза и консолидация груза


Международные экспедиторы грузов играют различную роль в международной перевозке и дистрибуции товаров. Экспедитор груза может ограничить свои функции исключительно оказанием содействия в связи с заказом транспорта или погрузкой груза в стране экспорта (данная функция, действительно, объясняет итальянское слово "spedizionere", используемое для обозначения экспедитора груза, которое происходит от слова "spedire", означающее отправку, и соответствующие слова в немецком и шведском языках "Spediteur" и ""). Это, как правило, включает в себя экспортную очистку товаров (иногда также называемую "FOB-spedition"). Он также может осуществлять аналогичную деятельность в связи с прибытием товара в страну импорта. Однако в настоящее время, экспедиторские услуги включают в себя также обеспечение заключения различных договоров, необходимых для перевозки грузов от начала и до конца. В таких случаях, распространенной практикой является сбор экспедитором отдельных партий грузов (или парцельных грузов) от различных перевозчиков для различных получателей и, таким образом, использование транспорта, который будет эксплуатировать или он сам или, что чаще имеет место, предоставление транспорта для каждой перевозки или использование регулярных рейсов. Данная функция обычно называется услугой экспедитора по консолидации грузов (Sammelladung - нем.). В каком-то смысле данный вид услуги может быть сравнен с услугами оптового торговца, который собирает большие объемы товаров для перепродажи их своим покупателям, с той лишь разницей, что оптовая торговля экспедитора касается транспорта, а не товаров.

Различные функции, которые были сейчас описаны, также затрудняют понимание ответственности за экспедиторские услуги (см. ниже с. 227 и далее). Ответственность экспедитора как перевозчика вполне может возникнуть, несмотря на то, что сам он не осуществляет перевозки в рамках своего операционного контроля. Ответственность экспедитора как перевозчика возникает на основании обещания осуществить перевозку с ответственностью перевозчика, и такое лицо, давшее обещание, необязательно является лицом, идентичным исполняющему перевозчику. Таким образом, следует проводить различие между исполняющими перевозчиками и перевозчиками по договору. Что касается морской перевозки, то здесь проводится различие между исполняющими общественными перевозчиками, с одной стороны, и общественными перевозчиками, не владеющими судами (Non-Vessel Owning Common Carriers, NVOCs), с другой стороны.


1.5 Экспедиторские документы (документы FIATA)


FIATA, Международная федерация ассоциаций экспедиторов, явилась инициатором создания двух документов на тот случай, когда экспедиторы не принимают на себя ответственность как перевозчики, однако, оказывают содействие клиенту в получении документа для выдачи ему груза в пункте назначения. Одним из таких документов является Расписка экспедитора в приеме груза (Forwarders Certificate of Receipt, FCR), которая, как следует из ее названия, указывает только на то, что экспедитор получил товар, предназначенный для перевозки. Но этот документ, так же как и оригинальный коносамент грузоотправителя (см. с. 84 выше), может использоваться для того, чтобы помешать лицу, не владеющему FCR, давать распоряжения экспедитору в отношении товара. Так, FCR предусматривает: "Инструкции экспедитора могут быть отменены или изменены только, если оригинальный Сертификат передан нам, и только при условии, что мы можем осуществить такую отмену или изменение"(13). Таким образом, FCR, также как и железнодорожная, дорожная, воздушная или морская накладная, содержащая безотзывные инструкции, квалифицируется как "товарораспорядительный" (controlling the disposition of the goods) документ в смысле ст. 58.2 Венской конвенции 1980 г.


------------------------------

(13). Англ.: "Forwarding instructions can only be cancelled or altered if the original Certificate is surrendered to us, and then only provided we are still in a position to comply with such cancellation or alteration".


Экспедиторский сертификат перевозки (FCT) содержит положение, аналогичное тому, что содержится в коносаменте, которое звучит следующим образом: "В подтверждение вышеизложенного Нижеподписавшиеся Экспедиторы подписали... оригиналов настоящего FCT, все из которых имеют одинаковое содержание и дату. При исполнении одного из них другие теряют силу"(14). Из вышесказанного следует, что владение оригиналом FCT необходимо для получения груза в пункте назначения. Следовательно, FCT может квалифицироваться как контролирующий распоряжение товаром документ в смысле ст. 58.2 Венской конвенции 1980 г. Однако следует осмотрительно заметить, что экспедитор в рамках FCT не принимает на себя ответственность перевозчика и что, следовательно, он не может рассматриваться как оператор смешанной перевозки или как перевозчик в его качестве лица, выдавшего FCT.


------------------------------

(14). Англ.: "In witness thereof the Undersigned Forwarders have signed ... originals of this АСЕ document, all of this tenor and date. When one of these has been accomplished, the others will lose their validity".


С существенным увеличением объемов контейнерной торговли в конце 1960-х гг. и последовавшим в результате этого развитием смешанных перевозок, в 1971 г. FIATA представила так называемый комбинированный транспортный коносамент (FIATA Combined Transport Bill of Lading), как он тогда назывался. По версии 1992 г. этот документ называется теперь Оборотным мультимодальным транспортным коносаментом FIATA, (Negotiable FIATA Multimodal Transport Bill of Lading, FBL). В данном документе экспедитор прямо берет на себя ответственность как перевозчик и оператор смешанных перевозок при условии соблюдения разработанных ЮНКТАД/ICC Правил для документов смешанных перевозок (см. ниже с. 232 и далее).

И наконец, есть еще один документ, разработанный FIATA, который именуется Складская расписка FIATA (FIATA Warehouse receipt, FWR), в которой указывается, что товар, указанный в расписке, был получен "без видимых внешних повреждений и в исправном состоянии" ("Received in apparent good order and condition"). В данном документе предусматривается передача права собственности на указанный товар, такая возможность действует также и в отношении предъявления претензий в связи с выдачей товара. В тексте на первой странице указывается, что лицо, выдавшее FWR, "отвечает за поставку хранящегося на складе товара против представления только данного документа, и в случае переуступки прав исключительно владельцу настоящего документа, легитимированного непрерывной цепочкой передаточных надписей, как указано на оборотном листе."(15) В соответствии с данной записью FWR может квалифицироваться как товарораспорядительный документ. Тем не менее в некоторых юрисдикциях спорным является вопрос о том, возможно ли договориться о получении такого оборотного документа лишь на основании соглашения между договаривающимися сторонами и без поддержки в виде закона.


------------------------------

(15). Англ.: "Liable to deliver the stored merchandise exclusively to the holder of this document being legitimated by an uninterrupted chain of transfers as outlined overleaf).


2. Особенности распределения рисков в договорах морской перевозки


2.1 Морское предприятие и распределение расходов по общей аварии


Обычаи, нормы и правила не сдаются без боя, в особенности в том, что касается морской перевозки товаров, поэтому такая перевозка все еще часто именуется "морским предприятием". В эпоху мореплавания существовало столько морских опасностей, что распределение рисков вместе с распределением расходов между сторонами являлось абсолютно уместным. Если судовладелец осуществлял должную осмотрительность в целях обеспечения мореходности судна, когда оно отправлялось в потенциально опасный рейс, последующие события, включая ошибки капитана судна и команды в навигации и управлении судном, не влекли за собой ответственности судовладельца. Если несчастный случай, например, посадка на мель, столкновение или авария судна, требуют принятия чрезвычайных мер, возникающие в связи с этим расходы пропорционально распределяются в соответствии со стоимостью спасенного имущества (судно, груз и фрахт). Понятие такого распределения убытков по общей аварии уходит корнями глубоко в историю как важная часть торгового права, которая позднее трансформировалась в различные кодексы мореплавания, однако, в настоящее время во всех практических отношениях регулируется так называемыми Йорк-Антверпенскими правилами. Распределение убытков по общей аварии организуется диспашерами.

Как уже говорилось выше (с. 74 и далее), распределение рисков в морской перевозке товаров обусловливает особую необходимость обеспечить страхование грузов. Мы не будем вновь останавливаться здесь на объеме страхового покрытия, доступного в соответствии с Условиями страхования Института лондонских страховщиков (см. с. 74 - 75), однако важно помнить, что даже минимальное страховое покрытие в рамках статьи С защищает собственника груза от рисков, затрагивающих как судно, так и товар, и, в частности, защищает собственника груза от риска уплаты взноса по общей аварии. Поскольку перевозчик не берет на себя большую часть рисков утраты или повреждения груза, для продавцов и покупателей особенно важно соблюдать распределение рисков между ними в рамках различных торговых терминов для морской перевозки товаров.


2.2 Обязательная минимальная ответственность в соответствии с Конвенцией об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (Гаагские правила)


Хотя часть рисков, выпадающих на долю собственника груза, могла бы покрываться за счет страхования груза, отказ даже от самой минимальной ответственности за товар, подтверждаемый жесткими условиями в коносаменте, стал неприемлемым для международной торговли в конце 1800 - начале 1900 гг. В результате этого грузовладельцы в Соединенных Штатах выступили инициаторами создания обязательного закона, приведшего к принятию в 1893 г. Закона Хартера (Harter Act). Это, в свою очередь, подтолкнуло Международный морской комитет, ММК (Comite Maritime International, CMI), созданный несколькими годами позже в 1897 г. в целях унификации морского права, к принятию действий. В Конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте (Bill of Lading Convention) 1924 г., обычно именуемой Гаагскими правилами (Hague Rules) был принят принцип минимальной ответственности для перевозчика, аналогичный тому, что был закреплен в законе Хартера 1893 г.

Указание на "коносамент" в самом названии Конвенции является несколько неуместным, поскольку Конвенция вообще не касается документарных аспектов коносамента. Тем не менее коносамент имеет первостепенное значение для сферы применения Конвенции, поскольку в соответствии со ст. 1b сфера обязательного применения Гаагских правил ограничивается отношениями между перевозчиком и держателем коносамента.

В целях улучшения положения добросовестного правопреемника по коносаменту и увеличения денежного лимита в пользу грузоотправителя в Протоколе 1968 г. к Гаагским правилам по результатам Стокгольмской конференции ММК в 1963 г. были сделаны важные изменения в этом отношении (данный Протокол часто называют Гааго-Висбийскими правилами, "Hague/Visby Rules"). Так, в соответствии с данным Протоколом лицо, выдающее коносамент, prima facie несет ответственность за содержащуюся в нем информацию и не может опровергнуть такую информацию в отношении грузополучателя. Более того, денежное ограничение ответственности за "единицу" ("unit") товара был дополнено ограничением за килограмм утраченного или поврежденного товара. Собственник груза может выбрать максимальную сумму, которая получается в результате применения любого из данных способов, для исчисления максимального размера компенсации (так называемое двойное ограничение за единицу груза и килограмм товара (dual unit and per kilo limitation), которое является уникальным для морского транспорта и не имеет аналогов в рамках воздушной, автомобильной или железнодорожной перевозки, при которых ограничение относится только к весу товаров). В дополнительном Протоколе 1979 г. денежная единица трансформировалась в ограничение, выражаемое в SDR (666.67 SDR за единицу груза и 2 SDR за кг).

Особые сложности возникают с применением правил, касающихся ограничения на единицу груза. Очевидно, что ограничение на единицу груза в первую очередь относится к сумкам или коробкам, которые поднимаются поштучно через поручни судна. Проблема возникает уже в тот момент, когда поставка касается массового груза, в котором нельзя выделить единицы. В таких случаях приходится использовать другой вид единицы, а именно, так называемую "фрахтовую единицу" ("freight unit"), и определять, взимается ли фрахт за тонну груза или каким- либо иным образом. Еще больше сложностей возникает в ходе контейнерных перевозок, когда приходится решать вопрос о том, должен ли рассматриваться контейнер с находящимся в нем грузом как одна единица, или же ограничение за единицу применяется к каждой единице, уложенной внутри контейнера. Гааго-Висбийские правила в так называемой контейнерной формуле предусматривают, что ограничение за единицу должно применяться к контейнерам и единицам, уложенным в контейнере, при условии что число таких единиц явствует из описания товаров в коносаменте. Так, если в коносаменте просто указывается, что контейнер под маркировкой NN был получен, без перечисления единиц, ограничение за единицу будет составлять 666,67 SDR за контейнер с грузом. В таком случае, тем не менее, собственник груза окажется в более выгодном положении при использовании ограничения в размере 2 SDR за кг, поскольку контейнеры с грузом весят значительно больше, чем 330 кг.

Следует отметить, что освобождение от ответственности и ограничение ответственности, которыми пользуется морской перевозчик, не действуют автоматически в пользу его сотрудников и агентов. Традиционно, морские перевозчики пытались решить эту проблему посредством применения так называемых Гималайских оговорок (Himalaya-clauses), отсылающих к случаю с судном, носившем такое название, в соответствии с которыми защита, которой пользуется перевозчик, действует также в пользу его служащих и агентов. Это направлено на предотвращение обхода защиты перевозчика путем предъявления иска из деликта против, например, капитана судна, команды или стивидоров. В таких случаях судовладелец, как правило, обязан выплатить компенсацию служащим или агентам, так как он будет нести ответственность за это или чувствовать моральное обязательство сделать это. Составление таких оговорок привело к возникновению особых проблем в соответствии с английским правом, в котором так называемая доктрина частного характера договора (doctrine of privity of contract), в принципе, не позволяет договаривающимся сторонам распространять выгоды по договору, заключенному между ними, в пользу третьих лиц. Эта особая проблема была решена посредством применения нормы о том, что перевозчик, выдавая коносамент, содержащий защитные оговорки, действовал как "агент" ("agent") или "доверительный собственник" ("trustee") в пользу служащего или агента. Теперь данная норма стала необязательной в связи с внесением в Протокол 1968 г. к Гаагским правилам положения о том, что освобождение от ответственности и ограничение ответственности действует в пользу служащих и агентов уже в силу закона. Тем не менее Гималайские оговорки все еще регулярно фигурируют в коносаментах, иногда распространяя защиту на больший круг лиц, которые предположительно включаются в категорию "служащих и агентов" ("servants and agents"). В частности, спорным является вопрос о том, включает ли такая категория так называемых "независимых подрядчиков" ("independent contractors").

Гаагские правила, предусматривая, что морской перевозчик должен проявить разумную заботливость, чтобы в начале рейса привести судно в мореходное состояние, содержат ряд исключений в так называемом перечне Гаагских правил (ст. 4.2 a-q). Если, как часто говорится, перевозчику удается "подпасть под исключение" ("bring himself with the exceptions"), ответственность к нему не применяется. По сути, однако, ответственность перевозчика в рамках Гаагских правил может быть описана как ответственность за предполагаемую вину или небрежность, но с двумя важными исключениями, а именно освобождение от ответственности за утрату или повреждение, вызванные ошибками в судовождении и управлении судном (так называемые навигационные ошибки, nautical fault), а также пожаром (ст. 4.2 а и b). Как уже было сказано, эти два важных исключения выражают традиционное распределение рисков в рамках так называемого морского предприятия (marine adventure). На практике, может быть непросто провести различие между управлением судном и небрежностью в отношении хранения товара на борту судна. С развитием эффективных способов облегчения судовождения (таких как радар, спутниковая навигация, постоянные возможности сообщения с другими судами и улучшение фрахтования в судоходстве) маловероятно, что с судном, которое в начале рейса являлось мореходным в части его состояния и оборудования, связанного с его собственной безопасностью и безопасностью груза, а также с состоянием команды, произойдет несчастный случай. И, как уже было сказано, если судовладелец не проявил разумной осмотрительности в указанном отношении, он не сможет избежать ответственности из-за ошибок в судовождении или управлении судном либо пожара.

Гааго-Висбийские правила отдельно не регулируют ответственность перевозчика за задержку. И здесь снова вопрос о том, почему задержка, хотя бы косвенно, не была включена в обязательную сферу действия Конвенции, объясняется характером традиционной морской перевозки. Нет необходимости говорить о том, что в эпоху мореплавания было бы трудно определить заранее время прибытия судна, которое полностью зависит от погодных условий. Однако в наше время, как правило, такое время возможно определить. Но иногда предполагается, что судовладельцы не должны гарантировать своевременное прибытие их судов, поскольку это может подтолкнуть капитана судна пренебречь безопасностью судна, которая может предусматривать необходимость медленного хода при плохой погоде.

Хотя морскую перевозку нельзя полностью сравнивать с автомобильной или воздушной транспортировкой, экономическая эффективность в рамках так называемой транспортной логистики требует, чтобы и морская перевозка была осуществлена "точно вовремя" ("just in time"). За последние годы ответственность за просрочку приобрела довольно важное значение и, возможно, даже более важное, чем ответственность за утрату или повреждение товара. Некоторые страны, например, Скандинавские страны в своих пересмотренных Кодексах торгового мореплавания (Maritime Codes) 1994 г., придерживаются той точки зрения, что Гааго-Висбийские правила предусматривают ответственность за задержку, которая, якобы, следует из выражения "товаров или в связи с ними" ("to or in connection with the goods"). Однако проведенные под эгидой ММК сравнительно-правовые исследования свидетельствуют о том, что большинство стран, ратифицировавших Гаагские или Гааго-Висбийские правила, придерживаются мнения, что общая ответственность за задержку поставки в них не предусмотрена.


2.3 Гамбургские правила 1978 г. и устойчивость к изменениям


Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (UN 1978 Convention on the Carriage of Goods by Sea), так называемые Гамбургские правила (Hamburg Rules), содержит ряд важных изменений по сравнению с Гаагскими и Гааго-Висбийскими правилами.

1. Была расширена сфера применения Конвенции. В ней не содержится никакой ссылки на коносамент как на требование для обязательного применения правил. Вместо этого достаточно одного факта заключения договора морской перевозки грузов для того, чтобы он подпадал под обязательную сферу действия указанных правил.

2. Был увеличен срок действия обязательной ответственности по сравнению с Гаагскими или Гааго-Висбийскими правилами, которые ограничивают данный срок периодом от погрузки до разгрузки (так называемый принцип "таль к тали", "tackle-to-tackle principle"). Гамбургские правила в обязательном порядке охватывают период от принятия грузов под свою ответственность до поставки. Однако сфера применения ограничивается перевозкой из порта в порт с тем, чтобы данные правила не затрагивали сферу неморской перевозки.

3. Перевозчику не требуется осуществлять перевозку самому (исполняющий перевозчик, performing carrier), но он также может рассматриваться как ответственный перевозчик, даже если он только взял на себя ответственность перевозчика по договору перевозки (перевозчик по договору, contracting carrier). В дополнение к этому правила вводят новое понятие посредством употребления термина "фактический перевозчик" ("actual carrier"), который может не являться ни исполняющим перевозчиком, ни перевозчиком по договору, а, скорее, "промежуточным" ("intermediate") перевозчиком, которому "доверено осуществление перевозки" ("the carriage has been entrusted", например, фрахтователем судна на определенное время (тайм-чартер) или определенный рейс (чартер на рейс), в случае если перевозка была осуществлена собственником или бербоутным фрахтователем судна и договор перевозки заключен экспедитором груза с ответственностью перевозчика. Однако, как представляется, данное нововведение не было использовано в статье, регулирующей ответственность каких-либо других перевозчиков, кроме перевозчика по договору, которая указывает только на исполняющего перевозчика (ст. 10).

4. Гамбургские правила не применяются в обязательном порядке к чартер-партиям (так называемое исключение для чартер-партии, charterparty exception), хотя они применяются к коносаментам, выданным в рамках чартер-партий (но, как представляется, не к морским накладным, выданным в рамках чартер-партий, ст. 2.3). Договоры фрахтования (Contracts of affreightment, COAs), как таковые, не подпадают под обязательную сферу применения Конвенции, однако, ею охватывается каждая отдельная отгрузка в рамках таких договоров, если только она не охватывается чартер- партией (ст. 2.4). Исключение для чартер-партий соответствует Гаагским и Гааго-Висбийским правилам, однако методология является различной, поскольку они содержат особое требование для их применения (коносамент), тогда как Гамбургские правила используют широкое понятие договора перевозки и предусматривают исключения.

5. Гамбургские правила предусматривают обязательную ответственность за задержку в поставке. Кроме того, на усмотрение грузоотправителя задержка может считаться окончательной утратой, если товар не может быть поставлен в течение 60 дней после наступления момента возникновения ответственности (ст. 5.3 в сравнении со ст. 5.2). Денежный лимит установлен в размере, соответствующем двойному размеру фрахта за часть товара, поставка которого была просрочена, но не превышающем общего фрахта, подлежащего уплате по договору перевозки (ст. 6.1.b).

6. Конвенция не предусматривает специального освобождения от ответственности в случае навигационной ошибки или ошибки в управлении судном, а также в случае пожара. Что касается пожара и перевозки живых животных, бремя доказывания возложено на грузоотправителя, который должен доказывать, что утрата или повреждение были вызваны ошибкой или небрежностью перевозчика или его служащих (ст. 5.4 и 5.5).

7. Перечень исключений Гаагских правил (ст. 4.2 c-q) был заменен общим положением, согласно которому ответственность перевозчика выражается как ответственность за предполагаемую ошибку или небрежность в ст. 5.1: "Перевозчик несет ответственность за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, а также задержки в поставке... если только перевозчик не докажет, что он, его служащие или агенты предприняли все меры, которые могли разумно потребоваться, чтобы избежать таких обстоятельств и их последствий"(16).


------------------------------

(16). Англ.: "The carrier is liable for loss resulting from loss of or damage to the goods, as well as from delay in delivery. unless the carrier proves that he, his servants or agents took all measures that could reasonably be required to avoid the occurrence and its consequences".


8. Денежные лимиты ответственности были увеличены, ограничение за единицу груза было увеличено с 666.67 SDR до 835 SDR, а за килограмм - с 2 до 2.5 SDR (ст. 6.1).

9. Срок исковой давности, который в Гааго-Висбийских правилах был установлен в 1 год, был увеличен до двух лет для любого требования, возникающего из договора перевозки, и включающего в себя также иски перевозчика против грузоотправителя (ст. 20).

10. Гамбургские правила содержат особую норму (ст. 17.3) для признания недействительными так называемых фальсифицированных гарантийных писем грузоотправителя (letters of indemnity, back letters).

11. В отличие от Гааго-Висбийских правил, Гамбургские правила содержат особые положения, касающиеся юрисдикции и арбитража, предоставляющие истцу возможность выбора между различными местами, в которых он может предъявить свой иск (ст. 21-22). Это не совместимо с арбитражем, и, предположительно, будет подталкивать перевозчиков на то, чтобы предъявлять установительные иски об отсутствии ответственности в удобном для них месте, тем самым, препятствуя собственникам груза в использовании имеющейся у них возможности из-за запрета передавать дело на рассмотрение в другом суде, чем тот, в котором иск по тому же делу уже находится на рассмотрении (lis pendens).

Гамбургские правила, которые вступили в силу 1 ноября 1992 г., были ратифицированы и приняты 33 государствами(17) (по состоянию на 2009 г.), что, однако, составляет лишь небольшую часть международной торговли.


------------------------------

(17). По состоянию на октябрь 2011 г. Конвенция имеет 34 участника. - Примеч. ред.


Такое нежелание менять что-либо в традиционной системе распределения рисков может показаться странным, но, вероятно, это можно объяснить взаимосвязью между различными правилами мореплавания и существующей структурой рынка страхования. Значительные изменения в распределении рисков повлекут за собой цепные реакции, которые могут нарушить существующее равновесие между страхованием грузов и страхованием ответственности перевозчика (так называемое страхование P&I). Кроме того, исключение традиционных случаев освобождения от ответственности в случае ошибок в судовождении и управлении судном, а также пожара, значительно снизит потребность в распределении убытков по общей аварии, поскольку судовладелец, в конечном итоге, должен будет нести все расходы, возникшие в результате несчастных случаев, вызванных ошибками капитана судна и команды. Многие положения Гамбургских правил трудно применимы на практике, например, правила, касающиеся сферы применения, а также арбитража и юрисдикции. При разработке Гамбургских правил невозможно было учесть изменения, произошедшие в сфере используемых документов (морские накладные, электронные коносаменты и т.д., см. выше с. 84 и далее). По этим причинам маловероятно, что Гамбургские правила заменят Гаагские и Гааго-Висбийские правила, которые все еще являются самой общераспространенной системой в мировой торговле. Время покажет, возможно ли будет в будущем согласовать между собой и адаптировать к современным условиям эти две системы.


2.4 Роттердамские правила 2009 г. и война конвенций


В результате сотрудничества между ММК и ЮНСИТРАЛ, направленного на устранение противоречий между Гаагской и Гамбургской системами, в сентябре 2009 г. в Роттердаме для подписания была предложена новая конвенция - Конвенция ООН о договорах полностью или частично морской перевозки грузов, которая часто именуется Роттердамские правила.

Данные правила отказались от традиционных защитных оговорок в виде ошибок в судовождении и управлении судном, при преимущественном сохранении длинного списка изъятий Гаагских правил. Таким образом, перевозчику предоставляется возможность доказать prima facie отсутствие ответственности, если он будет подпадать под любое из данных изъятий. Также были увеличены денежные лимиты ответственности с учетом мировой инфляции.

Тем не менее в Роттердамских правилах была предпринята смелая попытка расширить сферу действия конвенции, включив в нее услуги, дополняющие морскую перевозку, что может быть приравнено к комплексной перевозке "от двери до двери". В результате, ряд различных конвенций для воздушной, автомобильной и железнодорожной перевозки могут оказаться применимыми к одной и той же перевозке. Несмотря на утверждение о том, что ни одно из положений Роттердамских правил не затрагивает другие конвенции, мы тем не менее являемся свидетелями войны конвенций. Более того, Роттердамские правила содержат ряд нововведений, которые были враждебно приняты заинтересованными участниками данного рынка, например организациями экспедиторов и грузоотправителей.

Роттердамские правила предусматривают в качестве условия для их вступления в силу ратификацию 20 государствами(18). Трудно сказать, произойдет ли это на самом деле, в связи с чем в настоящем издании данной книги преждевременно давать какие- либо дальнейшие комментарии по Роттердамским правилам.


------------------------------

(18). По состоянию на октябрь 2011 г. Конвенция имеет одного участника. - Примеч. ред.


3. Ответственность перевозчика за воздушную, железнодорожную, автомобильную и мультимодальную перевозку товаров


3.1 Договор перевозки определяет сферу применения соответствующих конвенций


Автомобильная и воздушная перевозка товаров также регулируются обязательными (императивными) нормами права. Сфера применения таких норм права не зависит от издания какого-то конкретного документа, а вытекает из самого договора перевозки.


3.2 Воздушная перевозка


Основание возникновения ответственности авиаперевозчика, в принципе, не зависит от небрежности. С самого начала в Варшавской конвенции 1929 г. (Warsaw Convention 1929) во внимание принимались особые риски, которые в то время считались связанными с воздушной перевозкой и, также как и в рамках морской перевозки в соответствии с Гаагскими правилами, авиаперевозчики пользовались особым освобождением от ответственности в связи с ошибками пилота в управлении воздушным судном (ст. 20.2 Варшавской конвенции 1929 г.). Однако спустя несколько лет воздушные перевозки стали считаться менее опасными, в результате чего вышеупомянутое освобождение от ответственности исчезло из Гаагского протокола 1955 г. к Варшавской конвенции. В Монреальском протоколе 1975 г. и Монреальской конвенции 1999 г. (Montreal Convention 1999) было установлено ограничение ответственности за утрату или повреждение груза в размере 17 SDR, что существенно превышает 2 SDR за килограмм груза, перевозимого морем, установленные Гааго-Висбийскими правилами. Обязательная ответственность авиаперевозчика по Монреальской конвенции 1999 г. является строгой за некоторыми исключениями, и также включает в себя ответственность за задержку, однако, без какого-либо конкретного денежного лимита ответственности, что означает, что к задержке применяется то же самое ограничение за килограмм, что и к утрате или повреждению груза.


3.3 Железнодорожная перевозка


К железнодорожной перевозке товаров применяется тот же принцип строгой ответственности, что и к воздушной перевозке. Тем не менее существуют определенные случаи освобождения от ответственности, которые могут быть подразделены на три группы (КОТИФ/ЦИМ (COTIF/CIM), ст. 36 п. 2), а именно:

- вина покупателя

- внутренний порок товаров

- обстоятельства вне контроля.

События, входящие в три вышеуказанные группы, являются общепринятыми исключениями из любого вида строгой ответственности перевозчика и, следовательно, основание ответственности железнодорожного перевозчика в той или иной степени соответствует ответственности авиа - или дорожного перевозчика. Денежный лимит ответственности в рамках железнодорожной перевозки в соответствии с КОТИФ/цИМ установлен на уровне 17 SDR, что составляет ту же сумму, которая применяется к авиаперевозке. Существует особая норма, регулирующая ответственность за задержку, в соответствии с которой денежный лимит ответственности устанавливается в размере, который не должен превышать транзитную пошлину более чем в четыре раза.


3.4 Автомобильная перевозка


Ответственность автоперевозчика за перевозку в пределах Европы и соседних с ней стран, как правило, регулируется Конвенцией о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г. (КДПГ) - Convention for Сarriage of Goods by Road 1956 (CMR). При разработке данной Конвенции ее составители сочли целесообразным использовать ту же модель, которая применялась к железнодорожной перевозке. Основание возникновения ответственности соответствует строгой ответственности общественного перевозчика. Статья 17.2 КДПГ, предусматривающая основание ответственности автоперевозчика, напоминает соответствующие положения ст. 36.2 КОТИФ/ЦИМ. Тем не менее ведутся споры о том, должна ли ответственность автоперевозчика рассматриваться как строгая ответственность за исключением обстоятельств, находящихся вне его контроля, и толковаться как строгая ответственность согласно ст. 79 Венской конвенции 1980 г., или как ответственность за предполагаемую вину или небрежность (см. Гамбургские правила ст. 5.1). В принципе, аналогичный вопрос возникает в отношении железнодорожного перевозчика, но только в тех случаях, когда имеется меньше возможностей для утверждения об отсутствии вины или небрежности в силу характера самой перевозки, за исключением случаев, когда спор касается вопросов, которые могут быть отнесены к собственной вине грузоотправителя или внутреннему дефекту товара, в частности несоответствующей упаковке или погрузке, выполненной грузоотправителем. Грузоотправитель в железнодорожной перевозке часто производит погрузку вагонными партиями, как и при воздушной перевозке, в которой используются специальные контейнеры, предназначенные для такого вида транспорта (так называемый "igloo"), которые могут быть уложены грузоотправителем.

Денежный лимит ответственности железнодорожного перевозчика установлен посередине между ограничениями за килограмм, применяемыми к воздушным перевозчикам, с одной стороны (17 SDR), и морским перевозчикам, с другой стороны (2 SDR), а именно на уровне 8.33 SDR за килограмм. Действительно, кажется странным, что не было установлено одинакового лимита ответственности для воздушной и автомобильной перевозки. Предположительно, это объясняется тем, что автоперевозчики, в общем, не могут понести больше убытков, нежели 8.33 SDR за килограмм. В какой-то степени данное предположение подкрепляется еще более странным положением ст. 41 КДПГ, которое не разрешает никаких отклонений от положений конвенции, даже если это будет на благо клиента. Из этой статьи можно сделать вывод о том, что КДПГ предназначена для защиты, в первую очередь, небольших и средних грузовых автотранспортных компаний от чрезмерных исков со стороны их клиентов. Ограничение ответственности за задержку соответствует сумме, не превышающей транспортного сбора.


3.5 Декларация стоимости


Частым заблуждением является то, что денежные лимиты ответственности основываются на разумности. Такие лимиты должны, скорее, пониматься как оценка обычной стоимости товара, которую перевозчик мог бы предположить, исходя из способа транспортировки. Отталкиваясь от этого, можно было бы, по крайней мере, согласиться с более низкой "обычной" максимальной стоимостью товара, перевозимого морем, нежели товара, перевозимого другими видами транспорта. Однако объяснить таким же образом особое положение автоперевозчика более сложно. Если клиент не соглашается с оценкой в соответствии с предложенным выше, он будет иметь возможность добиться увеличения лимита ответственности путем включения в транспортные документы декларации стоимости, что, однако, как правило, заставит перевозчика взять с него так называемый фрахт, взимаемый со стоимости груза (фрахт ad valorem), который несколько выше по сравнению с обычным фрахтом. При этом, а также с учетом того, что клиент, как правило, не получит скидку от его страховой премии в случае декларации стоимости, такие декларации редко заявляются на практике.


3.6 Ответственность операторов смешанной перевозки (ОСП)


Различные виды ответственности и денежные лимиты, в особенности для морской перевозки товаров, с одной стороны, и перевозки другими видами транспорта, с другой стороны, создают значительные сложности в определении ответственности в случае, когда договоры перевозки включают в себя более одного способа перевозки (смешанная перевозка или, как это сейчас называется, мультимодальная перевозка). Впервые усилия по созданию международной конвенции, регулирующей такую перевозку, были предприняты УНИДРУА еще в 60-х гг. ХХ в., однако, тогда не увенчались принятием какой-либо конвенции. По мере того как с появлением контейнерных перевозок, как было сказано выше, участились случаи заключения договоров смешанной перевозки, усилия УНИДРУА были возобновлены ММК на его Токийской конференции в 1969 г. По сути, так называемый Токийский проект был основан на системе, при которой базовая ответственность следовала из правил, применяемых к морской перевозке, тогда как ответственность за утрату или повреждение могла быть приписана определенному способу перевозки, исходя из норм, применяемых в соответствии с обязательными международными конвенциями, регулирующими различные виды транспорта (так называемая система сетевой ответственности). Таким образом, можно было избежать нарушения определенных правил для различных способов транспортировки. Токийские правила позднее обсуждались в ходе конференций за круглым столом под эгидой УНИДРУА и привели к появлению нового проекта конвенции под названием проект ТСМ (от франц.: Transport Combine de Marchandises).

После принятия Гамбургских правил в 1978 г. появилась возможность в Конвенции ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. (ст. 16) положить в основу ответственности оператора смешанной перевозки тот же самый принцип, что использовался и в ст. 5.1 Гамбургских правил (предполагаемая вина или небрежность). Проблема с различными денежными лимитами ответственности была решена увеличением денежных лимитов за единицу и килограмм груза из-за инфляции до 920 SDR за единицу и 2.75 SDR за килограмм, а кроме того указанием определенного лимита на случай, если смешанная перевозка не включала в себя морской сегмент (в этом случае использовался денежный лимит, установленный в КДПГ - 8.33 SDR за килограмм, без дополнительного лимита за единицу груза). Более того, предусматривалось, что клиент должен иметь возможность требовать более высокого лимита ответственности в случае, если утрата или повреждение могли быть отнесены к какому- то конкретному способу перевозки, допускающему увеличение лимитов ответственности (например, в случае если утрата или повреждение груза имели место в ходе воздушной или дорожной перевозки, применяется лимит в 17 SDR за килограмм). Причина, по которой была включена данная конкретная норма, объясняется необходимостью предотвратить возникновение ситуации, в которой денежные лимиты, установленные Конвенцией о международных смешанных перевозках грузов, являлись бы защитой, действующей в пользу таких перевозчиков, которым иначе пришлось бы выплатить более высокую компенсацию клиентам, если бы договор перевозки был заключен непосредственно с ними, а не с оператором смешанной перевозки. Конвенция о международных смешанных перевозках грузов еще не вступила в силу, и ее будущая судьба в какой-то степени зависит от потенциального расширения применения Гамбургских правил или успеха Роттердамских правил 2009 г.


3.7 Правила ЮНКТАД/ICC для документов смешанных перевозок 1991 г.


В связи со скромным успехом Конвенции о смешанных перевозках грузов ЮНКТАД инициировала сотрудничество с ICC по разработке правил, относительно транспортных документов на смешанную перевозку. Сотрудничество между правительственной организацией, такой как ЮНКТАД, и неправительственной организацией, такой как ICC, было направлено на создание согласованных правил, прочно основанных на приемлемой для международной торговли системе. Такое сотрудничество привело к появлению в 1991 г. Правил ЮНКТАД/ICC для документов смешанных перевозок. Данные правила во всех практических аспектах основывались на Гааго-Висбийских правилах, поскольку данная система нашла свое отражение в наиболее часто используемых документах для смешанной перевозки, таких как комбинированный транспортный коносамент FIATA (Combined Transport Bill of Lading, FBL) и стандартная форма, разработанная BIMCO, - Комбидок (Combidoc). Основание для ответственности оператора смешанной перевозки, указанное в ст. 5.1 Правил ЮНКТАД/ICC, по аналогии с Гамбургскими правилами в ст. 5.1 и Конвенцией ООН о международных смешанных перевозках 1980 г., в ст. 16, рассматривается как ответственность за предполагаемую вину ("если только оператор смешанной перевозки не докажет, что он, его служащие, агенты ... приняли все меры, которые разумно могли требоваться, чтобы избежать таких обстоятельств и их последствий").

Ответственность относится не только к "служащим или агентам", но и к ошибкам или бездействию, допущенными другими лицами ("любое другое лицо, услугами которого служащий или агент пользуется для исполнения договора"). Освобождение от ответственности в результате ошибок в судовождении или управлении судном, а также пожара, включены в ст. 5.4 и применяются к перевозке товаров морем или по внутренним водным путям.

Денежные лимиты соответствуют денежным лимитам, установленным в Гааго-Висбийских правилах (666.67 SDR за единицу и 2 SDR за килограмм), но в случае если смешанная перевозка не включает в себя морской сегмент, используется денежный лимит, установленный в КДПГ, в размере 8.33 SDR за килограмм, без дополнительного лимита за единицу (правило 6).

Если утрата или повреждение товара могут быть отнесены к какому-то конкретному виду транспорта с иными денежными лимитами, чем те, что указаны в правиле 6, то оба - и оператор смешанной перевозки и клиент - могут потребовать применения таких отличных денежных лимитов. Таким образом, следует отметить, что различные денежные лимиты действуют в пользу обеих сторон и что, следовательно, принцип сетевой ответственности был в полном объеме применен к денежным лимитам, а не только действует в пользу клиента таким образом, который следует из Конвенции о международной смешанной перевозке, описанной выше.

Особенно сложно было достичь консенсуса по вопросу об ответственности оператора смешанной перевозки за задержку. Против такой ответственности особенно яростно выступали организации, представляющие интересы морских перевозчиков. В результате был достигнут компромисс о том, что ответственность за задержку не будет применяться, если только клиент не сделает заявления о заинтересованности в своевременной поставке (см. система деклараций о стоимости, описанная выше). Таким образом, предусматривается, что "...оператор смешанной перевозки не несет ответственности за убытки, возникшие в результате задержки в поставке, если только грузоотправитель не сделал заявления о заинтересованности в своевременной поставке, которое было принято оператором смешанной перевозки" (правило 5.1). Как и в случае, предусмотренном Гамбургскими правилами и Конвенцией о смешанных перевозках, задержка может быть приравнена к окончательной утрате товаров. Это может иметь место по истечении 90 дней с момента, когда поставка должна была быть осуществлена. Однако в отличие от принципов Гамбургских правил и Конвенции о смешанных перевозках, оператор смешанной перевозки имеет возможность доказать, что товар не был утрачен, а до сих пор может быть поставлен, но только с опозданием (правило 5.3).

Право оператора смешанной перевозки на ограничение своей ответственности защищено, во-первых, положением о том, что лимит ответственности применяется независимо от того, предъявлен ли иск из договора или из деликта, и, во-вторых, положением о том, что данные правила действуют не только для защиты оператора смешанной перевозки, но также и в пользу его служащих, агентов и иных лиц, нанятых им (правила 11 и 12). Право ограничения ответственности является незыблемым на основании п. 7, в соответствии с которым данное право можно утратить только в случае, если можно установить собственное действие или бездействие оператора смешанной перевозки, "совершенных либо с намерением причинить такую утрату, повреждение или задержку поставки, либо безответственно и с пониманием возникновения такой утраты, повреждения или задержки" (см. аналогичный текст в ст. 4 Международной конвенции об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 г.).


4. Ответственность операторов терминалов


4.1 Свобода договора имеет преимущественное значение


Как мы уже видели, ответственность перевозчиков, по крайней мере, преимущественно за линейную морскую, а также автомобильную и воздушную перевозку, регулируется различными обязательными режимами. Однако ответственность стивидоров и операторов терминалов регулируется национальным правом, которое, как правило, допускает большую степень свободы договора. Поскольку товар до или после его перемещения с места на место обрабатывается стивидорами или операторами терминалов, когда он находится в состоянии покоя, считалось неважным устанавливать международный режим для таких услуг. Как следствие этого, стивидоры и операторы терминалов использовали, когда это было возможно в соответствии с национальным правом, свою свободу договора для существенного ограничения своей ответственности различными способами, например, предусматривая ответственность только в случае "умышленных неправомерных действий на уровне руководства компании"(19) и с очень низким денежным лимитом. Кроме того, часто предусматривается, что ответственность вообще не возникает, если клиент обеспечил или должен был обеспечить страхование груза.


------------------------------

(19). Англ.: "Willful misconduct on the managerial level of the company".


Однако на практике большинство инцидентов происходит в связи с перевозкой, а не во время перевозки, по той причине, что товар намного сложнее украсть или повредить, когда он находится в пути, нежели когда он неподвижно лежит до или после перевозки или в ходе критических этапов перевалки. При этом даже ответственность, учитывающая отдаленные последствия, не будет являться достаточной защитой для клиента, если ему в любом случае придется самому покрывать расходы в связи с повреждениями или утратой товара, возникшими до или после перевозки. Необходима четко определенная сквозная ответственность от одного пункта до другого. Такую защиту невозможно обеспечить иным образом, кроме как посредством страхования на условиях "от склада до склада" ("warehouse to warehouse insurance") или аналогичной ответственности перевозчика в течение всего срока транспортировки, включая этапы, предшествующие фактической перевозке и следующие за ней. Однако в последнем случае перевозчик сможет успешно получить то, что он должен заплатить своему клиенту, от лица, явившегося причиной утраты или повреждения, только если такое лицо согласилось принять на себя ответственность в рамках своих торговых условий.


4.2 Конвенция ОТТ 1991 г.


Усилия по созданию единого режима, включающего в себя все стадии, предшествующие перевозке и следующие за ней, были инициированы УНИДРУА и позднее под эгидой ЮНСИТРАЛ привели к принятию Конвенции ООН об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле 1991 г. (Конвенция ОТТ) - UN Convention on the Liability of Operators of Transport Terminals in International Trade 1991 (OTT-Convention). Обязательная сфера применения Конвенции касается операторов, которые в связи с перевозкой обрабатывают и получают груз, "который является объектом международной перевозки". Правила ответственности и денежных лимитов соответствуют правилам Конвенции о смешанных перевозках 1980 г. Тем не менее особые сложности возникают при принятии решения об основании применения Конвенции ОТТ, а именно, что груз должен являться "объектом международной перевозки". Независимый оператор терминала, как таковой, вообще не участвует в международной перевозке, и тот факт, что груз является объектом такой перевозки, может, в той степени, в которой речь идет об операторе, рассматриваться как довольно слабая привязка к "международной перевозке". В некоторых случаях может быть даже сложно определить, предназначается ли товар, поставленный на терминал оператора, для международной перевозки. Более того, если товар остается на терминале в течение продолжительного времени после того, как он поступил на терминал, может быть сложно установить, прибыл ли он на терминал после международной перевозки или нет. Дополнительные сложности возникают с определением применимого денежного лимита, поскольку в соответствии с Конвенцией ОТТ необходимо принимать во внимание предполагаемый способ транспортировки. Если включен последующий транспорт, не предусматривающий морского сегмента, то применяется денежный лимит в размере 8.33 SDR за килограмм. Но каким образом обе стороны по договорам хранения и обработки грузов на терминале должны знать, какие грузы или часть грузов предназначены для перевозки за границу определенным видом транспорта? Также, поскольку проводится различие между грузами, являющимися объектами "международной перевозки", и другими грузами, у оператора терминала возникнут административные сложности, если только он не решит применять ОТТ за пределами ее обязательной сферы действия в отношении всех грузов, обрабатываемых на терминале. Конвенция ОТТ пока что не нашла широкого отклика среди стран (по состоянию на октябрь 2010(20) г. ее ратифицировали только 4 государства, а для ее вступления в силу требуется 5 ратификаций).


------------------------------

(20). По состоянию на октябрь 2011 г. конвенция имеет 4 участника. - Примеч. ред.


5. Ответственность экспедиторов


5.1 Проект Конвенции УНИДРУА 1967 г.


Ситуация, касающаяся экспедиторов, является практически аналогичной ситуации со стивидорами и операторами терминалов в том смысле, что на них также не распространяется какой-либо обязательный международный режим.

В немецком праве экспедиторская деятельность регулируется в разделах 438-460 Торгового кодекса, и экспедитор определяется как лицо, которое заключает договоры от своего собственного имени, но за счет своего клиента, т.е. на основании той же самой техники, которая используется для заключения договоров на продажу товаров так называемым комиссионером. В свете положения экспедитора как посредника немецкое право не предусматривает для него какой-либо дополнительной ответственности, кроме обязанности проявления должной осмотрительности и выполнения своих услуг "с заботливостью добросовестного предпринимателя". Тем не менее в соответствии с немецким правом экспедитор обязан принять на себя ответственность как перевозчик, если он заменяет перевозчика (принимает на себя обязательства по осуществлению перевозки собственным транспортом (Selbsteintritt), или если он взял на себя обязательства по перевозке по фиксированной цене (Spedition mit festen Kosten) или в рамках сборного груза (Sammelladung).

Во французском праве проводится различие между экспедитором ("transitaire") и транспортным агентом ("commissionaire de transport"). Последний несет ответственность как перевозчик, тогда как "transitaire", так же как и немецкий "Spediteur", несет ответственность только, если он не проявил должную осмотрительность. Лицо, предлагающее услуги по перевозке грузов от одного пункта до другого (франц. "de bout en bout") считается транспортным агентом. Деятельность экспедиторов регулируется в Торговом кодексе в ст. 95-102.

Унификация права, регулирующего экспедиторскую деятельность, усложняется также тем фактом, что понятие "комиссионного агента" неизвестно английскому праву. В Соединенных Штатах к экспедиторам применяется довольно сложное административное регулирование, выделяющее различные виды экспедиторов и, в частности, требующее от NVOC (общественные перевозчики, не являющиеся собственниками судов - Non-Vessel Owning Common Сarriers) опубликовывать свои тарифы и вносить специальный депозит для того, чтобы получить разрешение на работу. Данное регулирование применяется также и к иностранным экспедиторам, оказывающим свои услуги в Соединенных Штатах. Вышеуказанная система регулирования является объектом горячих споров.

В 1967 г. УНИДРУА представил проект международной конвенции, направленной на приведение в соответствие различных концептуальных подходов к ответственности перевозчика, преобладающих, с одной стороны, в Германии, а с другой стороны, во Франции.

В принципе в проекте Конвенции УНИДРУА 1967 г. была принята немецкая концепция, применяющаяся к экспедиторам, и установлено, что экспедитор должен принимать ответственность перевозчика в случаях, если:

- он действовал как консолидатор груза

- выставил фиксированную цену, или

- выдал документ под названием "titre de commission".

Данный проект так и не был представлен дипломатической конференции для принятия.


5.2 Ответственность экспедитора как перевозчика


Иногда экспедиторы, как правило, в соответствии с общими условиями, разработанными национальными организациями экспедиторов, добровольно принимают на себя ответственность как перевозчиков по договору. Однако сложно опередить, когда экспедитор выступает именно в таком качестве, а не как посредник, не имеющий ответственности перевозчика. К сожалению, в действительности существует столько различных вариантов, что трудно достичь какого-либо международного соглашения, которое выходило бы за рамки того принципа, что экспедитор несет ответственность как перевозчик по договору, когда он явно согласился с такой ответственностью и, кроме того, когда с учетом обстоятельств можно разумно предположить, что он подразумеваемым образом согласился с такой ответственностью. Того факта, что он представлялся перевозчиком в ходе рассказа о своих перевозках, в особенности, когда он стремится действовать в качестве консолидатора груза, как правило, достаточно для подразумеваемого согласия на принятие ответственности перевозчика, даже в отсутствие явного согласия. В таком случае он также обычно выставляет свои собственные расценки на перевозку. Если он выдает FBL, морскую накладную CMR от своего собственного имени или аналогичный транспортный документ, это равноценно явному согласию на ответственность перевозчика.

В случае когда экспедитор рассматривается в качестве перевозчика, к нему применяются обязательные правила, регулирующие перевозку, описанные выше. Избежать применения таких обязательных правил возможно только, если экспедитор предлагает перевозки от пункта до пункта без указания способа транспортировки, который он планирует использовать (так называемый непоименованный транспорт). Тем не менее если в таком случае утрата или повреждение груза могут быть отнесены к какому-то конкретному сегменту транспорта, для экспедитора может оказаться сложным избежать обязательной ответственности, касающейся различных видов транспорта, в соответствии с международными конвенциями или национальным правом.


5.3 Типовые правила FIATA для экспедиторских услуг 1996 г.


FIATA были предприняты попытки по устранению расхождений во мнениях, преобладающих в отношении ответственности экспедитора как перевозчика и как посредника, которые материализовались в Типовых правилах FIATA для экспедиторских услуг 1996 г. (FIATA Model Rules for Freight Forwarders Services). В данных Типовых правилах проводится различие между экспедитором как принципалом и как агентом. Когда он несет ответственность за перевозку и другие услуги как принципал, его ответственность следует из тех же правил, которые применялись бы, если бы клиент заключил с ним отдельный договор на такие услуги или перевозку, и с применением обязательных и других связанных с этим правил (ст. 7.3). Другими словами, был использован так называемый "метод сетевой системы". Это также означает, при условии что утрата или повреждение могут быть приписаны какому-то определенному сегменту транспорта, что экспедитор сможет воспользоваться преимуществами так называемого компенсационного положения "back-to-back position", поскольку он сможет потребовать получения компенсации от тех лиц, которых он задействовал в выполнении услуг или перевозки, на тех же условиях, что применяются в отношении его собственного клиента. Если экспедитор оказывает услуги или осуществляет перевозку с использованием своих собственных средств или транспорта, он, конечно, может заключить договор с учетом его собственных специальных условий оказания услуг или осуществления перевозки, если такие условия не содержат отступлений от любого обязательного применимого режима.

Типовые правила предусматривают, что в отношении услуг экспедитора, в отличие от его ответственности как перевозчика, он несет ответственность только в том случае, если не проявляет должную заботливость и не принимает разумных мер в ходе исполнения своих услуг (ст. 6.1.1). Денежный лимит установлен в размере 2 SDR за килограмм в отношении утраты или повреждения грузов (ст. 8.3.1), но в отношении любых других убытков вопрос об ответственности по каждому инциденту оставлен на усмотрение соответствующих национальных ассоциаций экспедиторов. Предусматриваются особые случаи освобождения от ответственности за ценный груз, а также за задержку и косвенные убытки, за исключением "прямых" убытков (ст. 8.1). Срок исковой давности для исков против экспедитора составляет девять месяцев с момента поставки товаров (ст. 10; ср. аналогичная норма в FBL и правилах ЮНКТАД/ICC). В случае если ответственность касается иных аспектов, а не утраты или повреждения груза, например, ответственность за ошибки или бездействие, дается уведомление о предъявлении иска в течение 14 дней с момента, когда клиент узнал или должен был узнать о таком событии, являющимся основанием для предъявления иска. В отсутствие такого уведомления предъявление иска не допускается, если только не будет доказано, что было невозможно соблюсти данный срок (ст. 9.2).

Типовые правила также гарантируют право экспедитора осуществлять общее залоговое право на товар, находящйся в его распоряжении, для удовлетворения своих исковых требований не только в отношении такого товара, но и в отношении исковых требований, возникших из ранее заключенных договоров с клиентом (ст. 15). Правила также содержат положения о том, что клиент обязан компенсировать экспедитору все неожиданные расходы, связанные с оказанием услуг в соответствии с распоряжениями клиента, или в случае если из-за неправильных или неполных распоряжений у экспедитора возникли дополнительные расходы (ст. 17). В частности, клиент несет ответственность за убытки, возникшие у экспедитора в результате опасных или иных качеств товара, неизвестных экспедитору (ст. 18).

В случае если экспедитор ссылается на Типовые правила, это представляет собой соглашение с клиентом о том, что его ответственность не может быть уменьшена в результате одновременного применения дополнительных правил, предусматривающих меньшую ответственность (ст. 1.2). Однако Типовые правила, естественно, не мешают экспедитору сделать противоположное и предоставить клиенту дополнительную защиту.


6. Взаимосвязь между договором купли-продажи и договорами в транспортном секторе


Правила, применяемые к договорам перевозки, и связанные с ними договоры были разработаны в рамках каждого отдельного режима без учета очевидной потребности в гармонизации, в связи с чем они стали излишне неоднородными. Приведенная ниже таблица может служить наглядной иллюстрацией, по крайней мере, основных различий, касающихся договоров перевозки в рамках различных международных конвенций.


Конвенция

Период ответственности

Основание ответственности

Ограничение ответственности (за утрату или повреждение груза)

Срок для уведомления о неявной утрате или повреждении

Срок исковой давности

Гаагские правила 1924 г.

С момента погрузки до момента разгрузки

Должная осмотрительность в отношении мореходности судна и хранения груза, но с освобождением от ответственности, в том числе за так называемые навигационные ошибки и пожар

Согласно Протоколу 1979 г. 666.67 SDR за каждую единицу

3 дня

1 год

Гааго-Висбийские правила (Протокол 1968 г.)

"

"

Согласно Протоколу 1979 г. 666.67 SDR за каждую единицу при "контейнерной формуле" или 2 SDR за кг (на усмотрение истца)

"

"

Гамбургские правила 1978 г.

В течение срока принятия к перевозке

Предполагаемая вина или небрежность (со специальными правилами о бремени доказывания в случае пожара и перевозки живых животных)

835 SDR за единицу или 2.5 SDR за кг (на усмотрение истца)

15 дней

2 года

КДПГ 1956 г.

(автомобильная перевозка)

"

Строгая

ответственность с освобождением от ответственности в результате обстоятельств вне контроля

Согласно Протоколу 1978 г. 8.33 SDR за кг

7 дней

1 год

КОТИФ/ ЦИМ 1999 г. (железнодорожная перевозка)

"

"

17 SDR за кг

"

"

Монреальская конвенция 1999 г. (воздушная перевозка)

"

Строгая ответственность за некоторыми исключениями

17 SDR за кг

14 дней

2 года

Конвенция о смешанных перевозках 1980 г.

(не вступила в силу)


Предполагаемая вина или небрежность

920 SDR за единицу или 2.75 SDR за кг (на усмотрение истца)

6 дней

2 года


Изложение основных составляющих транспортного права в Разделе III настоящей книги является далеко не исчерпывающим источником решения проблем, возникающих в связи с договорами перевозки и связанными с ними услугами. В какой степени тогда продавцы и покупатели должны знать все сложности в общем или во всех подробностях? Возможно, каждому, кто заключает договор на услуги в транспортном секторе, будет достаточно знать о существовании значительных сложностей с получением удовлетворяющей требованиям сторон защиты, и что такие риски только в ограниченной степени могут покрываться за счет страхования грузов. Действительно, разумную защиту можно получить посредством страхования грузов на так называемых условиях "со склада на склад" с расширенным страховым покрытием (пункт А условий страхования Института лондонских страховщиков), однако, следует отметить, что страхование грузов не покрывает риска задержки поставки. Следовательно, любой клиент, зависящий от поставки "точно вовремя", должен оценить надежность транспортного предприятия и удостовериться в том, что он получит договор, охватывающий всю перевозку от пункта до пункта и с гарантией своевременной поставки.

Несмотря на то, что правила были разработаны для целей защиты клиента, право предъявлять иски против перевозчиков, экспедиторов, стивидоров или операторов терминалов зачастую может быть иллюзорным из-за строгого требования уведомления о предъявлении иска и возбуждении судебного разбирательства для того, чтобы срок исковой давности по таким требованиям не прошел. Задержка в уведомлении в отношении утраты или повреждения груза, как правило, не приводит к утрате права предъявления иска до тех пор, пока не пройдет срок исковой давности, однако, тем не менее, ставит сторону, которая допустила задержку в уведомлении, в невыгодное положение. Если товар был передан ей и находился у нее какое-то время до направления уведомления о предъявлении иска, такая сторона практически всегда сталкивается с возражением в свой адрес о том, что любая утрата или повреждение груза должны иметь место сразу же после перевозки, и опровергнуть данное утверждение может оказаться сложным. Правила, касающиеся срока исковой давности по искам, представляют особую опасность, поскольку они предусматривают, что судебный иск должен быть предъявлен в течение срока исковой давности, который может составлять девять месяцев, один год или два года. Таким образом, одного лишь уведомления о предъявлении иска недостаточно, если только вслед за этим не последовало возбуждение судебного разбирательства в рамках срока исковой давности. Случается и так, что стороны соглашаются продлить срок исковой давности, и такие соглашения, как правило, являются действительными. Однако важно обеспечить документальное подтверждение таких соглашений.

Еще одна цель изложения принципов и правил, применяемых к договорам перевозки и связанных с ними договоров, состояла в том, чтобы продемонстрировать, что предъявление исков против перевозчиков, экспедиторов и операторов терминалов требует обширных знаний. Однако на практике, большая часть исков предъявляется страховщиками грузов, которые после осуществления выплаты застрахованному лицу, как правило, получают переуступленные требования против перевозчиков, экспедиторов, операторов терминалов и других лиц (заявление о суброгации). Лица, ответственные за рассмотрение таких требований, обычно обладают соответствующим опытом.

Из сказанного выше следует, что стороны по договорам купли-продажи не могут рассчитывать на получение удовлетворительной защиты в связи с рисками утраты или повреждения грузов в пути следования на основании ответственности, лежащей на перевозчиках и других лицах, задействованных в перевозке груза от пункта до пункта. Вместо этого именно продавцы и покупатели, в первую очередь, должны распределить риски между собой посредством использования в своих договорах торговых терминов и обеспечить соответствующее страхование.


Приложения


I. Основные принципы


Приложение I.I


Конвенция Организации Объединенных Наций
о договорах международной купли-продажи товаров


В составе книги в качестве Приложения I.I содержится перевод на русский язык текста United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) - Конвенции Организации Объединенных Наций 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров - в редакции, опубликованной Секретариатом Комиссии ООН по праву международной торговли в 2010 году (см. www.uncitral.org).


Приложение I.2


Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (2010)*


------------------------------

* Комаров А.С. (перевод на русский язык)

Перевод на русский язык текста UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (2010) - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (2010) - выполнен д.ю.н., профессором А.С. Комаровым и публикуется с его любезного разрешения.

В английскую версию книги "International Commercial Transactions. Fourth Edition", изданную в начале 2011 г., в качестве Приложения I.2 был включен текст UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (2004), т.е. в редакции 2004 г. При подготовке русского издания книги использована уже новая редакция документа 2010 г. - Примеч. ред.


Преамбула
(Цели Принципов)


Настоящие Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров.

Они подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами(1).


------------------------------

(1). Стороны, желающие предусмотреть, что их соглашение будет регулироваться Принципами, могут использовать следующие слова, добавив по своему желанию любые исключения или изменения:

"Настоящий договор будет регулироваться Принципами УНИДРУА (2010) [за исключением статей...]" Стороны, желающие предусмотреть субсидиарное применение права определенного государства, могут использовать следующие слова:

"Настоящий договор будет регулироваться Принципами УНИДРУА (2010) [за исключением статей.], дополненными, в случае необходимости, правом государства [Х]".


Они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями.

Они могут использоваться в случае, когда стороны не выбрали право, применимое ких договору.

Они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов.

Они могут использоваться для толкования и восполнения национального законодательства.

Они могут служить в качестве модели для национальных и международных законодателей.


Глава I - Общие положения


Статья 1.1

(Свобода договора)

Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание.


Статья 1.2

(Свобода формы)

Настоящие Принципы не устанавливают никаких требований о том, что договор, заявление или любое другое действие должны быть совершены или подтверждены в какой-либо особой форме. Их существование может быть доказано любым способом, включая свидетельские показания.


Статья 1.3

(Обязательность договора)

Договор, заключенный надлежащим образом, является обязательным для сторон. Он может быть изменен или прекращен только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон или иным образом в соответствии с настоящими Принципами.


Статья 1.4

(Обязательные (императивные) положения)

Никакие нормы настоящих Принципов не ограничивают применение обязательных (императивных) положений национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права.


Статья 1.5

(Исключение или изменение сторонами)

Стороны могут исключить применение настоящих Принципов, отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если иное не предусмотрено в Принципах.


Статья 1.6

(Толкование и дополнение Принципов)

(1) При толковании настоящих Принципов надлежит учитывать их международный характер и цели, включая необходимость содействовать достижению единообразия в их применении.

(2) Вопросы, охватываемые сферой настоящих Принципов, но которые прямо в них не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с их основополагающими общими принципами.


Статья 1.7

(Добросовестность и честная деловая практика)

(1) Каждая сторона обязана действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой в международной торговле.

(2) Стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность.


Статья 1.8

(Несовместимое поведение)

Сторона не может поступать несовместимо с пониманием, которое она вызвала у другой стороны, и последняя, полагаясь на это понимание, действовала разумно себе в ущерб.


Статья 1.9

(Обычаи и практика)

(1) Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

(2) Стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным.


Статья 1.10

(Уведомление)

(1) Когда требуется уведомление, оно может быть направлено любым способом, соответствующим обстоятельствам.

(2) Уведомление считается действительным, когда оно достигает лицо, которому оно направлено.

(3) Для целей пункта 2 уведомление "достигает" лицо, когда оно дано этому лицу устно или доставлено этому лицу в месте нахождения его предприятия или по его почтовому адресу.

(4) Для целей настоящей статьи "уведомление" включает заявление, требование, запрос или любое другое сообщение намерения.


Статья 1.11

(Определения)

В настоящих Принципах:

- "суд" включает арбитражный (третейский) суд;

- если сторона имеет более одного места, где она ведет свою деятельность, ее надлежащим "местом деятельности" считается то, которое, с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением;

- "должник" относится к стороне, которая должна исполнить обязательство, а - "кредитор" относится к стороне, которая имеет право получить исполнение этого обязательства;

- "письменная форма" означает любой вид сообщения, который сохраняет запись информации, содержащейся в нем, и способный быть воспроизведенным в осязаемом виде.


Статья 1.12

(Исчисление сроков, устанавливаемых сторонами)

(1) Официальные праздники или нерабочие дни, приходящиеся на срок, установленный сторонами для совершения какого-либо действия, включаются в этот срок.

(2) Однако, если последним днем срока в месте деятельности стороны, которая должна совершить действие, является официальный праздник или нерабочий день, то срок продлевается до первого следующего рабочего дня, если иное не следует из обстоятельств.

(3) Если иное не следует из обстоятельств, во внимание принимается тот часовой пояс, где находится место деятельности стороны, устанавливающей срок.


Глава 2 - Заключение договора и полномочия представителей


Раздел I: Заключение договора


Статья 2.1.1

(Способ заключения договора)

Договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении.


Статья 2.1.2

(Определение оферты)

Предложение о заключении договора является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта.


Статья 2.1.3

(Отмена оферты)

(1) Оферта вступает в силу, когда она достигает адресата оферты.

(2) Оферта, даже когда она является безотзывной, может быть отменена оферентом, если сообщение об отмене достигает адресата оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней.


Статья 2.1.4

(Отзыв оферты)

(1) Пока договор не заключен, оферта может быть отозвана, если сообщение об отзыве достигает адресата оферты до отправления им акцепта.

(2) Однако, оферта не может быть отозвана:

(a) если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной; или

(b) если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную иадресат оферты действовал, полагаясь на оферту.


Статья 2.1.5

(Отклонение оферты)

Оферта теряет силу, когда сообщение об отклонении оферты достигает оферента.


Статья 2.1.6

(Разновидности акцепта)

(1) Заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее его согласие с офертой, является акцептом. Молчание или бездействие само по себе не является акцептом.

(2) Акцепт оферты вступает в силу, когда указанное согласие достигает оферента.

(3) Однако, если в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-то действия, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия.


Статья 2.1.7

(Момент акцепта)

Оферта должна быть акцептована в течение времени, указанного оферентом, или, если такой срок не указан, в течение разумного срока с учетом конкретных обстоятельств, включая скорость средства связи, использованного оферентом. Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если обстоятельства не говорят об ином.


Статья 2.1.8

(Акцепт в указанный срок)

Указанный оферентом срок для акцепта оферты начинает течь с момента, когда оферта отправлена. Срок, указанный в оферте, читается сроком отправки оферты, если иное не следует из обстоятельств.


Статья 2.1.9

(Запоздавший акцепт. Задержка при пересылке)

(1) Запоздавший акцепт, тем не менее, сохраняет силу акцепта, если оферент без неоправданной задержки сообщит об этом адресату оферты или направит ему соответствующее уведомление.

(2) Когда из сообщения, содержащего запоздавший акцепт, видно, что оно было послано при таких обстоятельствах, что если бы его передача была бы нормальной, оно достигло оферент своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если только оферент без неоправданной задержки не известит адресата, что он считает свою оферту утратившей силу.


Статья 2.1.10

(Отмена акцепта)

Акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене достигло оферента раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был вступить в силу.


Статья 2.1.11

(Акцепт с оговорками)

(1) Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту.

(2) Однако, ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличающиеся условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте.


Статья 2.1.12

(Письменные подтверждения)

Если в письменном сообщении, посланном в течение разумного времени после заключения договора и имеющем целью быть подтверждением договора, содержатся дополнительные или отличающиеся условия, такие условия становятся частью договора, если только они существенно не изменяют договор или получатель без неоправданной задержки невозражает против расхождений.


Статья 2.1.13

(Заключение договора, зависящее от соглашения по конкретным вопросам или соблюдения особой формы)

Если в ходе переговоров одна из сторон настаивает на том, что договор не будет заключен до того, пока не будет достигнуто соглашения по конкретным вопросам или соблюдена особая форма соглашения, договор не является заключенным до того, пока не будет достигнуто соглашения по этим вопросам или оно не будет соответствующим образом оформлено.


Статья 2.1.14

(Договор с умышленно открытыми условиями)

(1) Если стороны намерены заключить договор, обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим установлению третьим лицом, не является препятствием для возникновения договора.

(2) Существование договора не затрагивается тем, что впоследствии:

(a) стороны не достигли согласия по такому условию; или

(b) третье лицо не определило это условие, если имеется иное средство сделать это условие определенным, которое является разумным при существующих обстоятельствах, принимая во внимание намерения сторон.


Статья 2.1.15

(Недобросовестные переговоры)

(1) Сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия.

(2) Однако, сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне.

(3) Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.


Статья 2.1.16

(Обязанность конфиденциальности)

Если информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров, другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей, независимо от того, заключен ли впоследствии договор. В надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной другой стороной.


Статья 2.1.17

(Оговорки о поглощении)

Договор в письменной форме, содержащий оговорку о том, что договор полностью охватывает условия, согласованные сторонами, не может быть оспорен или дополнен представлением предшествующих заявлений или соглашений. Однако такие заявления или соглашения могут быть использованы для толкования письменного договора.


Статья 2.1.18

(Изменение договора в особой форме)

Договор в письменной форме, содержащий оговорку о том, что любое согласованное изменение или прекращение договора должно осуществляться в особой форме, не может быть изменен или прекращен иным образом. Однако сторона может своим поведением быть лишена возможности полагаться на эту оговорку в той мере, в которой другая сторона действовала разумно, полагаясь на такое поведение.


Статья 2.1.19

(Договоренность на стандартных условиях)

(1) Если одна или обе стороны используют стандартные условия при заключении договора, то применяются общие положения о заключении договора с учетом статей 2.1.20 - 2.1.22.

(2) Стандартными условиями являются положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной.


Статья 2.1.20

(Неожиданное условие)

(1) Условие, включенное в число стандартных и которое имеет такой характер, что другая сторона не могла бы разумно его ожидать, не имеет силы, если только это условие не было явно принято этой стороной.

(2) При установлении, имеет ли условие такой характер, необходимо принимать во внимание его содержание, формулировку и способ выражения.


Статья 2.1.21

(Противоречие между стандартными и нестандартными условиями)

В случае противоречия между стандартным условием и условием, не являющимся стандартным, преимущество имеет последнее.


Статья 2.1.22

(Конфликт проформ)

Если обе стороны используют стандартные условия и достигают соглашение вне содержания этих стандартных условий, договор считается заключенным на основе согласованных условий и тех стандартных условий, которые являются совпадающими по существу, кроме случая, когда сторона предварительно прямо указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону.


Раздел 2: Полномочия представителей


Статья 2.2.1

(Сфера применения настоящего Раздела)

(1) Настоящий Раздел регулирует полномочия лица ("представителя") затрагивать правовые отношения другого лица ("принципала") посредством договорам или в связи с договором с третьим лицом, независимо от того, действует ли представитель от своего имени или от имени принципала.

(2) Раздел регулирует только отношения между принципалом и представителем, с одной стороны, и третьим лицом, с другой стороны.

(3) Раздел не затрагивает полномочия представителя, предоставленные ему в силу закона, или полномочия представителя, назначенного государственным или судебным органом.


Статья 2.2.2

(Установление и объем полномочий представителя)

(1) Предоставление принципалом полномочий представителю может быть прямо выражено или подразумеваться.

(2) Представитель обладает полномочиями совершать любые действия, необходимые в конкретных обстоятельствах для достижения целей, в связи которыми полномочия были предоставлены.


Статья 2.2.3

(Раскрытое представительство)

(1) Если представитель действует в пределах своих полномочий, и третье лицо знало или должно было знать о том, что представитель действовал в данном качестве, его действия непосредственно затрагивают правовые отношения между принципалом и третьим лицом; при этом правовых отношений между представителем и третьим лицом не возникает.

(2) Однако, если представитель с согласия принципала принял обязательство стать стороной договора, действия представителя затрагивают только правовые отношения между представителем и третьим лицом.


Статья 2.2.4

(Скрытое представительство)

(1) Если представитель действует в пределах своих полномочий, и третье лицо не знало и не должно было знать, что представитель действовал в данном качестве, действия представителя обязывают только его и третье лицо.

(2) Однако, если такой представитель, заключая договор с третьим лицом от имени предприятия, заявляет о себе как о собственнике данного предприятия, то третье лицо, обнаружив действительного собственника предприятия, вправе также осуществлять в отношении последнего те же права, что и в отношении представителя.


Статья 2.2.5

(Представитель, действующий без полномочий или с превышением полномочий)

(1) Если представитель действует без полномочий или с превышением полномочий, его действия не влияют на правовые отношения между принципалом и третьим лицом.

(2) Однако, если принципал приводит к тому, что у третьего лица разумно возникает убеждение, что представитель имеет полномочия действовать от имени принципала и действует в пределах своих полномочий, принципал не может в отношениях с третьим лицом ссылаться на отсутствие у представителя полномочий.


Статья 2.2.6

(Ответственность представителя, действующего без полномочий или с превышением полномочий)

(1) Представитель, действующий без полномочий или с превышением полномочий в случае отсутствия последующего одобрения со стороны принципала, обязан возместить третьему лицу убытки с тем, чтобы последнее оказалось в том же положении, как если бы представитель действовал, имея полномочия и не превышая их.

(2) Однако, представитель не несет ответственности, если третье лицо знало или должно было знать, что представитель действовал без полномочий или с превышением полномочий.


Статья 2.2.7

(Конфликт интересов)

(1) Если договор, заключенный представителем, приводит его к конфликту интересов с принципалом, о котором третье лицо знало или должно было знать, принципал может оспорить договор. Право на отказ осуществляется согласно статьям 3.12 и 3.14 - 3.17.

(2) Однако, принципал не может оспорить договор

(a) если принципал согласился с конфликтом интересов представителя, либо знал или должен был знать об этом; или

(b) если представитель сообщил принципалу о конфликте интересов, а принципал в разумный срок не сообщил о своих возражениях.


Статья 2.2.8

(Передоверие)

Представитель обладает подразумеваемым полномочием назначить представителя в порядке передоверия для совершения действий, совершение которых было бы неразумно ожидать от самого представителя. Положения настоящего Раздела применимы к передоверию.


Статья 2.2.9

(Последующее одобрение)

(1) Действие, совершенное представителем без полномочий или в превышение полномочий может быть впоследствии одобрено принципалом. Одобренное действие имеет ту же силу, как если бы оно изначально было совершено в пределах полномочий.

(2) Третье лицо может направить принципалу уведомление, установив разумный срок для одобрения действия представителя. Если в течение указанного срока принципал не дает своего одобрения, он не может сделать этого впоследствии.

(3) Если во время совершения действия представителем третье лицо не знало или не должно было знать об отсутствии полномочий, оно может в любой момент до одобрения действия уведомить принципала о своем отказе быть связанным одобрением.


Статья 2.2.10

(Прекращение полномочий)

(1) Прекращение полномочий представителя не затрагивает третье лицо, если только третье лицо не знало или не должно было знать о прекращении.

(2) Несмотря на прекращение полномочий, представитель вправе совершать действия, которые необходимы для предотвращения ущерба интересам принципала.


Глава 3 - Действительность


Раздел 1: Общие положения


Статья 3.1

(Незатрагиваемые вопросы)

Настоящая Глава не затрагивает вопросы, связанные с отсутствием правоспособности.


Статья 3.1.2

(Действительность простого соглашения)

Договор заключается, изменяется или прекращается простым соглашением сторон без каких-либо дополнительных требований.


Статья 3.1.3

(Первоначальная невозможность исполнения)

(1) Само по себе обстоятельство, что в момент заключения договора исполнение принятого обязательства было невозможным, не затрагивает действительность договора.

(2) Само по себе обстоятельство, что в момент заключения договора сторона не была уполномочена распоряжаться имуществом, к которому относится договор, не затрагивает действительность договора.


Статья 3.1.4

(Императивный характер положений)

Положения настоящей Главы об обмане, угрозе, существенном неравновесии и противоправности являются императивными.


Раздел 2: Основания оспаривания


Статья 3.2.1

(Понятие заблуждения)

Заблуждением является ошибочное предположение, относящееся к фактам или правовым нормам, существующим в момент заключения договора.


Статья 3.2.2

(Характер заблуждения)

(1) Сторона может оспорить договор в связи с заблуждением, если в момент заключения договора, заблуждение было настолько значительным, что разумное лицо в аналогичной ситуации, что и заблуждавшаяся сторона, заключило бы договор на существенно иных условиях или не заключило бы его вообще, если бы было известно истинное положение вещей, и:

(a) другая сторона также заблуждалась либо вызвала заблуждение, либо знала или должна была знать о заблуждении, и оставление заблуждающейся стороны в таком состоянии противоречило бы разумным коммерческим стандартам честной деловой практики; или

(b) другая сторона не действовала разумно в момент отказа от договора, основываясь на договоре.

(2) Сторона, однако, не может оспорить договор, если:

(а) заблуждение возникло в результате ее грубой небрежности; или

(b) заблуждение относится к вопросу, в отношении которого заблуждающейся стороной был принят риск заблуждения, или, с учетом конкретных обстоятельств, риск должен быть возложена нее.


Статья 3.2.3

(Ошибка в выражении или при передаче)

Ошибка в выражении или при передаче заявления относится к заблуждению лица, от которого исходит заявление.


Статья 3.2.4

(Правовые средства защиты в связи с неисполнением)

Сторона не вправе оспорить договор на основании заблуждения, если обстоятельства, на которые она полагается, допускают или могли бы допускать правовую защиту в связи с его неисполнением.


Статья 3.2.5

(Обман)

Сторона может оспорить договор, если договор был заключен в результате обманных заявлений другой стороны, включая язык выражения или образ действия, или в результате сокрытия обманным путем фактов, которые в соответствии с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики, должны были быть раскрыты этой стороной.


Статья 3.2.6

(Угроза)

Сторона может оспорить договор, если договор был заключен ею в результате последовавшей от другой стороны неоправданной угрозы, которая с учетом конкретных обстоятельств, является настолько реальной и серьезной, что не оставляет другой стороне разумной альтернативы. Вчастности, угроза является неоправданной, если угрожаемое действие или бездействие является само по себе неправомерным, или неправомерным является использование его в качестве средства для заключения договора.


Статья 3.2.7

(Существенное неравновесие)

(1) Сторона может оспорить договор или отдельное его условие, если в момент его заключения договор или какое-либо его условие неоправданно создавало чрезмерное преимущество для другой стороны. Помимо прочего во внимание должно быть принято:

(a) факт недобросовестного использования одной стороной зависимости от нее другой стороны, экономической слабости последней или чрезвычайных нужд, или ее непредусмотрительности, неинформированности, неопытности или отсутствия навыков вести переговоры, а также

(b) характер и цель договора.

(2) По просьбе стороны, имеющей право оспорить договор, суд вправе изменить договор или отдельное его положение с тем, чтобы привести его в соответствие с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики.

(3) Суд также может изменить договор или отдельное его положение по просьбе стороны, получившей уведомление об оспаривании договора, при условии, что эта сторона проинформирует другую сторону о своей просьбе сразу же после получения такого уведомления и до того, как другая сторона совершила какие-либо действия, полагаясь на него. Положение статьи 3.2.10(2) применяется соответственно.


Статья 3.2.8

(Третьи лица)

(1) Если обман, угроза, существенное неравновесие или заблуждение стороны вызваны третьим лицом, за которое отвечает другая сторона, или это третье лицо знает об этом или должно было знать, договор может быть оспорен, как если бы соответствующее поведение или информация исходили от самой стороны.

(2) Если обман, угроза, существенное неравновесие вызваны третьим лицом, за которое другая сторона не отвечает, договор может быть оспорен, если эта сторона знала или должна была знать об обмане, угрозах или существенном неравновесии или во время оспаривания договора, она разумно не совершала действий, основываясь на договоре.


Статья 3.2.9

(Подтверждение)

Если сторона, которая имеет право оспорить договор, прямо или в подразумеваемом виде подтверждает договор после того, как начал течь период времени для уведомления об оспаривании, оспаривание договора не допускается.


Статья 3.2.10

(Утрата права на оспаривание)

(1) Если сторона имеет право оспорить договор в связи с заблуждением, однако, другая сторона заявляет о своей готовности исполнить договор или в действительности исполняет его таким образом, как это понималось стороной, имеющей право оспорить его, договор считается заключенным как это понималось этой стороной. Другая сторона должна сделать такое заявление или осуществить такое исполнение сразу после того, как она была проинформирована о том, как понимался этот договор стороной, имеющей право оспорить его, и до того, как эта сторона разумно совершила какие-либо действия, полагаясь на уведомление об оспаривании договора.

(2) После такого заявления или исполнения право оспорить договор утрачивается, и никакое предшествующее уведомление об оспаривании не имеет силы.


Статья 3.2.11

(Уведомление об оспаривании)

Право стороны оспорить договор реализуется путем уведомления другой стороны.


Статья 3.2.12

(Ограничение сроков)

(1) Уведомление об оспаривании должно быть дано в течение разумного срока, с учетом обстоятельств, после того, как оспаривающая договор сторона узнала или не могла не узнать о соответствующих фактах и получила возможность действовать по своему усмотрению.

(2) Если речь идет об оспаривании отдельного положения договора в соответствии со ст. 3.2.7, срок для уведомления об оспаривании начинает течь с момента, когда на это положение стало использоваться другой стороной.


Статья 3.2.13

(Частичное оспаривание)

Если основание оспаривания затрагивает только отдельные положения договора, последствия оспаривания ограничиваются этими положениями, если только, принимая во внимание обстоятельства, не представляется неразумным сохранить в силе оставшуюся часть договора.


Статья 3.2.14

(Обратная сила оспаривания)

Оспаривание имеет обратную силу.


Статья 3.2.15

(Реституция)

(1) При оспаривании любая сторона может требовать возврата всего, что было поставлено по договору или его оспариваемой части, при условии, что она одновременно осуществит возврат всего, что она получила по договору или его оспариваемой части.

(2) Если возврат в натуре невозможен или неуместен, выплата должна быть осуществлена в денежной форме, когда это является разумным.

(3) Получатель исполнения не обязан выплачивать денежное возмещение, если невозможность возврата в натуре возникла по причинам, зависящим от другой стороны.

(4) За расходы, разумно необходимые для сохранения и содержания полученного исполнения, может быть потребована компенсация.


Статья 3.2.16

(Убытки)

Независимо от того, был ли договор оспорен, сторона, которая знала или должна была знать об основаниях оспаривания, является ответственной за убытки, возмещение которых должно поставить другую сторону в положение, в котором она находилась, если бы она не заключила договор.


Статья 3.2.17

(Односторонние заявления)

Положения настоящей Главы применяются с соответствующими поправками к любому сообщению намерения, адресованному одной стороной другой.


Раздел 3: Противоправность


Статья 3.3.1

(Договоры, нарушающие императивные нормы)

(1) Если договор нарушает императивные нормы национального, международного или наднационального происхождения, подлежащие применению в соответствии со статьей 1.4. настоящих Принципов, то в отношении договора наступают последствия такого нарушения, которые прямо установлены этими императивными нормами, если таковые предусмотрены.

(2) Если императивная нормапрямоне предусматривает последствия ее нарушения для договора, стороны вправе воспользоваться такими правовыми средствами, предусмотренными договором, которые являются разумными при данных обстоятельствах.

(3) При определении разумности должны быть приняты во внимание, в частности,

(a) цель нормы, которая была нарушена;

(b) категория лиц, для защиты которых действует норма;

(c) любая санкция, которая может быть наложена за нарушение нормы;

(d) серьезность нарушения;

(e) знала или должна была знать одна или обе стороны о нарушении;

(f) было ли нарушение необходимым для исполнения договора; а также

(g) разумные ожидания сторон.


Статья 3.3.2

(Реституция)

(1) Если исполнение договора, нарушающего императивную норму, предусмотренную статьей 3.3.1, имело место, то реституция допускается, если это будет разумным с учетом имеющихся обстоятельств.

(2) При определении разумности, должны быть приняты во внимание критерии, упомянутые в статье 3.3.1(3), с соответствующими поправками.

(3) Если реституция будет разрешена, положения, предусмотренные в статье 3.2.15, подлежат применению с соответствующими поправками.


Глава 4 - Толкование


Статья 4.1

(Намерение сторон)

(1) Договор должен толковаться в соответствии с общими намерениями сторон.

(2) Если такое намерение не может быть выявлено, договор должен толковаться в соответствии со значением, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах.


Статья 4.2

(Толкование заявлений и иных действий)

(1) Заявления и иные действия стороны должны толковаться в соответствии с намерениями этой стороны, если другая сторона знала или не могла не знать об этих намерениях.

(2) Если предыдущий пункт не подлежит применению, заявления или иные действия должны толковаться в соответствии со знанием, которое аналогичное другой стороне разумное лицо придавало бы им в таких же обстоятельствах.


Статья 4.3

(Принимаемые во внимание обстоятельства)

При применении статей 4.1 и 4.2 во внимание должны быть приняты все обстоятельства, включая:

(a) предварительные переговоры между сторонами;

(b) практику, которую стороны установили в своих взаимоотношениях;

(c) поведение сторон после заключения договора;

(d) характер и цель договора;

(e) общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений;

(f) обычаи.


Статья 4.4

(Общие ссылки на договор или заявления)

Условия и выражения должны толковаться в свете всего договора или заявления, где они появляются.


Статья 4.5

(Систематическое толкование)

Условия договора должны толковаться таким образом, чтобы им всем придать действие и не лишать силы некоторые из них.


Статья 4.6

(Правило "contra proferentem")

Если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются не ясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны.


Статья 4.7

(Лингвистические расхождения)

Если договор составлен на двух или более языках, и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами, предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первым.


Статья 4.8

(Восполнение опущенного условия)

(1) Если стороны договора не пришли к соглашению в том, что является важным для определения их прав и обязанностей, то договор восполняется условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах.

(2) При определении, какое условие является соответствующим, должны быть, помимо прочих факторов, приняты во внимание:

(a) намерение сторон;

(b) характер и цель договора;

(c) добросовестность и честная деловая практика;

(d) разумность.


Глава 5 - Содержание, права третьих лиц и условия


Раздел 1: Содержание


Статья 5.1.1

(Прямые и подразумеваемые обязательства)

Договорные обязательства могут быть прямыми или подразумеваемыми.


Статья 5.1.2

(Подразумеваемые обязательства)

Подразумеваемые обязательства вытекают из:

(a) характера и цели договора;

(b) практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях;

(c) добросовестности и честной деловой практики;

(d) разумности.


Статья 5.1.3

(Сотрудничество между сторонами)

Каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны.


Статья 5.1.4

(Обязанность достичь определенного результата. Обязанность проявлять максимальные усилия)

(1) В той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязанность достичь определенного результата, эта сторона обязана достичь этого результата.

(2) В той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязанность проявлять максимальные усилия при выполнении каких-либо действий, эта сторона обязана предпринять усилия, которые предпринимало бы аналогичное ей разумное лицо в таких же обстоятельствах.


Статья 5.1.5

(Определение содержания имеющейся обязанности)

При определении, в какой степени обязательство стороны включает в себя обязанность проявлять максимальные усилия при выполнении каких-либо действий или обязанность достичь определенного результата, во внимание должны быть приняты, помимо прочих факторов:

(a) способ, которым выражено обязательство в договоре;

(b) договорная цена и другие условия договора;

(c) степень риска, присутствующего обычно при достижении определенного результата;

(d) способность другой стороны влиять на исполнение обязательства.


Статья 5.1.6

(Определение качества исполнения)

Если качество исполнения не установлено договором или не может быть определено на основе договора, сторона обязана осуществить исполнение, имеющее разумное качество и которое не ниже среднего уровня, учитывая конкретные обстоятельства.


Статья 5.1.7

(Определение цены)

(1) Если в договоре не устанавливается цена или не предусматривается порядок ее определения, считается, что стороны при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевают ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно за такое исполнение в сравнимых обстоятельствах в соответствующей области предпринимательской деятельности, или, если такая цена отсутствует, то ссылка на разумную цену.

(2) Если цена должна быть определена одной стороной и такое определение оказывается явно неразумным, то, несмотря на любое условие договора об обратном, цена должна быть заменена разумной ценой.

(3) Если цена должна быть установлена третьим лицом и это лицо не может или не желает этого сделать, ценой договора должна быть разумная цена.

(4) Если цена должна быть установлена путем ссылки на факторы, которые не существуют или прекратили свое существование или не могут быть установлены, вместо них должны рассматриваться факторы, являющиеся наиболее близким эквивалентом.


Статья 5.1.8

(Договор на неопределенный срок)

Договор на неопределенный срок может быть прекращен любой стороной путем уведомления, сделанного предварительно в разумный срок.


Статья 5.1.9

(Соглашение об отказе от права)

(1) Кредитор может отказаться от своего права путем соглашения с должником.

(2) Предложение о безвозмездном отказе от права считается принятым, если должник не отклонил предложение немедленно после ознакомления с ним.


Раздел 2: Права третьих лиц


Статья 5.2.1

(Договоры в пользу третьих лиц)

(1) Стороны договора ("должник" и "кредитор") могут путем прямого или подразумеваемого соглашения наделить правом третье лицо ("бенефициара").

(2) Существование и содержание права бенефициара по отношению к должнику и кредитору устанавливаются соглашением сторон и зависят от условий и ограничений, предусмотренных соглашением.


Статья 5.2.2

(Определенность третьего лица)

Бенефициар должен быть указан в договоре с достаточной определенностью, но не обязательно должен существовать в момент заключения договора.


Статья 5.2.3

(Оговорки об исключении и ограничении ответственности)

Право, которым наделен бенефициар, включает право сослаться на имеющееся в договоре условие, исключающее или ограничивающее ответственность бенефициара.


Статья 5.2.4

(Возражения)

Должник может выдвигать против бенефициара все те возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора.


Статья 5.2.5

(Отзыв прав)

Стороны могут изменить права, предоставленные договором бенефициару, или отозвать их до того, как бенефициар принял права или разумным образом совершил действия, полагаясь на их наличие.


Статья 5.2.6

(Отказ от права)

Бенефициар может отказаться от предоставленного ему права.


Раздел 3: Условия


Статья 5.3.1

(Виды условий)

Договор или договорное обязательство может быть обусловлено наступлением будущего неопределенного события таким образом, что договор или договорное обязательство вступит в силу только, если это событие произойдет (отлагательное условие), или, если это событие произойдет, то договор или договорное обязательство прекратит свое существование (отменительное условие).


Статья 5.3.2

(Последствия условий)

Если стороны не договорились об ином:

(a) соответствующий договор или договорное обязательство приобретает силу после выполнения отлагательного условия;

(b) соответствующий договор или договорное обязательство прекращает свое действие после выполнения отменительного условия.


Статья 5.3.3

(Вмешательство при выполнении условий)

(1) Если выполнению условия препятствует сторона, нарушая при этом обязанность добросовестности и честной деловой практики или обязанность сотрудничества, эта сторона не может полагаться на невыполнение этого условия.

(2) Если выполнению условия способствовала сторона, нарушая при этом обязанность добросовестности и честной деловой практики или обязанность сотрудничества, эта сторона не может полагаться на выполнение условия.


Статья 5.3.4

(Обязанность сохранять права)

В ожидании выполнения условия сторона не может в нарушение обязанности добросовестности и честной деловой практики совершать такие действия, которые нанесут ущерб правам другой стороны в случае выполнения условия.


Статья 5.3.5

(Реституция в случае выполнения отменительного условия)

(1) При выполнении отменительного условия положения о реституции, предусмотренные статьями 7.3.6 и 7.3.7, применяются с соответствующими поправками.

(2) Если стороны договорились, что отменительное условие действует с обратной силой, положения о реституции, установленные в статье 3.2.15, применяются с соответствующими поправками.


Глава 6 - Исполнение


Раздел 1: Общие положения об исполнении


Статья 6.1.1

(Срок исполнения)

Стороны обязаны исполнить свое обязательство:

(a) если срок установлен в договоре или может быть определен на основе договора, в этот срок;

(b) если период времени установлен в договоре или может быть определен на основе договора, в любой срок в рамках этого периода времени, если только обстоятельства не указывают на то, что другая сторона вправе выбрать срок исполнения;

(c) в любом другом случае, в течение разумного срока после заключения договора.


Статья 6.1.2

(Одноразовое исполнение или исполнение по частям)

В случаях, предусмотренных пунктами (b) и (с) статьи 6.1.1, стороны должны полностью за один раз исполнить свои обязательства, если исполнение может быть осуществлено таким образом и обстоятельства не указывают на иное.


Статья 6.1.3

(Частичное исполнение)

(1) Кредитор может отказаться от предложения исполнить обязательство по частям при наступлении срока исполнения, независимо от того, сопровождается ли такое предложение заверением в отношении остающейся части исполнения, если только кредитор не имеет законного интереса поступить таким образом.

(2) Дополнительные расходы, причиненные кредитору частичным исполнением, возлагаются на должника без ущерба для любых иных средств правовой защиты.


Статья 6.1.4

(Порядок исполнения)

(1) В той степени, в которой стороны могут осуществить исполнение одновременно, они обязаны осуществить его одновременно, если обстоятельства не указывают на иное.

(2) В той степени, в которой для исполнения лишь одной стороной требуется период времени, эта сторона обязана осуществить свое исполнение первой, если обстоятельства не указывают на иное.


Статья 6.1.5

(Досрочное исполнение)

(1) Кредитор может отказаться от досрочного исполнения, кроме случаев, когда он не имеет законного интереса сделать это.

(2) Принятие стороной досрочного исполнения не влияет на срок исполнения своих обязательств, если этот срок был установлен вне зависимости от исполнения обязательств другой стороны.

(3) Дополнительные расходы, причиненные кредитору досрочным исполнением, возлагаются на должника без ущерба для любых иных средств правовой защиты.


Статья 6.1.6

(Место исполнения)

(1) Если место исполнения не установлено в договоре или не может быть определено исходя из договора, сторона должна исполнить:

(a) денежное обязательство -в месте деятельности кредитора;

(b) любое иное обязательство -в своем месте деятельности.

(2) Сторона должна нести бремя увеличения связанных с исполнением расходов, которое является результатом изменения места нахождения ее предприятия, если изменение происходит после заключения договора.


Статья 6.1.7

(Платеж чеком или другим документом)

(1) Платеж может быть осуществлен в любой форме, используемой в ходе обычной деловой практики в месте платежа.

(2) Однако, кредитор, который либо в силу предыдущего пункта, либо добровольно принимает чек, либо другой приказ о платеже или обязательство заплатить, предполагается сделавшим это только под условием, что по нему действительно будет совершен платеж.


Статья 6.1.8

(Платеж путем денежного перевода)

(1) Если только кредитор не указал конкретный счет, платеж может быть осуществлен путем денежного перевода в любое финансовое учреждение, относительно которого кредитор дал знать, что имеет там счет.

(2) При платеже путем денежного перевода обязательство должника считается выполненным, когда состоялся перевод в финансовое учреждение кредитора.


Статья 6.1.9

(Валюта платежа)

(1) Если денежное обязательство выражено в иной валюте, чем валюта места платежа, оно может быть исполнено должником в валюте места платежа, кроме случаев, когда:

(a) эта валюта не является свободно конвертируемой; или

(b) стороны договорились, что платеж должен быть осуществлен в валюте, в которой выражено денежное обязательство.

(2) Если для должника невозможно исполнить денежное обязательство в валюте, в которой выражено денежное обязательство, кредитор может потребовать осуществить платеж в валюте места платежа даже в случае, предусмотренном в пункте (1)(b).

(3) Платеж в валюте места платежа должен быть совершен в соответствии с применимым курсом обмена валюты, превалирующим в этом месте при наступлении срока платежа.

(4) Однако, если должник не совершил платеж в срок, когда платеж должен быть совершен, кредитор может потребовать совершить платеж в соответствии с применимым курсом обмена валюты, превалирующим либо в момент наступления срока платежа, либо в момент фактического платежа.


Статья 6.1.10

(Неопределенность валюты)

Если денежное обязательство не выражено в какой-либо конкретной валюте, платеж должен быть совершен в валюте места, где должен быть совершен платеж.


Статья 6.1.11

(Стоимость исполнения)

Каждая сторона должна нести расходы по исполнению своих обязательств.


Статья 6.1.12

(Очередность платежей)

(1) Должник, имеющий несколько денежных обязательств в отношении одного кредитора, может в момент совершения платежа указать долг, который он намерен погасить. Однако платеж погашает сначала любые расходы, затем подлежащие уплате проценты годовых и в заключение основную сумму долга.

(2) Если должник не дает таких указаний, кредитор в течение разумного срока после платежа может заявить должнику об обязательстве, к которому он относит платежи, при условии, что срок по обязательству уже наступил и это обязательство бесспорно.

(3) В отсутствие очередности, предусмотренной в пунктах (1) и (2), платеж относится к тому обязательству, которое удовлетворяет одному из следующих критериев в указанном порядке:

(a) обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит первым:

(b) обязательство, по которому кредитор имеет наименьшее обеспечение исполнения;

(c) обязательство, которое наиболее обременительно для должника;

(d) обязательство, которое возникло первым.

Если ни один из этих критериев не применяется, платеж распределяется пропорционально всем обязательствам.


Статья 6.1.13

(Очередность неденежных обязательств)

Статья 6.1.12 применяется с учетом необходимой адаптации к определению очередности неденежных обязательств.


Статья 6.1.14

(Обращение за государственным разрешением)

Если законодательство какого-либо государства требует государственного разрешения, влияющего на действительность договора или его исполнение, и если ни это законодательство, ни обстоятельства не указывают на иное, то:

(a) если только одна сторона имеет свое место деятельности в этом государстве, эта сторона должна предпринять все меры, необходимые для получения разрешения;

(b) в любом другом случае сторона, чье исполнение требует разрешения, должна предпринять необходимые меры.


Статья 6.1.15

(Процедура обращения за разрешением)

(1) Сторона, которая должна предпринять меры, необходимые для получения разрешения, должна это сделать без неоправданной задержки и должна нести все связанные с этим расходы.

(2) Эта сторона должна в соответствующем случае уведомить другую сторону о выдаче или отказе в выдаче разрешения без неоправданной задержки.


Статья 6.1.16

(Невыдача и отсутствие отказа в выдаче разрешения)

(1) Если, несмотря на то, что обязанной стороной были предприняты все необходимые меры, не было получено разрешения и не был получен отказ в его выдаче в течение согласованного срока, или, если такой срок не был согласован, то в течение разумного срока после заключения договора, любая сторона вправе прекратить действие договора.

(2) Если разрешение затрагивает только некоторые условия договора, пункт (1) не применяется, если с учетом обстоятельств представляется разумным оставить в силе остальную часть договора, даже если было отказано в разрешении.


Статья 6.1.17

(Отказ в выдаче разрешения)

(1) Отказ в выдаче разрешения, влияющий на действительность договора, ведет к недействительности договора. Если отказ влияет на действительность только некоторых условий, то только эти условия становятся недействительными, если с учетом существующих обстоятельств представляется разумным оставить в силе остальную часть договора.

(2) Если отказ в выдаче разрешения делает исполнение договора невозможным полностью или частично, то подлежат применению нормы о неисполнении.


Статья 6.2.1

(Соблюдение договорных обязательств)

Если исполнение договора становится более обременительным для одной из сторон, эта сторона, тем не менее, обязана выполнить свои обязательства с соблюдением последующих положений о затруднениях.


Статья 6.2.2

(Определение затруднений)

Затруднениями считается случай, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств либо в силу возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения, и, кроме того,

(a) эти события возникают или становятся известны потерпевшей стороне после заключения договора;

(b) эти события не могли быть разумно учтены потерпевшей стороной при заключении договора;

(c) эти события находятся вне контроля потерпевшей стороны; и

(d) риск возникновения этих событий не был принят на себя потерпевшей стороной.


Статья 6.2.3

(Последствия затруднений)

(1) В случае затруднений потерпевшая сторона имеет право обратиться с просьбой о пересмотре договорных обязательств. Просьба должна быть сделана без неоправданной задержки и должна содержать обоснование.

(2) Просьба о пересмотре, сама по себе, не дает потерпевшей стороне право приостановить исполнение.

(3) Если соглашение не достигнуто в разумный срок любая сторона может обратиться в суд.

(4) Если суд установит наличие затруднений, он может, если найдет это разумным:

(a) прекратить договор с определенной даты и на определенных условиях, или

(b) изменить договор с целью восстановления его равновесия.


Глава 7 - Неисполнение


Раздел 1: Общие положения


Статья 7.1.1

(Определение неисполнения)

Неисполнением считается невыполнение стороной любого из своих обязательств по договору, включая ненадлежащее исполнение и просрочку исполнения.


Статья 7.1.2

(Вмешательство другой стороны)

Сторона не может полагаться на неисполнение, допущенное другой стороной, в той мере, в какой такое неисполнение было вызвано действием или упущением первой стороны или иным событием, в отношении которого первая сторона несет риск.


Статья 7.1.3

(Приостановление исполнения)

(1) Если стороны должны исполнить свои обязательства одновременно, любая из них может приостановить исполнение до тех пор, пока другая сторона не предложит свое исполнение.

(2) Если стороны должны исполнить свои обязательства последовательно, сторона, которая должна исполнить позже, может приостановить свое исполнение до тех пор, пока другая сторона не произведет исполнение.


Статья 7.1.4

(Исправление неисполнившей стороной)

(1) Неисполнившая сторона может за свой счет исправить любое неисполнение, при условии, что:

(a) она без неоправданной задержки уведомит о предлагаемом способе ивремени исправления;

(b) исправление соответствует существующим обстоятельствам;

(c) потерпевшая сторона не имеет законного интереса отказаться от исправления; а также

(d) исправление осуществляется немедленно.

(2) Право на исправление не исключается уведомлением о прекращении договора.

(3) При получении надлежащего уведомления об исправлении потерпевшая сторона до истечения срока на исправление не может осуществить свои права, которые не совместимы с исполнением обязательств неисполнившей стороной.

(4) Потерпевшая сторона может приостановить исполнение своих обязательств в ожидании исправления.

(5) Несмотря на исправление, потерпевшая сторона сохраняет право требовать возмещение убытков за просрочку, а также за любой ущерб, причиненный или не предотвращенный в результате исправления.


Статья 7.1.5

(Дополнительный срок для исполнения)

(1) В случае, когда имеет место неисполнение, потерпевшая сторона может путем уведомления другой стороны предоставить дополнительный срок для исполнения.

(2) В течение дополнительного срока потерпевшая сторона может приостановить исполнение своих взаимных обязательств и потребовать возмещения убытков, однако она не может прибегнуть к любому другому средству правовой защиты. Если она получает уведомление от другой стороны о том, что последняя не предоставит исполнение в этот срок, либо, если по истечении этого срока, надлежащее исполнение не имело места, потерпевшая сторона может прибегнуть к любому средству правовой защиты, которое предоставлено ейв соответствии с настоящей Главой.

(3) Если при не имеющей существенного значения просрочке исполнения потерпевшая сторона уведомила о предоставлении дополнительного срока разумной продолжительности, она может прекратить договор по истечении этого срока. Если предоставленный дополнительный срок не имеет разумной продолжительности, то он продлевается до разумной продолжительности. Потерпевшая сторона может указать в своем уведомлении, что договор будет автоматически прекращен, если другая сторона не произведет исполнения в течение предоставленного периода времени.

(4) Пункт (3) не применяется, если неисполненное обязательство представляет незначительную часть договорных обязательств неисполнившей стороны.


Статья 7.1.6

(Исключительные оговорки)

Оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора.


Статья 7.1.7

(Непреодолимая сила (форс-мажор)

(1) Сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если она докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.

(2) Если препятствие носит временный характер, освобождение от ответственности имеет силу на период времени, который является разумным, принимая во внимание влияние препятствия на исполнение договора.

(3) Неисполнившая сторона должна уведомить другую сторону о возникновении препятствия и его влиянии на ее способность исполнить обязательство. Если уведомление не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как неисполнившая сторона узнала или должна была узнать о препятствии, она несет ответственность за убытки, ставшие результатом неполучения уведомления.

(4) Положения настоящей статьи не препятствуют стороне воспользоваться правом прекратить договор или приостановить исполнение, либо требовать уплаты процентов годовых.


Раздел 2 Право на исполнение


Статья 7.2.1

(Исполнение денежного обязательства)

Если сторона, обязанная уплатить деньги, не делает этого, другая сторона может потребовать произвести платеж.


Статья 7.2.2

(Исполнение неденежного обязательства)

Если сторона, обязательство которой состоит не в уплате денег, не исполняет его, другая сторона может потребовать исполнение, кроме случаев, когда

(a) исполнение невозможно юридически или фактически;

(b) исполнение или, в соответствующих случаях, принудительное исполнение, является неразумно обременительным или дорогостоящим;

(c) сторона, имеющая право на исполнение, может разумно получить исполнение из другого источника;

(d) исполнение носит исключительно личный характер; или

(e) сторона, имеющая право на исполнение, не требует его в разумный срок после того, как она узнала или должна была узнать о неисполнении.


Статья 7.2.3

(Исправление или замена ненадлежащего исполнения)

Право на исполнение включает в соответствующих случаях право требовать устранения недостатков, замены или иного исправления неисполнения. Положения статей 7.2.1 и 7.2.2 применяются соответственно.


Статья 7.2.4

(Судебный штраф)

(1) Если суд обязывает сторону произвести исполнение, он также может предписать ей уплатить штраф, если она не исполнит его решение.

(2) Штраф должен быть уплачен потерпевшей стороне, если только императивные нормы права страны, где находится суд, не устанавливают иного. Уплата штрафа потерпевшей стороне не исключает любых требований об убытках.


Статья 7.2.5

(Изменение средств правовой защиты)

(1) Потерпевшая сторона, потребовавшая исполнения неденежного обязательства и не получившая исполнение в установленный срок, или, в ином случае, в разумный срок, может прибегнуть к любому другому средству правовой защиты.

(2) Если решение суда об исполнении неденежного обязательства не может быть принудительно исполнено, потерпевшая сторона может воспользоваться любым другим средством правовой защиты.


Раздел 3: Прекращение


Статья 7.3.1

(Право на прекращение договора)

(1) Сторона может прекратить договор, если неисполнение договорного обязательства другой стороной является существенным.

(2) При определении, является ли неисполнение обязательства существенным, во внимание должно быть принято, в частности:

(a) существенно ли неисполнение лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат;

(b) имеет ли принципиальный характер с точки зрения договора строгое соблюдение неисполненного обязательства;

(c) является ли неисполнение умышленным или совершено по небрежности;

(d) дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны;

(e) понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в результате подготовки или осуществления исполнения, если договор будет прекращен.

(3) В случае просрочки потерпевшая сторона может также прекратить договор, если другая сторона не исполнит договор до истечения срока, предоставленного в соответствии со статьей 7.1.5.


Статья 7.3.2

(Уведомление о прекращении)

(1) Право стороны прекратить договор осуществляется путем уведомления другой стороны.

(2) Если исполнение было представлено с просрочкой или иным образом не соответствует договору, потерпевшая сторона теряет свое право прекратить договор, если только она не уведомляет другую сторону в разумный срок после того, как она узнала или должна была узнать о предложенном исполнении или ненадлежащем исполнении.


Статья 7.3.3

(Предвидимое неисполнение)

Если до наступления срока исполнения стороной становится ясным, что будет иметь место существенное неисполнение этой стороной, другая сторона может прекратить договор.


Статья 7.3.4

(Соответствующее заверение о надлежащем исполнении)

Сторона, которая разумно полагает, что другой стороной будет допущено существенное неисполнение, может потребовать соответствующего заверения о надлежащем исполнении и одновременно приостановить свое исполнение. Если такое заверение не будет предоставлено в разумный срок потребовавшая такое заверение сторона может прекратить договор.


Статья 7.3.5

(Общие последствия прекращения)

(1) Прекращение договора освобождает обе стороны от обязательств осуществить и получить будущее исполнение.

(2) Прекращение договора не препятствует праву требовать возмещения убытков за неисполнение.

(3) Прекращение не затрагивает каких-либо положений договора об урегулировании споров или любых иных условий договора, которые должны действовать даже после его прекращения.


Статья 7.3.6

(Реституция по договорам с разовым исполнением)

(1) При прекращении договора с разовым исполнением любая сторона может требовать возврата (реституции) всего, что она поставила по договору, при условии, что эта сторона одновременно возвращает все, что она получила по договору.

(2) Если реституция в натуре невозможна или неуместна, соответствующее возмещение должно быть произведено в денежной форме, поскольку это является разумным.

(3) Получатель исполнения не обязан осуществлять денежное возмещение, если невозможность реституции в натуре связана с другой стороной.

(4) За расходы, разумно необходимые для сохранения и содержания полученного исполнения, может быть потребована компенсация.


Статья 7.3.7

(Реституция по договорам с длящимся исполнением)

(1) При прекращении договора с длящимся исполнением реституция может быть истребована за период после того, как прекращение договора приобрело силу, если договор является делимым.

(2) В случаях, когда должна иметь место реституция, подлежит применению статья 7.3.6.


Раздел 4: Убытки


Статья 7.4.1

(Право на возмещение убытков)

Любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков исключительно либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты, кроме случаев, когда в соответствии с настоящими Принципами ответственность за неисполнение исключается.


Статья 7.4.2

(Полная компенсация)

(1) Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, и учитывая любую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба.

(2) Возмещаемый ущерб может быть нематериальным и включать, например, вред здоровью или моральный ущерб.


Статья 7.4.3

(Достоверность ущерба)

(1) Компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности.

(2) Компенсации может подлежать утрата благоприятного случая (шанса) пропорционально вероятности его возникновения.

(3) Если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда.


Статья 7.4.4

(Предвидимость ущерба)

Неисполнившая сторона отвечает только за ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения.


Статья 7.4.5

(Доказательство ущерба в случае заменяющей сделки)

Если потерпевшая сторона прекратила договор и совершила заменяющую сделку в разумный срок и разумным способом, она может получить разницу между договорной ценой и ценой заменяющей сделки, а также возмещение любого последующего ущерба.


Статья 7.4.6

(Доказательство ущерба на основе текущей цены)

(1) Если потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может получить разницу между договорной ценой и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба.

(2) Текущей ценой является цена, взимаемая обычно за поставленные товары или оказанные услуги в сравнимых обстоятельствах в месте, где должен быть исполнен договор, либо, если в этом месте отсутствует текущая цена, то таковой является текущая цена в таком ином месте, которое представляется разумным в качестве справочной информации.


Статья 7.4.7

(Ущерб, частично причиненный потерпевшей стороной)

Если ущерб причинен частично в результате действия или упущения потерпевшей стороны или другого события, в отношении которого эта сторона несет риск, размер возмещаемых убытков должен быть уменьшен в той мере, в которой эти обстоятельства способствовали возникновению ущерба с учетом поведения каждой из сторон.


Статья 7.4.8

(Уменьшение ущерба)

(1) Неисполнившая сторона не отвечает за ущерб, понесенный потерпевшей стороной, в той мере, в которой ущерб мог быть уменьшен в результате разумных мер потерпевшей стороны.

(2) Потерпевшая сторона имеет право на возмещение любых расходов, разумно понесенных ею при попытках уменьшить ущерб.


Статья 7.4.9

(Проценты годовых при неплатеже)

(1) Если сторона не уплачивает денежную сумму при наступлении срока платежа, потерпевшая сторона имеет право на проценты годовых на эту сумму с момента наступления срока платежа до момента уплаты, независимо от того, освобождается ли сторона от ответственности за неплатеж.

(2) Размер процентов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа, либо, если такая ставка отсутствует в этом месте, то такую же ставку в государстве валюты платежа. В отсутствие такой ставки в любом из этих мест в качестве ставки процентов годовых должна применяться соответствующая ставка, установленная законом государства валюты платежа.

(3) Потерпевшая сторона имеет право на возмещение дополнительных убытков, если неплатеж причинил ей больший ущерб.


Статья 7.4.10

(Проценты годовых на сумму убытков)

Если не согласовано иного, проценты годовых на сумму убытков, выплачиваемых за неисполнение неденежного обязательства, начисляются с момента, когда произошло неисполнение.


Статья 7.4.11

(Способ денежного взыскания)

(1) Убытки должны быть выплачены в установленной сумме полностью. Однако они могут быть выплачены по частям, если характер ущерба делает это приемлемым.

(2) Убытки, выплачиваемые по частям, могут быть индексированы.


Статья 7.4.12

(Валюта исчисления убытков)

Убытки должны быть исчислены либо в валюте, в которой было выражено денежное обязательство, либо в валюте, в которой был понесен ущерб, в зависимости оттого, что более соответствует обстоятельствам.


Статья 7.4.13

(Согласованный платеж при неисполнении)

(1) Если договор предусматривает, что неисполнившая сторона должна уплатить определенную сумму потерпевшей стороне за допущенное нарушение, потерпевшая сторона имеет право получить эту сумму, независимо от размера действительно понесенного ею ущерба.

(2) Однако, независимо от какого-либо соглашения об ином, установленная сумма может быть снижена до разумных пределов, если она чрезмерно велика с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств.


Глава 8 - Зачет


Статья 8.1

(Условия зачета)

(1) Если две стороны должны уплатить друг другу деньги или совершить другое однородное исполнение, любая из них ("первая сторона") может зачесть свое обязательство против обязательства своего кредитора ("другой стороны"), если на момент зачета

(a) первая сторона вправе исполнить свое обязательство;

(b) обязательство другой стороны является определенным в отношении его наличия и суммы, исрок его исполнения наступил.

(2) Если обязательства двух сторон возникли из одного договора, первая сторона может также зачесть свое обязательство против обязательства другой стороны, которое не является определенным в части его существования или суммы.


Статья 8.2

(Зачет обязательств в иностранной валюте)

Когда обязательства состоят в уплате денежных сумм в разных валютах, право зачета может быть осуществлено, если обе валюты свободно конвертируемы и отсутствует соглашение сторон о том, что первая сторона должна совершить платеж только в определенной валюте.


Статья 8.3

(Зачет посредством уведомления)

Право зачета осуществляется посредством уведомления другой стороны.


Статья 8.4

(Содержание уведомления)

(1) В уведомлении должны быть указаны обязательства, к которым оно относится.

(2) Если в уведомлении не указано обязательство, против которого осуществляется зачет, другая сторона может в течение разумного срока заявить первой стороне, по какому обязательству произведен зачет. Если такого заявления не сделано, зачет будет относиться ко всем обязательствам пропорционально.


Статья 8.5

(Последствия зачета)

(1) Зачет прекращает обязательства.

(2) Если суммы обязательств различны, обязательства прекращаются в объеме меньшего обязательства.

(3) Зачет вступает в силу с момента уведомления.


Глава 9 - Уступка прав, перевод обязательств, уступка договоров


Раздел 1: Уступка прав


Статья 9.1.1

(Определения)

"Уступка права" означает передачу по соглашению от одного лица ("цедента") другому лицу ("цессионарию"), включая передачу в порядке обеспечения, права цедента на получение денежной суммы или другого исполнения от третьего лица ("должника").


Статья 9.1.2

(Исключения)

Настоящий Раздел не применяется к передаче, совершаемой по специальным правилам, регулирующим передачу

(a) таких документов, как ценные бумаги, документы, удостоверяющие права собственности (титульные документы), финансовые бумаги, или

(b) прав при передаче предприятия.


Статья 9.1.3

(Возможность уступки не денежных прав)

Право на исполнение, имеющее не денежный характер, может быть передано, только, если уступка не сделает обязательство значительно более обременительным.


Статья 9.1.4

(Частичная уступка)

(1) Право на получение денежной суммы может быть передано частично.

(2) Право на получение другого исполнения может быть передано частично, только, если соответствующее обязательство делимо, и уступка не сделает обязательств о значительно более обременительным.


Статья 9.1.5

(Будущие права)

Будущее право считается переданным в момент заключения соответствующего соглашения, при условии, что это право, как только оно возникает, может быть определено как подлежащее уступке право.


Статья 9.1.6

(Уступка прав без индивидуализации)

Некоторые права могут быть переданы, не будучи индивидуализированными, при условии, что такие права в момент их уступки или возникновения могут быть индивидуализированы как права, подлежащие уступке.


Статья 9.1.7

(Достаточность соглашения между цедентом и цессионарием)

(1) Право уступается лишь в силу соглашения между цедентом и цессионарием без уведомления должника.

(2) Согласие должника не требуется, если только обязательство в конкретных обстоятельствах в существенном объеме не имеет личный характер.


Статья 9.1.8

(Дополнительные расходы должника)

Должник имеет право на компенсацию со стороны цедента или цессионария любых дополнительных расходов, вызванных уступкой.


Статья 9.1.9

(Оговорки о запрете уступки прав)

(1) Уступка права на выплату денежной суммы имеет силу, несмотря на соглашение цедента и должника, ограничивающее или запрещающее такую уступку. Тем не менее, цедент может нести ответственность перед должником за нарушение договора.

(2) Уступка права на получение другого исполнения, совершенная вопреки соглашению цедента и должника, ограничивающему или запрещающему такую уступку, не имеет силы. Тем не менее, уступка имеет силу, если в момент уступки цессионарий не знал и не обязан был знать о таком соглашении. В последнем случае цедент может нести ответственность перед должником за нарушение договора.


Статья 9.1.10

(Уведомление должника)

(1) До получения уведомления об уступке от цедента или цессионария, обязательство должника прекращается платежом цеденту.

(2) После получения такого уведомления должником его обязательство прекращается только уплатой цессионарию.


Статья 9.1.11

(Последующие уступки)

Если одно и то же право было уступлено одним и тем же цедентом двум или более цессионариям, обязательство должника прекращается уплатой в том порядке, в котором были получены уведомления.


Статья 9.1.12

(Надлежащее подтверждение уступки)

(1) Если уведомление об уступке направляется цессионарием, должник может потребовать от последнего представить в разумный срок надлежащее подтверждение совершения уступки.

(2) До представления надлежащего подтверждения должник может задержать платеж.

(3) Уведомление не имеет силы без надлежащего подтверждения.

(4) Надлежащее подтверждение включает, но не ограничивается, любой письменный документ, исходящий от цедента и подтверждающий, что уступка имела место.


Статья 9.1.13

(Возражения и право зачета)

(1) Должник может выдвинуть против цессионария все возражения, которые должник мог бы выдвинуть против цедента.

(2) Должник может осуществить в отношении цессионария любые права зачета, которые имелись у должника в отношении цедента до момента, когда было получено уведомление об уступке.


Статья 9.1.14

(Права, связанные с переданным правом)

При уступке права к цессионарию переходят:

(a) все права цедента на получение платежа или иного исполнения по договору, связанные с переданным правом, и

(b) все права, обеспечивающие переданное право.


Статья 9.1.15

(Обязательства цедента)

Если иное не заявлено цессионарию, цедент несет перед цессионарием ответственность за то, что:

(a) уступленное право существует на момент уступки, если только речь не идет об уступке будущего права;

(b) цедент имеет право на уступку;

(c) данное право не было ранее уступлено другому цессионарию и свободно от любых прав и притязаний третьих лиц;

(d) у должника отсутствует право на возражения;

(e) ни должник, ни цедент не направили уведомление о зачете, касающемся переданного права, и не направит такого уведомления;

(f) цедент возместит цессионарию любой платеж, полученный от должника до направления уведомления об уступке.


Раздел 2: Перевод обязательств


Статья 9.2.1

(Способы перевода)

Обязательство уплатить денежную сумму или произвести иное исполнение может быть переведено с одного лица ("первоначальный должник") на другое лицо ("новый должник") путем

(a) соглашения между первоначальным должником и новым должником на основании статьи 9.2.3, или

(b) соглашения между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство.


Статья 9.2.2

(Исключение)

Настоящий Раздел не применяется к переводу обязательств, совершаемому по особым правилам, регулирующим перевод обязательств в процессе передачи предприятия.


Статья 9.2.3

(Необходимость согласия кредитора на перевод)

Для перевода обязательства путем соглашения между первоначальным должником и новым должником требуется согласие кредитора.


Статья 9.2.4

(Согласие кредитора на будущее)

(1) Кредитор может дать согласие на будущее.

(2) Если кредитор дал такое согласие, перевод обязательства вступает в силу в момент, когда кредитор получает уведомление о переводе, либо когда кредитор его подтвердит.


Статья 9.2.5

(Освобождение первоначального должника от обязательства)

(1) Кредитор может освободить первоначального должника от обязательства.

(2) Кредитор может также предъявить требование к первоначальному должнику, если новый должник не исполняет обязательство надлежащим образом.

(3) В иных случаях первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность.


Статья 9.2.6

(Исполнение третьим лицом)

(1) Должник может без согласия кредитора договориться с третьим лицом, о том, что такое лицо исполнит обязательство вместо должника, если только обязательство в конкретных обстоятельствах не носит по существу личный характер.

(2) Кредитор сохраняет право требования к должнику.


Статья 9.2.7

(Возражения и право зачета)

(1) Новый должник может выдвинуть против кредитора все возражения, которые первоначальный должник мог бы выдвинуть против кредитора.

(2) Новый должник не может осуществить в отношении кредитора никакие права зачета, которыми обладал первоначальный должник в отношении кредитора.


Статья 9.2.8

(Права, связанные с переданным обязательством)

(1) Кредитор может осуществить в отношении нового должника все свои права на получение платежа или иного исполнения по договору, связанные с переданным обязательством.

(2) Если первоначальный должник освобожден от обязательства на основании статьи 9.2.5(1), то обеспечение, предоставленное любым лицом, помимо нового должника, теряет силу, если только такое лицо не согласится на то, что его обязательство в отношении кредитора сохранит силу.

(3) Освобождение первоначального должника от обязательства также распространяется на любое обеспечение исполнения обязательства, предоставленное первоначальным должником кредитору, если только такое обеспечение не распространяется на имущество, переданное первоначальным должником новому должнику в результате сделки между ними.


Раздел 3: Уступка договоров


Статья 9.3.1

(Определения)

"Уступка договора" означает передачу путем соглашения одним лицом ("цедентом") другому лицу ("цессионарию") прав и обязанностей цедента, вытекающих из договора с третьим лицом ("другой стороной").


Статья 9.3.2

(Исключение)

Настоящий Раздел не применяется к уступке договоров, совершаемой по особым правилам, регулирующим уступку договоров в процессе передачи предприятия.


Статья 9.3.3

(Необходимость согласия другой стороны)

Для уступки договора требуется согласие другой стороны.


Статья 9.3.4

(Согласие другой стороны на будущее)

(1) Другая сторона может дать согласие на будущее.

(2) Если другая сторона дала такое согласие, уступка договора вступает в силу в момент, когда другая сторона получает уведомление об уступке либо когда другая сторона ознакомится с ним.


Статья 9.3.5

(Освобождение цедента от обязательств)

(1) Другая сторона может освободить цедента от обязательств.

(2) Другая сторона может также рассматривать цедента в качестве должника, если цессионарий не исполняет обязательство надлежащим образом.

(3) В иных случаях цедент и цессионарий несут солидарную ответственность.


Статья 9.3.6

(Возражения и право зачета)

(1) В той мере, в которой переуступка договора затрагивает уступку прав, соответственно применяется статья 9.1.13.

(2) В той мере, в которой уступка договора затрагивает перевод обязательств, соответственно применяется статья 9.2.7.


Статья 9.3.7

(Права, уступленные вместе с договором)

(1) В той мере, в которой уступка договора затрагивает уступку прав, соответственно применяется статья 9.1.14.

(2) В той мере, в которой уступка договора затрагивает перевод обязательств, соответственно применяется статья 9.2.8.


Глава 10 - Исковая давность


Статья 10.1

(Сфера применения настоящей Главы)

(1) Права, регулируемые настоящими Принципами, не действуют по истечении срока, именуемого "сроком исковой давности", как это установлено настоящей Главой.

(2) Настоящая глава не затрагивает сроков, в течение которых одна сторона, в качестве условия приобретения права или его осуществления, обязана согласно Принципам направить уведомление другой стороне либо совершить любое иное действие, кроме обращения в суд.


Статья 10.2

(Сроки исковой давности)

(1) Общий срок исковой давности составляет три года и начинается со дня, следующего за днем, когда кредитор узнал или должен был узнать о событиях, в результате которых кредитор может воспользоваться своим правом.

(2) В любом случае, максимальный срок исковой давности составляет десять лет, начиная со дня, следующего за днем, когда стало возможным воспользоваться правом.


Статья 10.3

(Изменение сторонами сроков исковой давности)

(1) Стороны могут изменить сроки исковой давности.

(2) Тем не менее, стороны не могут

(a) уменьшить общий срок исковой давности до продолжительности менее одного года;

(b) уменьшить максимальный срок исковой давности до продолжительности менее четырех лет;

(c) продлить максимальный срок исковой давности свыше пятнадцати лет.


Статья 10.4

(Новый срок исковой давности в силу признания)

(1) Если должником признается право кредитора до истечения общего срока исковой давности, новый общий срок исковой давности начинает исчисляться со дня, следующего за днем признания.

(2) Максимальный срок исковой давности не начинает течь снова, но может быть превышен началом течения нового общего срока исковой давности в соответствии со статьей 10.2(1).


Статья 10.5

(Остановка течения срока исковой давности судебным разбирательством)

(1) Течение срока исковой давности останавливается

(а) когда кредитор совершает любое действие, возбуждая судебное разбирательств, либо совершая действие в рамках уже ведущегося судебного разбирательства, которое признается по праву страны места нахождения суда, как заявление кредитора о своем праве в отношении должника;

(b) в случае неплатежеспособности должника - когда кредитор заявляет о своем праве в рамках производства в связи с неплатежеспособностью, или

(c) в случае судебного производства в связи с прекращением юридического лица, являющегося должником, заявлением кредитора о своем праве в указанной процедуре.

(2) Остановка течения срока исковой давности длится до вынесения окончательного решения или до завершения разбирательства иным образом.


Статья 10.6

(Остановка течения срока исковой давности арбитражным разбирательством)

(1) Течение срока исковой давности останавливается совершением кредитором любого действия по возбуждению арбитражного разбирательства, либо в рамках уже ведущегося арбитражного разбирательства, которое по регулирующему деятельность арбитражного суда праву, признается заявлением кредитора о своем праве в отношении должника. В отсутствие норм, регулирующих арбитражное разбирательство, либо в отсутствие положений, устанавливающих точную дату начала арбитражного разбирательства, разбирательство считается начатым в день, когда заявление о разбирательстве, касающемся права, в отношении которого возник спор, получено должником.

(2) Остановка срока исковой давности длится до вынесения окончательного решения или до завершения разбирательства иным образом.


Статья 10.7

(Альтернативное разрешение споров)

Положения статей 10.5 и 10.6 применяются с соответствующими поправками к другим процедурам, в рамках которых стороны обращаются к третьему лицу за содействием в их попытке достичь мирного урегулирования их спора.


Статья 10.8

(Остановка течения срока исковой давности в случаях непреодолимой силы, смерти или недееспособности)

(1) Если кредитор в силу препятствия вне его контроля, которое он не мог избежать или преодолеть, был лишен возможности совершить действия, необходимые для остановки течения срока исковой давности в соответствии с предыдущими статьями, течение общего срока исковой давности останавливается таким образом, чтобы он не мог закончиться ранее, чем через один год после устранения соответствующего препятствия.

(2) Если препятствие состоит в недееспособности или смерти кредитора или должника, остановка течения срока исковой давности перестает действовать, когда назначен представитель недееспособного или скончавшегося лица, либо имущества такого лица, или когда наследник вступил в права соответствующего лица. Дополнительный годичный период, установленный пунктом (1), применяется соответственно.


Статья 10.9

(Последствия истечения срока исковой давности)

(1) Истечение срока исковой давности не погашает права.

(2) Для наступления последствий истечения срока исковой давности должник должен заявить об этом в качестве своей защиты.

(3) Право может быть использовано в качестве защиты даже после того, как было сделано заявление об истечении срока исковой давности в отношении этого права.


Статья 10.10

(Право зачета)

Кредитор может использовать право зачета до того момента, пока должник не заявит об истечении срока исковой давности.


Статья 10.11

(Возврат исполнения)

В случае, если обязательство было исполнено с целью его прекращения, право потребовать возврат исполненного отсутствует, если оно основывается лишь на истечении срока исковой давности.


Глава 11 - Множественность должников и кредиторов


Раздел 1: Множественность должников


Статья 11.1.1

(Определения)

Если несколько должников связаны одним и тем же обязательством по отношению к кредитору:

(a) обязательства считаются солидарными, если каждый должник отвечает за обязательство в полном объеме;

(b) обязательство считаются долевыми, если каждый должник отвечает только в своей части (доле).


Статья 11.1.2

(Презумпция солидарной ответственности)

Если несколько должников связаны одним и тем же обязательством по отношению к кредитору, предполагается, что они являются солидарными должниками, если иное не следует из обстоятельств.


Статья 11.1.3

(Права кредитора в отношении солидарных должников)

Кредитор может требовать исполнение от любого из солидарных должников до тех пор, пока он не получил полного исполнения.


Статья 11.1.4

(Наличие возражений и право зачета)

Солидарный должник, которому кредитор предъявил требование, может заявить возражения и произвести зачет требований, принадлежащих лично ему или которые являются общими для всех должников, однако он не может этого сделать, если эти права принадлежат только одному или нескольким из других должников.


Статья 11.1.5

(Последствия исполнения или зачета)

Исполнение или зачет, произведенный солидарным должником, или зачет кредитора по отношению к одному из солидарных должников, освобождает от обязательства других должников в отношении кредитора в объеме произведенного исполнения или зачета.


Статья 11.1.6

(Последствия освобождения или мирного урегулирования)

(1) Освобождение одного из солидарных должников от обязательства или мирное урегулирование с одним из солидарных должников, освобождает всех остальных должников в соответствующей части обязательства, если обстоятельства не указывают на иное.

(2) Если другие должники освобождаются от части обязательства, принадлежащей освобожденному должнику, они больше не имеют к нему регрессного права в соответствии со статьей 11.1.10.


Статья 11.1.7

(Последствия истечения или остановки течения исковой давности)

(1) Истечение исковой давности в отношении права требования кредитора к одному солидарному должнику не затрагивает:

(a) обязательств других солидарных должников в отношении кредитора, или

(b) прав регресса между солидарными должниками в соответствии со статьей 11.1.10.

(2) Если кредитор возбуждает судебное разбирательство в соответствии со статьями 10.5, 10.6 или 10.7 против одного солидарного должника, течение срока исковой давности останавливается в отношении остальных солидарных должников.


Статья 11.1.8

(Последствия судебного решения)

(1) Судебное решение об ответственности перед кредитором одного солидарного должника не затрагивает:

(a) обязательств других солидарных должников в отношении кредитора, или

(b) прав регресса между солидарными должниками в соответствии со статьей 11.1.10.

(2) Однако, другие солидарные должники могут полагаться на такое решение, кроме случая, когда оно было основано на обстоятельствах, имеющих личный характер для указанного должника. В таком случае права регресса между солидарными должниками в соответствии со статьей 11.1.10 затрагиваются соответственно.


Статья 11.1.9

(Распределение между солидарными должниками)

Солидарные должники между собой отвечают в равных долях, если только обстоятельства не указывают на иное.


Статья 11.1.10

(Размер регрессного требования)

Солидарный должник, исполнивший более того, что составляло его долю, может требовать превышение с любого из других солидарных должников в пределах неисполненной каждым должником доли.


Статья 11.1.11

(Права кредитора)

(1) Солидарный должник, к которому применяется статья 11.1.10, может также осуществить права кредитора в целях компенсации превышения его доли, включая все права, обеспечивающие исполнение, со всех или с любого должника в пределах неисполненной каждым должником доли.

(2) Кредитор, который не получил полное исполнение, сохраняет свои права в отношении других должников в пределах неисполненной части, имея преимущество перед другими должниками при предъявлении ими регрессных требований.


Статья 11.1.12

(Возражения по регрессным требованиям)

Солидарный должник, которому заявлено требование другим солидарным должником, который исполнил обязательство:

(a) может использовать любые общие возражения и право зачета, если таковые имеются для предъявления кредитору другим солидарным должником;

(b) может использовать возражения, имеющиеся лично у него;

(c) не может использовать возражения и право зачета, которые принадлежат только одному или нескольким из других солидарных должников.


Статья 11.1.13

(Невозможность возмещения)

Если солидарный должник, который исполнил более своей доли, не может, несмотря на все разумные попытки, получить возмещение от другого солидарного должника, доля других солидарных должников, включая того, который осуществил исполнение, соответственно увеличивается.


Раздел 2: Множественность кредиторов


Статья 11.2.1

(Определения)

В случае, когда несколько кредиторов могут требовать исполнение одного и того же обязательства от должника:

(a) требования являются долевыми, если каждый кредитор может требовать только свою долю;

(b) требования являются солидарными, если каждый кредитор может требовать полного исполнения;

(c) требования являются совместными, если кредиторы должны требовать исполнения все вместе.


Статья 11.2.2

(Последствия солидарных требований)

Полное исполнение обязательства в пользу одного солидарного кредитора освобождает должника от обязательства в отношении других кредиторов.


Статья 11.2.3

(Наличие возражений к солидарным кредиторам)

(1) Должник может заявить любому солидарному кредитору все возражения и права зачета, которые вытекают из его отношений только с этим кредитором, или которые он может предъявить ко всем солидарным кредиторам, однако, он не может заявить возражения и права зачета, которые вытекают из отношений только с одним или несколькими другими кредиторами.

(2) Положения статей 11.1.5, 11.1.6, 11.1.7 и 11.1.8, применяются с соответствующими поправками к солидарным требованиям.


Статья 11.2.4

(Распределение между солидарными кредиторами)

(1) Солидарные кредиторы в отношениях между собой имеют право на равные доли, если иное не вытекает из обстоятельств.

(2) Кредитор, получивший более причитающейся ему доли, должен передать превышение другим кредиторам в пределах их соответствующих долей.


Приложение I.3


Принципы европейского контрактного права
(дополненная и пересмотренная версия 1998 г.)*


------------------------------

* Документ разработан Комиссией по европейскому контрактному праву ("Комиссия Ландо") ЕС и впервые опубликован в 1995 г. (The Principles of European Contract Law / Ed. O. Lando, H. Beale. - Dordrecht: Nijhoff, 1995). Полный текст, помимо самих принципов, включает постатейные комментарии и иллюстрации.

Перевод на русский язык дополненной и пересмотренной версии 1998 г. The Principles of European Contract Law - Принципы Европейского Контрактного Права - осуществлен д.ю.н., профессором Л.Н. Галенской и публикуется с ее любезного разрешения.


Глава 1: Общие положения


Раздел 1: Сфера применения принципов


Статья 1:101: Применение Принципов

(1) Настоящие Принципы предназначены для применения в качестве общих правил контрактного права в Европейских Сообществах.

(2) Настоящие Принципы будут применяться, если стороны согласились инкорпорировать их в свой контракт или их контракт должен регулироваться ими.

(3) Настоящие Принципы могут применяться, если стороны:

(a) согласились, что их контракт должен регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или подобным; или

(b) не выбрали никакую систему или нормы закона для регулирования контракта.

(4) Настоящие Принципы могут применяться для разрешения возникшей проблемы, если система или нормы применимого права не делают этого.


Статья 1:102: Свобода контракта

(1) Стороны свободны заключать контракт и устанавливать его содержание, руководствуясь требованиями добросовестности и торговой честности, а также обязательными правилами, предусмотренными этими Принципами.

(2) Стороны могут исключить применение любого из Принципов или части его или изменить их результаты, если иное не предусмотрено этими Принципами.


Статья 1:103: Применимый закон

(1) Если применимый закон не предусматривает иного, стороны могут предусмотреть, что их контракт регулируется Принципами, а национальные обязательные нормы не применяются.

(2) Тем не менее, применимыми остаются те обязательные нормы национального, супернационального и международного права, которые, в соответствии с соответствующими нормами международного частного права, являются применимыми, независимо права, регулирующего контракт.


Статья 1:104: Применение к вопросам согласия

(1) Существование и действительность соглашения сторон в отношении принятия или инкорпорации данных Принципов определяются данными Принципами.

(2) Тем не менее, сторона может полагаться на закон страны, в которой она имеет свое обычное местонахождение, чтобы подтвердить, что она не давала согласия, если это вытекает из обстоятельств, и поэтому необоснованно определять результат ее поведения в соответствии с данными Принципами.


Статья 1:105: Обычаи и практика

(1) Стороны связаны любым обычаем, в отношении которого они договорились, и любой практикой, установившейся между ними.

(2) Стороны связаны обычаем, который будет рассматриваться общеприменимым лицами в той же самой ситуации как сторонами, за исключением случаев, когда применение такого обычая будет необоснованным.


Статья 1:106: Толкование и дополнения

(1) Данные Принципы должны толковаться и применяться в соответствии с их целями. В частности, должна приниматься во внимание необходимость содействия добросовестности и честности, уверенности в контрактных отношениях и единообразия применения.

(2) Вопросы в сфере этих Принципов, которые прямо не согласованы ими, должны быть, насколько это возможно, согласованы в соответствии с целями Принципов. Если это не сделано, то подлежит применению правовая система в силу действия норм международного частного права.


Статья 1:107: Применение Принципов по аналогии

Настоящие Принципы применяются с соответствующими изменениями к соглашениям, изменяющим или прекращающим контракт, к односторонним обещаниям и другим заявлениям, а также к поведению, указывающему на намерение.


Раздел 2: Общие обязательства


Статья 1:201: Добросовестное и честное поведение

(1) Каждая сторона должна действовать добросовестно и честно.

(2) Стороны не могут исключать или ограничивать эту обязанность.


Статья 1:202: Обязанность сотрудничать

Каждая сторона обязана сотрудничать с другой стороной для достижения конечного результата контракта.


Раздел 3: Терминология и другие положения


Статья 1:301: Значение терминов

В настоящих Принципах, за исключением случаев, когда содержание предусматривает иное:

(1) "действие" включает упущение;

(2) "суд" включает арбитражный суд;

(3) "намеренное" действие включает действие, совершенное по небрежности;

(4) "неисполнение" означает любое неисполнение обязательства по контракту, оправданное или нет, и включает отсрочку исполнения, ненадлежащее исполнение и отказ от сотрудничества для достижения полного выполнения контракта;

(5) вопрос является "существенным", если он относится к таким, когда разумное лицо в той же самой ситуации, о которой одна сторона должна знать, будет влиять на другую сторону в ее решении в отношении контракта на предложенных условиях или о контракте в целом;

(6) "письменные" заявления включают сообщения, переданные телеграфом, телексом, факсом или электронной почтой, а также другими средствами сообщения, способными передать читаемый текст заявления обеими сторонами.


Статья 1:302: Разумность

В соответствии с данными Принципами разумность означает, что лица, действующие добросовестно и в той же ситуации как стороны, должны считаться разумными. В частности, при определении, что является разумным, должны приниматься во внимание сущность и цели контракта, обстоятельства дела, а также обычаи и практика торговли или профессии.


Статья 1:303: Уведомление

(1) Любое уведомление может быть сделано любыми сред ми, как в письменной, так и в иной форме, в соответствии с обстоятельствами.

(2) С учетом положений пунктов (4) и (5), любые уведомления начинают действовать с момента, когда они получены адресатом.

(3) Уведомление считается полученным адресатом, когда оно вручено ему по месту его деятельности или по почтовому адресу, или, если он не имеет места деятельности или почтового адреса, -по месту его постоянного проживания.

(4) Если одна сторона направляет уведомление другой из-за неисполнения ею или если такое неисполнение обоснованно ожидается первой стороной, и уведомление надлежаще отправлено или послано, то задержка или погрешность в передаче уведомления или его неприбытие не препятствуют его действию. Уведомление считается действующим со времени, в которое оно должно было бы прибыть при нормальных обстоятельствах.

(5) Уведомление не действует, если его отзыв получен адресатом до получения уведомления или одновременно с ним.

(6) В данной статье "уведомление" включает сообщение с обещанием, заявление, предложение, принятие, требование, запрос или иное сообщение.


Статья 1:304: Исчисление времени

(1) Период времени, указанный стороной в письменном документе для адресата, для ответа или осуществления другого действия начинает исчисляться с даты, указанной в качестве даты документа. Если дата не указана, период времени начинает исчисляться с того момента, когда документ получен адресатом.

(2) Официальные праздники и официальные нерабочие дни в течение периода времени включаются в расчетный период. Однако, если последний день периода является официальным праздником или официальным нерабочим днем по месту адресата, или в месте, где должно быть выполнено предписанное действие, то период времени продлевается до первого следующего рабочего дня в этом месте.

(3) Периоды времени, выраженные в днях, неделях, месяцах или годах, начинают исчисляться с 00.00 следующего дня и оканчиваются в 24.00 последнего дня периода; но любой ответ, который должен быть получен стороной, установившей период, должен прибыть, или иное действие, которое должно быть совершено, должно быть выполнено нормальным завершением дела в соответствующем месте в последний день периода.


Статья 1:305: Предполагаемое знание и намерение

Если любое лицо, вовлеченное в составление контракта с согласия стороны или которому было поручено стороной исполнение, или исполнено с его согласия:

(a) знало или предвидело факт, или должно было знать или предвидеть его; или

(b) действовало намеренно или с большой небрежностью, или не в соответствии с добросовестностью и честностью, то это знание, предвидение или поведение рассматриваются как знание, предвидение или поведение самой стороны.


Глава 2: Составление


Раздел 1: Общие положения


Статья 2:101: Условия для заключения контракта

(1) Контракт заключен, если:

(a) стороны намереваются быть юридически обязанными, и

(b) они достигли соответствующего соглашения без каких- либо дальнейших требований.

(2) Контракт не требует заключения или подтверждения в письменной форме и к нему не могут предъявляться требования в отношении формы. Наличие контракта может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания.


Статья 2:102: Намерение

Намерение сторон быть юридически связанными контрактом определяется заявлениями сторон или поведением, которые были правильно поняты другой стороной.


Статья 2:103: Надлежащее соглашение

(1) Соглашение является надлежащим, если термины:

(a) были надлежаще определены сторонами, т.е. так, чтобы контракт мог быть исполнен, или

(b) могли быть определены в соответствии с данными Принципами.

(2) Однако, если одна из сторон отказывается заключить контракт, несмотря на то, что стороны договорились по некоторым специфическим вопросам, то контракта не имеется, несмотря на то, было достигнуто соглашение по этому вопросу.


Статья 2:104: Отдельно не оговоренные условия

(1) Условия контракта, которые не были предметом отдельного согласования, могут быть использованы против стороны, которая не знала о них, только в том случае, если сторона, использующая их, предприняла обоснованные шаги, чтобы обратить на них внимание другой стороны перед заключением контракта или когда контраст был заключен.

(2) Условия не считаются доведенными до сведения стороны при простой ссылке на них в контракте, даже если эта сторона подписала документ.


Статья 2:105: Оговорка о включении

(1) Если письменный контракт содержит особо согласованную оговорку, устанавливающую, что он письменно содержит все условия контракта (оговорка о включении), то любые предварительные заявления, обязательства или соглашения, которые не включены в письменной форме, не составляют части контракта.

(2) Если оговорка о включении отдельно не согласована, то она будет являться только презумпцией того, что стороны намеревались, что их предварительные заявления, обязательства или соглашения не являлись частью контракта. Данное правило не может быть исключено или ограничено.

(3) Предварительные заявления сторон не могут быть использованы для толкования контракта. Данное правило не может быть исключено или ограничено, кроме как отдельно согласованной статьей.

(4) Сторона может своими заявлениями или поведением быть устранена от утверждения оговорки о включении в такой мере, что другая сторона может обоснованно полагаться на это.


Статья 2:106: Только письменные изменения

(1) Статья в письменном контракте, требующая, чтобы любые изменения или прекращение контракта были совершены в письменной форме, создает только презумпцию, что соглашение по изменению контракта или прекращению его не является юридически обязывающим, пока оно не совершено в письменной форме.

(2) Сторона своими заявлениями или поведением может быть устранена от принятия такой статьи в такой мере, что другая сторона может обоснованно полагаться на это.


Статья 2:107: Обещания, обязывающие без одобрения

Обещание с намерением быть юридически обязывающим без одобрения другой стороной является обязывающим.


Раздел 2: Оферта и акцепт


Статья 2:201: Оферта

(1) Предложение является офертой, если:

(a) его предполагается включить в контракт, если другая сторона примет его, и

(b) оно содержит достаточно определенные условия для заключения контракта.

(2) Оферта может быть сделана одному или более определенных лиц, или публично.

(3) Предложение поставить товары или оказать услуги с указанием цен, сделанное профессиональным поставщиком путем личной рекламы или в каталоге, или путем показа товара, рассматривается как предложение продать или поставить по такой цене, пока не будут исчерпаны запасы товаров или способность поставщика предоставить услугу.


Статья 2:202: Аннулирование оферты

(1) Оферта может быть аннулирована, если получена адресатом до отправления им согласия и, в случаях принятия предложения поведением, перед тем как контракт был заключен в соответствии статьей 2:205 (2) или (3).

(2) Оферта, сделанная публично, может быть отменена теми же средствами, которые использовались, чтобы сделать оферту.

(3) Однако аннулирование оферты недействительно, если:

(a) в оферте указано, что она безотзывная; или

(b) она содержит фиксированное время для ее принятия; или

(c) было обоснованно для адресата полагать, что оферта является безотзывной и адресат действовал, полагаясь на оферту.


Статья 2:203: Прекращение оферты

Когда отклонение оферты получено оферентом, оферта прекращается.


Статья 2:204: Принятие

(1) Любая форма заявления или поведения адресата оферты является ее принятием, если она содержит согласие на предложение.

(2) Молчание или бездействие сами по себе не означают принятие.


Статья 2:205: Срок заключения контракта

(1) Если адресатом оферты было отправлено согласие, то контракт считается заключенным, когда это согласие получено оферентом.

(2) В случае акцепта поведением контракт считается заключенным. когда уведомление о поведении получено оферентом.

(3) Если в силу оферты, практики, которой стороны придерживаются во взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может принять предложение, совершая действие без уведомления, то контракт считается заключенным, когда началось выполнение действия.


Статья 2:206: Срок акцепта

(1) Для вступления в действие согласие на принятие оферты должно быть получено оферентом в указанный им срок.

(2) Если срок не был указан оферентом, то акцепт должен быть получен в течение разумного срока.

(3) В случае, когда акцепт дается путем действия по исполнению в соответствии со ст. 2:205 (3), такое действие должно быть осуществлено в срок для акцепта, указанный оферентом, или, если такой срок не указан, то в течение разумного времени.


Статья 2:207: Просрочка акцепта

(1) При просрочке акцепта последний тем не менее является действительным, если без отлагательства оферент сообщает адресату оферты, что он рассматривает акцепт в качестве такового.

(2) Если письмо или иное письменное сообщение, содержащее акцепт с просрочкой, свидетельствует, что оно было послано в таких обстоятельствах, что если бы передача была нормальной, то оно было бы получено оферентом вовремя, в этом случае акцепт является действительным в качестве акцепта, несмотря на то, что без промедления оферент сообщает адресату оферты, что он считает его согласие опоздавшим.


Статья 2:208: Акцепт с изменениями

(1) Ответ адресата оферты, который содержит или подразумевает дополнительные или иные условия, которые существенно изменяют условия оферты, является отказом и представляет собой новую оферту.

(2) Ответ, который содержит определенное согласие на оферту, действует как акцепт, даже если он устанавливает или подразумевает дополнительные или иные условия, которые существенно не изменяют условия оферты. Дополнительные или отличные условия в этом случае становятся частью контракта.

(3) Однако такой ответ рассматривается как отказ от оферты, если:

(a) оферта четко ограничивает акцепт условиями оферты; или

(b) оферент без задержки возражает в отношении дополнительных или иных условий; или

(c) адресат оферты свое согласие обусловливает согласием оферента в отношении дополнительных или отличных условий, а это согласие не получено адресатом оферты в разумный срок.


Статья 2:209: Противоречивые общие условия

(1) Если стороны достигли соглашения, за исключением того, что оферта и акцепт ссылаются на противоречивые общие условия контракта, то контракт считается тем не менее заключенным. Общие условия составляют часть контракта в том случае, когда они являются совпадающими по существу.

(2) Однако контракт является не заключенным, если одна сторона:

(a) предварительно четко указала, и не путем общих условий, что она не намерена быть связанной контрактом на основе пункта (1); или

(b) безотлагательно сообщает другой стороне, что она не намерена быть связанной таким контрактом.

(3) Общие условия контракта являются условиями, которые сформулированы предварительно для неопределенного числа контрактов определенного вида, и которые не были индивидуально согласованы между сторонами.


Статья 2:210: Профессиональное письменное подтверждение Если профессионалы заключили контракт, но не оформили его в окончательном документе, и один из них безотлагательно направляет другому письменное сообщение, которое рассматривается как подтверждение контракта, но содержит дополнительные или иные условия, такие условия не будут являться частью документа, если:

(a) условия существенно изменяют условия контракта или

(b) адресат без задержки отвергает их.


Статья 2:211: Контракты, заключаемые не путем оферты и акцепта

Правила данного раздела применяются с соответствующими изменениями даже тогда, когда процесс заключения контракта не может быть проанализирован в оферте и акцепте.


Раздел 3: Ответственность за переговоры


Статья 2:301: Переговоры, противоречащие добросовестности

(1) Сторона свободна вести переговоры и не отвечает за недостижение соглашения.

(2) Однако сторона, которая вела переговоры и прекратила их в нарушение добросовестности и честности, несет ответственность за ущерб, причиненный другой стороне.

(3) Является противоречащим добросовестности и честности, в частности, вступление стороны в переговоры или продолжение их при отсутствии реального намерения заключить соглашение с другой стороной.


Статья 2:302: Нарушение конфиденциальности

Если одной стороной в ходе переговоров была представлена конфиденциальная информация, то другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее в своих собственных целях, независимо от того, заключен контракт или нет. Возмещение за нарушение этой обязанности может включать компенсацию за понесенный ущерб и реституцию выгоды, полученной другой стороной.


Глава 3: Правомочия агентов


Раздел 1: Общие положения


Статья 3:101: Сфера применения главы

(1) Настоящая глава регулирует правомочия агента или другого посредника обязывать своего принципала в отношении контракта с третьей стороной.

(2) Настоящая глава не регулирует правомочия агента, предоставленные законом, и правомочия агента, назначенного государственной или судебной властью.

(3) Настоящая глава не регулирует внутренние отношения между агентом или посредником и его принципалом.


Статья 3:102: Категории представительства

(1) Если агент действует от имени принципала, то применяются нормы прямого представительства (Раздел 2). Они не применяются, если во время действий агента обнаруживается нетождественность принципала или это выясняется позже.

(2) Если посредник действует по инструкции и в пользу принципала, но не от его имени, или если третья сторона не знает и не имеет оснований знать, что посредник действует в качестве агента, то применяются нормы косвенного представительства (Раздел 3).


Раздел 2: Прямое представительство


Статья 3:201: Определенные, подразумеваемые и бесспорные правомочия

(1) Правомочия, предоставленные принципалом агенту, действовать от его имени могут быть определенно выражены или подразумеваемы из обстоятельств.

(2) Агент имеет право совершать все действия, которые необходимы по обстоятельствам для достижения целей, для которых были предоставлены правомочия.

(3) Лицо считается имеющим предоставленные полномочия бесспорного агента, если заявления или поведение лица дают возможность третьей стороне обоснованно и добросовестно полагать, что очевидному агенту предоставлены правомочия для совершения им действия.


Статья 3:202: Агент, действующий в осуществление своих правомочий

Если агент действует в пределах своих правомочий, как определено статьей 3:201, то его действия обязывают принципала и третью сторону. Сам агент не обязан перед третьей стороной.


Статья 3:203: Неустановленный принципал

Если агент заключает контракт от имени принципала, чья идентичность должна быть установлена позже, но он не подтверждает эту идентичность в течение разумного срока после запроса третьей стороны, то сам агент является обязанным по контракту.


Статья 3:204: Агент, действующий без правомочий или вне их пределов

(1) Если лицо, действующее в качестве агента, действует без правомочий или вне пределов его правомочий, то его действия не обязывают ни принципала, ни третью сторону.

(2) При отсутствии подтверждения принципалом в соответствии со статьей 3:207 агент обязан возместить третьей стороне тот ущерб, который был бы понесен третьей стороной в той же ситуации, когда агент действовал бы с правомочиями. Данное положение не применяется, если третья сторона знала или не могла не подозревать, что у агента отсутствуют правомочия.


Статья 3:205: Конфликт интересов

(1) Если контракт, заключенный агентом, вовлекает агента в конфликт интересов, о котором третья сторона знала или не могла не подозревать, то принципал может аннулировать контракт в соответствии с положениями статей 4:112-4:116.

(2) Наличие конфликта интересов презюмируется, если:

(a) агент действует также в качестве агента третьей стороны; или

(b) контракт был с ним самим в его персональном качестве.

(3) Однако принципал не может аннулировать контракт:

(a) если он согласился с тем, что агент так действует, или не мог не подозревать этого; или

(b) если агент раскрыл ему конфликт интересов, а он не возразил в течение разумного срока.


Статья 3:206: Субагентство

Агент наделен правомочием назначить субагента для выполнения задач, которые не имеют персонального характера и в отношении которых нет оснований полагать, что агент сам будет их выполнять. Правила данного Раздела применяются к субагентству; действия субагента, которые находятся в пределах его правомочий и правомочий агента, прямо обязывают принципала и третью сторону.


Статья 3:207: Подтверждение принципала

(1) Если лицо, действующее в качестве агента, действует без правомочий или вне его правомочий, то принципал может подтвердить действия агента.

(2) На основании подтверждения действия агента рассматриваются как совершенные при наличии правомочий, без ущерба правам других лиц.


Статья 3:208: Право третьей стороны в отношении подтверждения правомочия

Если заявления или поведение принципала дают основание третьей стороне полагать, что действие агента было совершено правомочно, но третья сторона сомневается в отношении правомочия, она может направить принципалу письменное подтверждение или запросить подтверждение от него. Если принципал не отрицает этого или отвечает на запрос без задержки, то действие агента считается совершенным правомерно.


Статья 3:209: Срок действия правомочия

(1) Правомочия агента длятся до тех пор, пока третья сторона не узнала или должна была узнать, что:

(a) правомочие агента было прекращено принципалом, агентом или ими обоими; или

(b) действия, в отношении которых были даны правомочия, были выполнены, или истек срок, на который они были даны; или

(c) агент стал неплатежеспособным или, если он является физическим лицом, - умер или стал недееспособным;

(d) принципал стал неплатежеспособным.

(2) Третья сторона считается осведомленной, что правомочия агента закончились в соответствии с вышеизложенным пунктом (1)

(а), если об этом было сообщено или оглашено тем же способом, которым правомочия были первоначально сообщены или оглашены.

(3) Однако агент остается уполномоченным в течение разумного срока на совершение тех действий, которые необходимы для защиты интересов принципала или его правопреемников.


Раздел 3: Косвенное представительство


Статья 3:301: Посредники, не действующие от имени принципала

(1) Если посредник действует:

(a) в соответствии с инструкцией или в пользу, но не от имени, принципала, или

(b) в соответствии с инструкцией от принципала, но третья сторона не знает и не имеет оснований знать об этом, то посредник и третья сторона обязаны друг перед другом.

(2) Принципал и третья сторона обязаны друг перед другом только в соответствии с условиями, предусмотренными в статьях 3:302 - 3:304.


Статья 3:302: Неплатежеспособность посредника или ущественное неисполнение принципалу

Если посредник становится неплатежеспособным, или он существенно не выполняет обязанности в отношении принципала, или если до истечения времени исполнения становится очевидным, что будет существенное неисполнение:

(a) то по требованию принципала посредник сообщает имя и адрес третьей стороны принципалу; и

(b) принципал может осуществить против третьей стороны права, полученные посредником в пользу принципала в порядке защиты против действий, которые третья сторона может предпринять против посредника.


Статья 3:303: Неплатежеспособность посредника или ущественное невыполнение в отношении третьей стороны

Если посредник становится неплатежеспособным или если он существенно не выполняет обязанности в отношении третьей стороны, или если до истечения времени исполнения становится очевидным, что должно быть существенное неисполнение:

(a) то по требованию третьей стороны посредник сообщает третьей стороне имя и адрес принципала; и

(b) третья сторона может осуществить против принципала права, которые третья сторона имеет против посредника, в порядке любой защиты, которую посредник может предпринять против третьей стороны и той, которую принципал может предпринять в отношении посредника.


\Статья 3:304: Требование сообщения

Права в соответствии со статьями 3:302-3:303 могут быть осуществлены только в том случае, если посреднику сообщается о намерении осуществить их, а также третьей стороне или принципалу, соответственно. По получении сообщения третья сторона или принципал более не имеют права требовать исполнения от посредника.


Глава 4: Действительность


Статья 4:101: Неохватываемые вопросы

Настоящая глава не распространяется на недействительность вследствие незаконности, аморальности или недееспособности.


Статья 4:102: Начальная невозможность

Контракт не является недействительным просто из-за того, что во время его заключения исполнение обязательства было невозможно, или вследствие того, что не имела права распоряжаться имуществом, в отношении которого заключался контракт.


Статья 4:103: Ошибка в отношении фактов или права

(1) Сторона может аннулировать контракт из-за ошибки относительно факта или закона, которая имела место, когда контракт был заключен, если:

(a) (i) ошибка была совершена из-за информации, предоставленной другой стороной; или

(ii) другая сторона знала или должна была знать об ошибке и оставление заблуждающейся стороны в заблуждении противоречило добросовестности и честности; или

(iii) другая сторона сделала такую же ошибку, и

(b) другая сторона знала или должна была знать, что заблуждающаяся сторона, если бы она знала правду, не заключила бы контракт или сделала бы это только на существенно иных условиях.

(2) Однако сторона не может аннулировать контракт, если:

(a) при сложившейся ситуации ее ошибка не имела оправданий, или

(b) риск ошибки ею был принят или в этих обстоятельствах должен быть выдержан.


Статья 4:104: Погрешность в сообщении

Погрешность в выражении или передаче заявления рассматривается как ошибка лица, которое составляло или направляло заявление; в этом случае применяется статья 4:103.


Статья 4:105: Адаптация контракта

(1) Если сторона имеет право аннулировать контракт из-за ошибки, но другая сторона указывает, что она хочет выполнять контракт, или уже выполняет таким образом, как он понимается стороной, имеющей право аннулировать его, то контракт должен пониматься так, как если бы он был заключен в том виде, как эта сторона понимает его. Другая сторона должна указать свою готовность выполнять или осуществлять это выполнение немедленно после получения сообщения, таким образом, как сторона, имеющая право на аннулирование, понимает контракт, и перед этим сторона действует, полагаясь на любое заявление об аннулировании.

(2) После такого указания или исполнения право на аннулирование утрачивается и любое прежнее уведомление об аннулировании считается недействительным.

(3) Если обе стороны сделали одну и ту же ошибку, суд может по требованию любой стороны привести контракт в соответствие с тем, что могло быть обоснованно согласовано, если бы ошибки не было.


Статья 4:106: Неправильная информация

Сторона, которая заключила контракт, полагаясь на неправильную информацию, предоставленную ей другой стороной, может возместить ущерб в соответствии со статьей 4:117 (2) и (3) даже в том случае, если информация не породила права на аннулирование контракта из-за ошибки по статье 4:103, если только сторона, предоставившая информацию, имела основания полагать, что информация была правильной.


Статья 4:107: Обман

(1) Сторона может аннулировать контракт, если она была подведена к его заключению обманным представительством другой стороны, как словами, так и поведением, или обманным нераскрытием любой информации, которая в соответствии с добросовестностью и честностью должна была быть раскрыта.

(2) Представительство стороны или нераскрытие являются обманными, если были направлены на введение в заблуждение.

(3) Для определения того, требовала ли добросовестность и честность поведения, чтобы сторона открыла определенную информацию, должны иметь значение все обстоятельства, включая:

(a) проводила ли сторона специальную экспертизу;

(b) стоимость для нее получения соответствующей информации;

(c) могла ли другая сторона обоснованно обладать информацией для себя; и

(d) очевидная важность информации для другой стороны.


Статья 4:108: Угрозы

Сторона может аннулировать контракт, если она была подведена к его заключению путем неизбежной и серьезной угрозы от другой стороны такого действия:

(a) которое само по себе является противоправным, или

(b) которое противоправно использовать в качестве средства для заключения контракта, если в такой ситуации первая сторона не имела разумного выбора.


Статья 4:109: Чрезмерная выгода или несправедливое преимущество

(1) Сторона может аннулировать контракт, если во время заключения контракта:

(a) она была зависима от другой стороны или имела доверительные отношения с ней, экономически нуждалась или имела срочные нужды, была непредусмотрительна, неосведомлена, неопытна или не имела навыков в заключении сделок, и

(b) другая сторона знала или должна была знать это и, учитывая обстоятельства и цели контракта, использовала положение первой стороны таким образом, что это было чрезвычайно несправедливо и давало чрезмерную выгоду.

(2) По требованию стороны, имеющей право на аннулирование, суд может, если это соответствующе, приспособить контракт для приведения его в соответствие с тем, что могло бы быть согласовано, если бы действовали по требованиям добросовестности и честного поведения.

(3) Суд может равным образом приспособить контракт по требованию стороны, получившей заявление об аннулировании из-за чрезмерной выгоды или несправедливого преимущества, предусмотрев, что эта сторона информирует сторону, давшую уведомление, незамедлительно после его получения и перед тем как сторона начала действовать в соответствии с ним.


Статья 4:110: Ненадлежащие термины, которые не были отдельно согласованы

(1) Сторона может аннулировать термин, который не был отдельно согласован, если, противореча требованиям добросовестности и честного поведения, он является причиной значительного дисбаланса в правах и обязанностях сторон по контракту в ущерб этой стороне, принимая во внимание сущность исполнения, осуществляемого по контракту, все другие термины контракта и обстоятельства во время заключения контракта.

(2) Настоящая статья не применяется:

(a) к термину, который определяет главный предмет контракта и выражен очевидным и понятным языком; или к

(b) соответствию объема обязательств одной стороны в сравнении с объемом обязательств другой стороны.


Статья 4:111: Третьи лица

(1) Если третье лицо, для которого действует сторона, несет ответственность, или которое с согласия стороны привлечено к заключению контракта:

(a) совершило ошибку при даче информации, или знало или могло знать об ошибке,

(b) предоставило неправильную информацию,

(c) совершило обман,

(d) угрожает, или

(e) получает чрезмерную выгоду или несправедливое преимущество, то, в соответствии с данной статьей, оно выплачивает возмещение на тех же условиях, как если бы сама сторона имела такое поведение или знание.

(2) Если любое третье лицо:

(a) дает неверную информацию,

(b) совершило обман,

(c) угрожало, или

(d) получает чрезмерную выгоду или несправедливое преимущество, то, в соответствии с данной статьей, оно выплачивает возмещение, если сторона знала или должна была знать соответствующие факты или во время аннулирования она не действовала в соответствии с контрактом.


Статья 4:112: Заявление об аннулировании

Аннулирование должно быть сообщено другой стороне.


Статья 4:113: Сроки

(1) Сообщение об аннулировании должно быть сделано в разумный срок, с учетом обстоятельств, после того как аннулирующая сторона узнала или должна была бы узнать о соответствующих фактах или была способной действовать свободно.

(2) Однако сторона может аннулировать отдельный срок в соответствии со статьей 4:110, если она сообщит об аннулировании в разумный срок после того, как другая сторона применила его.


Статья 4:114: Подтверждение

Если сторона, имеющая право на аннулирование контракта, подтвердит его четко или подразумевая это, после того как она узнала об основаниях аннулирования или была способной действовать свободно, то аннулирование контракта исключается.


Статья 4:115: Последствия аннулирования

После аннулирования любая сторона может претендовать на возврат того, что она поставила по контракту или аннулированной части, предусмотрев, что она в свою очередь возвращает то, что она получила по контракту или аннулированную часть. Если возврат не может быть осуществлен по каким-либо основаниям, то разумная сумма должна быть оплачена за полученное.


Статья 4:116: Частичное аннулирование

Если основания аннулирования касаются только отдельных условий контракта, то последствия аннулирования ограничены этими условиями, если только, принимая во внимание все обстоятельства дела, не будет безосновательно подтверждать оставшуюся часть контракта.


Статья 4:117: Убытки

(1) Сторона, которая аннулирует контракт в соответствии с этой Главой, может получить возмещение от другой стороны убытков, которые понесла аннулирующая сторона, в размере как можно более близком к тому положению, которое она бы имела, если бы она контракт не заключала, при условии, что другая сторона знала или должна была знать об ошибке, обмане, угрозе или получении чрезмерной выгоды или несправедливом преимуществе.

(2) Если сторона имеет право аннулировать контракт по этой Главе, но не пользуется своим правом или утратила это право в соответствии с положениями статей 4:113 и 4:114, она может возместить по пункту (1) убытки, ограниченные ущербом, причиненным ей ошибкой, обманом, угрозой или получением чрезмерной выгоды или несправедливого преимущества. То же исчисление убытков применяется в случае, когда сторона была введена в заблуждение неправильной информацией по смыслу статьи 4:116.

(3) В других отношениях убытки определяются в соответствии с надлежащими положениями Главы 9, раздела 5, с соответствующими изменениями.


Статья 4:118: Исключение или ограничение возмещения

(1) Возмещение за обман, угрозы, чрезмерную выгоду и несправедливое преимущество, а также право аннулирования при ненадлежащих терминах, которые не были отдельно согласованы, не может быть исключено или ограничено.

(2) Возмещение за ошибку или неправильную информацию может быть исключено или ограничено, если исключение или ограничение не противоречат добросовестности и честному поведению.


Статья 4:119: Возмещение за неисполнение

Сторона, которая имеет право на возмещение в соответствии с этой Главой в обстоятельствах, которые предоставляют этой стороне возмещение за неисполнение, может использовать любое возмещение.


Глава 5: Толкование


Статья 5:101: Общие правила толкования

(1) Контракт должен толковаться в соответствии с общим намерением сторон, даже если оно отличается от буквального значения слов.

(2) Если установлено, что одна сторона считала, что контракт имеет особое значение, и во время заключения контракта другая сторона не могла не сознавать намерение другой стороны, то контракт толкуется в соответствии с намерением первой стороны.

(3) Если намерение не может быть установлено в соответствии с пунктами (1) и (2), то контракт толкуется в соответствии со значением, которое разумные лица, такого же рода как стороны, придают ему в тех же самых обстоятельствах.


Статья 5:102: Относящиеся к делу обстоятельства

При толковании контракта внимание должно быть обращено, в частности, на:

(a) обстоятельства, при которых он был заключен, включая предварительные переговоры;

(b) поведение сторон, даже после заключения контракта;

(c) сущность и цель контракта;

(d) толкование, которое уже было дано сторонами подобным положениям и практике, которую они установили между собой;

(e) значению, которое обычно дается терминам и выражениям в соответствующей области деятельности и когда толкование подобных положений уже могло быть получено;

(f) обычаи; и

(g) добросовестность и честность поведения.


Статья 5:103: Правило contra proferentem

Если имеются сомнения в отношении значения термина контракта, который отдельно не обсуждался, то предпочтение отдается толкованию термина против поставляющей стороны.


Статья 5:104: Предпочтение оговоренным терминам

Терминам, которые были индивидуально оговорены, отдается предпочтение перед теми, которые оговорены не были.


Статья 5:105: Ссылка на контракт в целом

Термины толкуются по смыслу всего контракта, в котором они зафиксированы.


Статья 5:106: Термины, имеющие (полное) действие

Толкование, которое производится в отношении терминов законного или действующего контракта, имеет преимущество перед контрактом, не являющимся таковым.


Статья 5:107: Языковые противоречия

Если контракт выполнен в двух или более языковых версиях, ни одна из которых не имеет преобладания, то, в случае противоречия между версиями, преимущество в целях толкования отдается версии, в которой контракт был первоначально составлен.


Глава 6: Содержание и результаты


Статья 6:101: Заявления, повлекшие обязательства по контракту

(1) Заявление, сделанное одной стороной перед или после заключения контракта, должно рассматриваться как порождающее контрактное обязательство, если именно так его обоснованно поняла другая сторона, принимая во внимание:

(a) явную важность заявления для другой стороны;

(b) делала ли сторона заявление в ходе деловой практики; и

(c) соответствующую экспертизу сторон.

(2) Если одна из сторон является профессиональным поставщиком, который сообщает о качестве или использовании услуг, товаров или иной собственности во время маркетинга или их рекламы, или иным образом перед заключением между ними контракта, то заявление должно рассматриваться как порождающее контрактные обязательства, если только не видно, что другая сторона знала или не могла не знать, что заявление было неправильным.

(3) Такая информация и другие обязательства, данные лицом путем рекламы или маркетинговых услуг, товаров или иной собственности профессиональному поставщику, или лицом, ранее связанным в деловой цепи, должна рассматриваться как порождающая контрактное обязательство со стороны профессионального поставщика, если он не знал и не имел оснований знать об этой информации или обязательстве.


Статья 6:102: Подразумеваемые обязательства

В дополнение к выраженным терминам, контракт может содержать термины, которые вытекают из:

(a) намерения сторон,

(b) сущности и цели контракта, и

(c) добросовестности и честности поведения.


Статья 6:103: Притворство

Если стороны заключили контракт, который не намерен отражать их истинное соглашение, то имеет преимущество истинное соглашение между сторонами.


Статья 6:104: Определение цены

Если в контракте не указаны цена или метод ее определения, то считается, что стороны договорились о разумной цене.


Статья 6:105: Одностороннее определение стороной

Если цена или любое другое контрактное условие определены одной стороной, чье определение чрезвычайно неблагоразумно, тогда, несмотря на любое положение против, они заменяются разумной ценой или другим условием.


Статья 6:106: Определение, данное третьим лицом

(1) Если цена или любое другое контрактное условие должны быть определены третьим лицом, а оно не может или не делает этого, то предполагается, что стороны уполномочивают суд назначить другое лицо для их определения.

(2) Если цена или другое условие, определенные третьим лицом, являются чрезвычайно неблагоразумными, то они заменяются разумной ценой или условием.


Статья 6:107: Ссылка на несуществующий фактор

Если цена или другое контрактное условие определяются ссылкой на фактор, который не существует или перестал существовать или быть доступным, то он заменяется наиболее близким эквивалентным фактором.


Статья 6:108: Качество исполнения

Если контракт не указывает качества, сторона должна осуществлять исполнение по крайней мере среднего качества.


Статья 6:109: Контракт на неопределенное время

Контракт на неопределенный период времени может быть прекращен любой стороной путем уведомления разумного времени.


Статья 6:110: Условие в пользу третьей стороны

(1) Третья сторона может требовать выполнения контрактного обязательства, если его право делать это было четко согласовано между должником и кредитором, или если такое соглашение следует из цели контракта или обстоятельств дела. Третья сторона не нуждается в идентификации во время заключения соглашения.

(2) Если третья сторона отказывается от права на исполнение, то это право рассматривается как никогда не существовавшее.

(3) Кредитор может путем уведомления должника лишить третью сторону права на исполнение, если только:

(a) третья сторона не получала уведомления от кредитора, что право является безотзывным, или

(b) должник или кредитор не получили уведомление от третьей стороны о том, что последняя принимает право.


Статья 6:111: Изменение обстоятельств

(1) Сторона обязана выполнить свои обязательства, даже если исполнение стало более обременительным из-за того, что стоимость исполнения возросла или ценность полученного исполнения уменьшилась.

(2) Если, однако, исполнение контракта становится чрезмерно обременительным из-за изменения обстоятельств, стороны обязаны начать переговоры с целью изменения контракта или прекращения его, при условии, что:

(a) изменение обстоятельств произошло после заключения контракта,

(b) возможность изменения обстоятельств была такова, что ее нельзя было обоснованно принять в расчет во время заключения контракта, и

(c) риск изменения обстоятельств не является таковым, чтобы в соответствии с контрактом сторона должна была бы нести его.

(3) Если стороны не достигли соглашения в течение разумного периода времени, то суд может:

(a) прекратить контракт с даты и на условиях, определенных судом; или

(b) изменить контракт, чтобы распределить между сторонами обоснованным и справедливым образом потери и прибыль, полученные от изменения обстоятельств.

В любом случае суд может присудить возмещение убытков стороне, которая отказалась от переговоров или прервала переговоры вопреки добросовестности и честности поведения.


Глава 7: Исполнение


Статья 7:101: Место исполнения

(1) Если место исполнения контрактного обязательства не указано или не определяемо из контракта, оно будет:

(a) в случае обязательства уплатить деньги - местом деловой практики кредитора во время заключения контракта;

(b) в случае иного обязательства, чем уплата денег, - местом деловой практики должника во время заключения контракта;

(2) Если сторона имеет более одного места деловой практики, то местом деловой практики в целях предыдущего пункта является то, которое имеет наиболее тесное отношение к контракту, учитывая обстоятельства, известные или предполагаемые сторонами, во время заключения контракта.

(3) Если сторона не имеет места деловой практики, то место обычного проживания должно рассматриваться в качестве ее места деловой практики.


Статья 7:102: Срок исполнения

Сторона должна произвести исполнение:

(1) если срок указан или определен из контракта, то в этот срок;

(2) если период времени указан или определяем из контракта, то в любое время в течение этого периода, если обстоятельства дела не указывают, что другая сторона должна выбрать время;

(3) в любом другом случае, - в разумный срок после заключения контракта.


Статья 7:103: Досрочное выполнение

(1) Сторона может отклонить предложение досрочного исполнения, за исключением случая, если принятие предложения не будет безосновательно ущемлять ее интересы.

(2) Принятие стороной досрочного исполнения не затрагивает срока, указанного для выполнения ее собственного обязательства.


Статья 7:104: Порядок исполнения

В той степени, в которой исполнение может быть произведено одновременно, стороны обязаны сделать это одновременно, если только обстоятельства не указывают иного.


Статья 7:105: Альтернативное исполнение

(1) Если обязательство может быть исполнено одним из альтернативных действий, то выбор принадлежит стороне, которая должна выполнять, если обстоятельства не указывают иного.

(2) Если сторона, которая должна сделать выбор, не делает его в срок, предусмотренный контрактом, тогда:

(a) если просрочка выбора является существенной, то право выбора переходит к другой стороне;

(b) если просрочка не является существенной, другая сторона может дать уведомление с указанием дополнительного срока разумной продолжительности, в течение которого сторона должна сделать выбор. Если последняя не делает его, то право выбора переходит к другой стороне.


Статья 7:106: Исполнение третьим лицом

(1) За исключением случая, когда контракт предусматривает персональное исполнение, кредитор не может отказаться от исполнения третьим лицом, если:

(a) третье лицо действует с согласия должника; или

(b) третье лицо имеет законный интерес в исполнении и должник не выполняет или очевидно, что он не будет исполнять в надлежащее время.

(2) Исполнение третьим лицом в соответствии с пунктом (1) освобождает должника от обязательств.


Статья 7:107: Форма платежа

(1) Уплата подлежащих выплате денег может быть сделана в любой форме, используемой в обычной деловой практике.

(2) Кредитор, который в соответствии с контрактом или добровольно принимает чек или другой порядок платежа, или обещание заплатить, как предполагается, делает это только при условии, что платеж будет сделан в срок. Кредитор не может принуждать оплатить первоначальное обязательство, если только порядок оплаты или обещание не выполнены в срок.


Статья 7:108: Валюта платежа

(1) Стороны могут договориться, что платеж будет произведен в определенной валюте.

(2) При отсутствии такого соглашения сумма, выраженная в иной валюте, чем валюта места платежа, может быть оплачена в валюте этого места в соответствии со ставкой обмена, преобладающей там во время платежа.

(3) В случае, не подпадающем под действие предыдущего пункта, если должник не производит платежа в надлежащий срок, то кредитор может потребовать оплаты в валюте места, где платеж должен быть произведен, в соответствии со ставкой обмена, преобладающей там как во время, когда платеж должен быть произведен, так и во время производства платежа.


Статья 7:109: Распределение исполнения

(1) Если сторона должна исполнить несколько обязательств одинаковой сущности и произведенное исполнение не освобождает от всех обязательств, то в соответствии с пунктом (4) сторона может во время своего исполнения заявить, в отношении какого обязательства исполнение было произведено.

(2) Если исполняющая сторона не делает такого заявления, то другая сторона может в разумный срок выбрать, в отношении какого обязательства произведено исполнение. Она должна сообщить исполняющей стороне о своем выборе. Однако любой такой выбор обязательства, которое

(a) еще недействительно, или

(b) незаконно, или

(c) спорно,

является недействительным.

(3) В отсутствие выбора, сделанного любой стороной, в соответствии с пунктом 4, исполнение относится к такому обязательству, которое удовлетворяет одному из следующих критериев в указанной последовательности:

(a) обязательство подлежит исполнению или является первым для исполнения;

(b) обязательство, в отношении которого кредитор имеет наименьшее обеспечение;

(c) обязательство, которое является наиболее обременительным для должника;

(d) обязательство, которое появилось первым.

Если ни один из перечисленных выше критериев не применим, то исполнение распределяется пропорционально ко всем обязательствам.

(4) В случае денежного обязательства, платеж дебитора считается произведенным, во-первых, в отношении расходов, во-вторых, в отношении процентов, и, в-третьих, принципалу, если кредитор не делает иного распределения.


Статья 7:110: Непринятая собственность

(1) Сторона, которая получила во владение имущество, иное чем деньги, вследствие того, что другая сторона не приняла или возвратила имущество, должна предпринять разумные шаги для защиты и сохранения этого имущества.

(2) Сторона, оказавшаяся владельцем, может освободиться от этой обязанности поставки или возврата:

(a) передав имущество на хранение на разумных условиях третьему лицу до получения распоряжения от другой стороны и известив об этом другую сторону; или

(b) продав имущество на разумных условиях после оповещения другой стороны и выплатив чистый доход этой стороне.

(3) Если, однако, имущество является быстропортящимся или его сохранение является необоснованно дорогим, сторона должна предпринять разумные шаги по распоряжению им. Это может освободить ее от обязанности поставить или возвратить, оплачивая чистый доход другой стороне.

(4) Сторона, оказавшаяся в обладании имуществом, имеет право на возмещение или удержание из дохода от продажи любых расходов, которые были ею обоснованно понесены.


Статья 7:111: Непринятые деньги

Если сторона не принимает деньги, которые надлежаще предложены другой стороной, эта сторона может, после извещения в адрес первой стороны, освободиться от своего обязательства платить, внеся деньги на хранение до получения указания от первой стороны в соответствии с законом места платежа.


Статья 7:112: Расходы по исполнению

Каждая сторона несет расходы по исполнению своих обязанностей.


Глава 8: Неисполнение и возмещение ущерба


Статья 8:101: Возможное возмещение ущерба

(1) Когда сторона не выполняет обязательства по контракту и это неисполнение не оправдано по статье 8:108, потерпевшая сторона может обратиться к любому возмещению ущерба, предусмотренному в Главе 9.

(2) Если невыполнение оправдано по статье 8:108, то потерпевшая сторона может обратиться к любому возмещению ущерба, предусмотренному в Главе 9, за исключением требования о выполнении и убытков.

(3) Сторона может обратиться к любому возмещению ущерба, предусмотренному в Главе 9, с учетом того, в какой степени ее собственное действие явилось причиной неисполнения другой стороной.


Статья 8:102: Объединение возмещения ущерба

Возмещение ущерба, если это совместимо, может быть объединено. В частности, сторона не лишается своего права на возмещение ущерба при осуществлении своего права на любое другое возмещение ущерба.


Статья 8:103: Серьезное неисполнение

Неисполнение обязательства является серьезным для контракта, если:

(a) сущностью контракта является строгое исполнение обязательства; или

(b) неисполнение существенно лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать по контракту, если только другая сторона предвидела и имела основания предвидеть такой результат; или

(c) неисполнение является намеренным и дает основание пострадавшей стороне полагать, что она не может рассчитывать на будущее исполнение другой стороной своих обязательств.


Статья 8:104: Коррективы, вносимые неисполняющей стороной

Сторона, чье предложение об исполнении не принято другой стороной из-за того, что оно не соответствует контракту, может сделать новое и соответствующее контракту предложение, если срок исполнения еще не истек или задержка не была такой, чтобы представлять собой существенное неисполнение.


Статья 8:105: Страхование исполнений

(1) Сторона, которая обоснованно полагает, что будет существенное неисполнение другой стороной, может потребовать адекватного страхования должного исполнения и тем временем может приостановить исполнение своих собственных обязательств на такой период времени, в течение которого она так предполагает.

(2) Если такое страхование не произведено в течение разумного времени, то сторона, требующая этого, может прекратить контракт, если она продолжает обоснованно полагать, что будет существенное неисполнение, другой стороной, и безотлагательно сообщает о прекращении контракта.


Статья 8:106: Сообщение, предоставляющее дополнительный срок для исполнения

(1) В любом случае неисполнения пострадавшая сторона может, путем сообщения другой стороне, предоставить дополнительный период времени для исполнения.

(2) В течение дополнительного срока пострадавшая сторона может приостановить исполнение своих собственных взаимных обязательств и может претендовать на возмещение убытков, но она не может обратиться к каким-либо другим возмещениям. Если она получает сообщение от другой стороны, что последняя не исполнит в течение этого срока, или если по истечении этого срока должного исполнения произведено не было, пострадавшая сторона может прибегнуть к любому возмещению ущерба, которое может быть использовано в соответствии с Главой 9.

(3) Если в случае задержки исполнения, которая не является существенной, пострадавшая сторона направила извещение, устанавливающее дополнительный период времени разумной продолжительности, она может прекратить контракт по истечении срока, указанного в извещении. Пострадавшая сторона может в своем извещении предусмотреть, что если другая сторона не выполнит обязательства в указанный в извещении срок, то контракт будет автоматически прекращен. Если установленный срок слишком короток, пострадавшая сторона может прекратить контракт или в соответствующем случае предусмотреть, что контракт прекращается автоматически, только по прошествии разумного срока с даты извещения.


Статья 8:107: Исполнение, порученное другому лицу

Сторона, которая поручила исполнение контракта другому лицу, остается ответственной за исполнение.


Статья 8:108: Освобождение из-за препятствия

(1) Невыполнение стороной освобождает ее от ответственности, если она докажет, что оно произошло из-за препятствия вне ее контроля и что она не имела оснований предполагать об этом препятствии во время заключения контракта, или могла избежать его, или преодолеть препятствие или его последствия.

(2) Если препятствие носит временный характер, то освобождение, предусмотренное этой статьей, действует в течение срока существования препятствия. Однако, если задержка приводит к фундаментальному неисполнению, то кредитор может рассматривать его в качестве такового.

(3) Неисполняющая сторона должна обеспечить, чтобы извещение о препятствии и его влиянии на ее способность выполнить было получено другой стороной в разумный срок после того, как невыполняющая сторона узнала или должна была узнать об этих обстоятельствах. Другая сторона имеет право на возмещение любых убытков, причиненных в результате неполучения такого извещения.


Статья 8:109: Положение, ограничивающее возмещение ущерба или исключающее его

Возмещение ущерба за неисполнение может быть исключено или ограничено, если это не противоречит добросовестности или честности поведения, которые приводят к исключению или ограничению.


Глава 9: Специфическое возмещение ущерба за неисполнение


Раздел 1: Право на исполнение


Статья 9:101: Денежные обязательства

(1) Кредитор имеет право на получение долга деньгами.

(2) Если кредитор еще не выполнил свое обязательство и ясно, что должник не желает получить исполнение, кредитор может, тем не менее, продолжить свое исполнение и может получить любую сумму долга по контракту, если:

(a) можно произвести обоснованную замену сделки без значительных усилий или расходов; или

(b) исполнение при данных обстоятельствах является неблагоразумным.


Статья 9:102: Неденежные обязательства

(1) Пострадавшая сторона имеет право на конкретное исполнение обязательства, иное чем то, за которое платят деньги, включая возмещение ущерба за ненадлежащее исполнение.

(2) Конкретное исполнение не может, однако, иметь место, если:

(a) исполнение было незаконно или невозможно; или

(b) исполнение привело бы к необоснованным усилиям или расходам для должника;

(c) исполнение заключается в предоставлении услуг или выполнении работ персонального характера или зависит от персональных взаимоотношений; или

(d) пострадавшая сторона может разумно получить исполнение из другого источника.

(3) Пострадавшая сторона теряет право на конкретное исполнение, если она не испрашивает его в течение разумного срока после того, как она узнала или должна была узнать о невыполнении.


Статья 9:103: Неустранение возмещения ущерба

Тот факт, что право на исполнение исключено по данному Разделу, это не исключает претензий по возмещению ущерба.


Раздел 2: Право отказать в исполнении


Статья 9:201: Право отказать в исполнении

(1) Сторона, которая должна осуществить исполнение одновременно с другой стороной или после нее, может приостановить исполнение до тех пор, пока другая сторона не предложила исполнение или осуществила его. Первая сторона может отложить свое исполнение в целом или в части его, в зависимости от обстоятельств.

(2) Сторона может равным образом отложить исполнение, если ясно, что будет неисполнение другой стороной, на такой срок, когда исполнение другой стороной станет возможным.


Раздел 3: Прекращение контракта


Статья 9:301: Право на прекращение контракта

(1) Сторона может прекратить контракт, если неисполнение другой стороной имеет существенный характер.

(2) В случае задержки исполнения пострадавшая сторона также может прекратить контракт в соответствии со статьей 8:106 (3).


Статья 9:302: Контракт, подлежащий исполнению частями

Если контракт подлежит исполнению отдельными частями и в отношении части, по которой встречное выполнение может быть разделено на части, имеется существенное невыполнение, то пострадавшая сторона может осуществить свое право на прекращение по этому Разделу в отношении соответствующей части. Она может прекратить контракт в целом только в том случае, если невыполнение является существенным для всего контракта.


Статья 9:303: Извещение о прекращении

(1) Право стороны на прекращение контракта должно осуществляться путем извещения в адрес другой стороны.

(2) Пострадавшая сторона утрачивает свое право на прекращение контракта, если она не направит извещения в разумный срок после того как она узнала или должна была узнать о неисполнении.

(3) (а) Если исполнение не было сделано в предусмотренный срок, то пострадавшая сторона не должна уведомлять о прекращении до того, как исполнение должно быть произведено. Если предложение исполнить было сделано с опозданием, она теряет свое право на прекращение контракта, если она не направила извещения в разумный срок после того как узнала или должна была узнать о предложении.

(b) Если, однако, пострадавшая сторона знала или имела основание знать, что другая сторона намерена предложить исполнение в разумный срок, и пострадавшая сторона безосновательно не известила другую сторону, что она не примет исполнения, то она теряет свое право на прекращение контракта, если другая сторона фактически исполнит его в разумный срок.

(4) Если сторона освобождена от исполнения по Статье 8:108 из-за общего и постоянного препятствия, то контракт прекращается автоматически и без извещения в то время, когда возникло препятствие.


Статья 9:304: Неисполнение до установленного срока

Если до истечения срока исполнения стороной становится ясно, что будет серьезное неисполнение ею, то другая сторона может прекратить контракт.


Статья 9:305: Последствия прекращения

(1) Прекращение контракта освобождает обе стороны от их обязательства произвести и получить исполнение в будущем, но, в соответствии со статьями 9:306-9:308, не затрагивает прав и ответственности, которые появились до прекращения.

(2) Прекращение не затрагивает никаких положений контракта в отношении разрешения споров или иного положения, которое действует даже после прекращения.


Статья 9:306: Имущество, уменьшенное в стоимости

Сторона, которая прекращает контракт, может отказаться от имущества, полученного до этого от другой стороны, если его стоимость для первой стороны была существенно уменьшена в результате неисполнения другой стороной.


Статья 9:307: Возврат уплаченных денег

После прекращения контракта сторона может получить обратно деньги, уплаченные за исполнение, которое не было произведено или которое было надлежащим образом отвергнуто.


Статья 9:308: Возвращение имущества

После прекращения контракта сторона, поставившая имущество, которое может быть возвращено и за которое не получен платеж или другое встречное исполнение, может возвратить имущество.


Статья 9:309: Возмещение за исполнение, которое не может быть возвращено

После прекращения контракта сторона, которая осуществила исполнение, которое не может быть возвращено и за которое не были получены платеж или другое встречное исполнение, может уплатить другой стороне разумную сумму за стоимость исполнения.


Раздел 4: Уменьшение цены


Статья 9:401: Право на уменьшение цены

(1) Сторона, которая приняла осуществление исполнения, не соответствующего контракту, может уменьшить цену. Это уменьшение должно быть пропорционально уменьшению стоимости исполнения, в то время, когда оно было осуществлено, по сравнению со стоимостью, которую надлежащее осуществление имело бы в то время.

(2) Сторона, имеющая право на уменьшение цены по предыдущему пункту, и которая уже уплатила сумму, превышающую уменьшенную цену, может возвратить сумму превышения от другой стороны.

(3) Сторона, которая уменьшает цену, не может также требовать возмещения убытков за уменьшение стоимости исполнения, но сохраняет право на возмещение любых других убытков, которые она понесла, насколько они возмещаемы по Разделу 5 этой Главы.


Раздел 5: Возмещение ущерба и проценты


Статья 9:501: Право на возмещение ущерба

(1) Пострадавшая сторона имеет право на возмещение ущерба, причиненного неисполнением другой стороны, который не оправдан по Статье 8:108.

(2) Убытки, которые подлежат возмещению, включают:

(a) неденежный убыток; и

(b) убытки, которые, как можно полагать, будут понесены в будущем.


Статья 9:502: Общий размер возмещения ущерба

Общий размер возмещения ущерба является такой суммой, которая поставит потерпевшую сторону насколько возможно ближе к тому положению, в котором она была бы, если бы контракт был надлежаще исполнен. Такое возмещение ущерба покрывает убытки, которые понесла пострадавшая сторона, и прибыль, которой она была лишена.


Статья 9:503: Предвидимость

Неисполнившая сторона несет ответственность только за убытки, которые она предвидела или могла обоснованно предвидеть во время заключения контракта, равно как и возможный результат неисполнения, если неисполнение не было умышленным или произошло в результате грубой небрежности.


Статья 9:504: Убытки за счет пострадавшей стороны

Неисполнившая сторона не отвечает за убытки, которые понесла пострадавшая сторона, в той степени, в которой пострадавшая сторона способствовала неисполнению или его последствиям.


Статья 9:505: Уменьшение убытков

(1) Неисполнившая сторона не отвечает за убытки, понесенные пострадавшей стороной, в той степени, в которой пострадавшая сторона могла уменьшить потери, предприняв разумные шаги.

(2) Пострадавшая сторона имеет право на возмещение любых расходов, которые она понесла, пытаясь уменьшить убытки.


Статья 9:506: Замена сделки

Если потерпевшая сторона прекратила контракт и заменила сделку в разумный срок и разумным путем, то она может возместить разницу между контрактной ценой и ценой заменяющей сделки, так же, как ущерб за любые дальнейшие убытки, насколько они покрываемы в соответствии с этим Разделом.


Статья 9:507: Действующая цена

Если пострадавшая сторона прекратила контракт и не заключила заменяющей сделки, но имеется действующая цена за исполнение, обусловленная контрактом, то она может возместить разницу между контрактной ценой и действующей ценой во время прекращения контракта, так же, как ущерб за любые последующие убытки, насколько они покрываемы в соответствии с этим Разделом.


Статья 9:508: Задержка оплаты денег

(1) Если оплата денежной суммы просрочена, то пострадавшая сторона имеет право на получение процентов от этой суммы с даты, когда платеж должен был быть совершен до даты платежа по ставке коммерческого банка по краткосрочным займам для первоначальных заемщиков, которая преобладает по контрактной валюте платежа в месте платежа.

(2) Пострадавшая сторона может дополнительно возместить ущерб за любые последующие убытки, насколько они покрываемы в соответствии с этим Разделом.


Статья 9:509: Согласованный платеж за неисполнение

(1) Если контракт предусматривает, что сторона, которая не исполнила обязательство, должна уплатить определенную сумму стороне, пострадавшей от такого неисполнения, пострадавшей стороне должна быть присуждена эта сумма, независимо от ее реальных убытков.

(2) Однако, несмотря на любое соглашение об ином, указанная сумма может быть уменьшена до разумного размера, если она чрезмерна по сравнению с убытками, причиненными неисполнением и другими обстоятельствами.


Статья 9:510: Валюта, которой определяется ущерб

Убытки определяются валютой, которая наиболее соответственно отражает потери пострадавшей стороны.


II. Основные стандартные правила, практики, контракты и оговорки


Приложение II.1


Инкотермс 2010.
Правила ICC для использования торговых терминов в национальной и международной торговли.
Дата вступления в силу: 1 января 2011 года*


--------------------------------

* Приложение II.1 включает в себя полный текст Правил Инкотермс 2010 на русском языке и представляет собой выдержку из двуязычной англо-русской публикации, изданной ICC Russia в 2011 году.

Приведённый здесь материал не является текстом самих Правил Incoterms (Инкотермс) 2010, а представляет собой аннотацию к Приложению II.1, подготовленную ICC Russia.


Правила Incoterms 2010 Международной торговой палаты (ICC) опубликованы на различных европейских языках в составе официальной публикации ICC N 715 - ISBN 978-92-842-0080-1; подробнее смотри на www.iccbooks.com. Официальный перевод правил Incoterms 2010 на русский язык - Инкотермс 2010 - осуществлен и впервые опубликован Российским национальным комитетом Международной торговой палаты - Всемирной организации бизнеса в 2010 году, ISBN 978-5-9998-0041-1, подробнее смотри на www.iccbooks.ru. При возникновении споров следует использовать текст правил на английском языке - официальном языке правил ICC.


Правила Incoterms\Инкотермс являются международно признанным стандартом и используются во всём мире в международных и внутренних контрактах купли-продажи товаров. Правила Инкотермс, впервые опубликованные Международной торговой палатой (ICC) в 1936 году, содержат общепринятые на международном уровне определения и толкование наиболее широко распространённых коммерческих условий.

Правила были разработаны и регулярно обновляются группой экспертов и практикующих специалистов, объединённых под эгидой ICC. Они стали стандартом международного бизнеса и помогают коммерсантам избегать дорогостоящих последствий возможных недоразумений, чётко разъясняя обязанности, распределение расходов и рисков, связанных с  поставкой товаров от продавцов покупателям. Правила Incoterms\Инкотермс признаны Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)  в качестве глобального  стандарта для интерпретации наиболее часто используемых терминов в области внешней торговли.

Правила Инкотермс 2010 (Публикация ICC N715) являются торговым обычаем (обычаем делового оборота), принятым в Российской Федерации, что засвидетельствовано Постановлением Правления ТПП РФ N54-5 от 28.06.12.

Актуальной редакцией правил, действующей с 1 января 2011 года являются Инкотермс 2010. Пожалуйста, обратите внимание, что контракты, заключённые по правилам Инкотермс  2000 остаются в силе даже после 2011 года. Также, несмотря на то, что ICC рекомендует использовать правила Инкотермс  2010 после 2011 года, стороны договора купли-продажи товаров вправе выбрать любую версию правил Инкотермс для своих контрактов. При  этом важно чётко указать избранную редакцию правил -  Инкотермс  2010, Инкотермс  2000 или более ранние версии.


История правил Инкотермс:

Incoterms (Инкотермс) были созданы в 1936 году с целью предоставить коммерсантам согласованный набор международных правил толкования наиболее часто используемых торговых терминов, отражающих самые распространённые в международной торговле коммерческие условия. С тех пор силами экспертов ICC - юристов и коммерсантов - правила пересматривались и обновлялись уже не раз, следуя каждый раз за развитием практики международной торговли.


Предпосылки Инкотермс:

Разработка Инкотермс была впервые задумана Международной торговой палатой (ICC) в 1921 году, и эта идея в 1936 году воплотилась в жизнь - появились первые правила Инкотермс. В 1923 году Комитет по торговым терминам ICC при поддержке национальных комитетов разработал первые шесть правил для терминов: FOB, FAS, FOT, FOR, CIF и C&F, которые стали предшественниками будущих правил Инкотермс. Так было положено начало длинной и насыщенной событиями истории правил Инкотермс, которая продолжается и в наше время - 1 января 2011 года вступила в силу новая редакция правил, Инкотермс 2010.


Пересмотры правил:

С течением времени коммерческая практика и право претерпевают изменения, также появляются и новые виды товаров и способы транспортировки. В этой связи правила Инкотермс регулярно пересматриваются и обновляются международным экспертным сообществом. Некоторые существенные изменения правил касались следующего:


1980 - был введён термин FCA для того, чтобы предоставить правило для отражения широко распространённой к тому времени практики признания пунктом передачи товара не "переход через поручни судна" (как традиционно это было на условиях FOB), а в определённой точке на суше до погрузки товара на борт судна, там, где товар в контейнере ожидает морской перевозки или доставки различными видами транспорта.


1990 - были дополнены разделы правил, касающиеся обязанности продавца предоставить документы поставки; появилась возможность вместо бумажных документов предоставить EDI сообщения, если стороны согласовали электронный способ коммуникаций.


2000 - (1) возложение на продавца по условиям FAS обязанностей по экспортной таможенной очистке (раньше это было на покупателе); (2) установление обязанности продавца на условиях FCA по погрузке товара на транспортное средство, предоставленное покупателем, а также обязанности покупателя принять товар не разгруженным в случае его доставки на транспортном средстве продавца.


Пересмотр правил проводился в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 и 2010 годах.


Как проводится пересмотр правил Инкотермс?

Работа по подготовке проекта пересмотренных правил под эгидой ICC доверяется вначале небольшой международной Редакционной группе, объединяющей экспертов из разных стран, имеющих признанный авторитет в области права международной торговли, а также устойчивые деловые связи с ICC.


Подготовленный проект обновлённой редакции правил через сеть национальных комитетов ICC представляется затем профессиональным кругам практически во все страны мира для широкого обсуждения и комментариев.


Финальный проект документа после одобрения на уровне Комиссии по коммерческому праву и практики ICC выносится на рассмотрение Исполнительного комитета ICC для утверждения.


Такое широкое обсуждение в международных профессиональных кругах имеет своим следствием то, что документы ICC пользуются заслуженным авторитетом, поскольку отражают согласованную позицию различных участников делового оборота во всем мире.


Термины Инкотермс 2010


ПРАВИЛА ДЛЯ ЛЮБОГО ВИДА ИЛИ ВИДОВ ТРАНСПОРТА


EXW Ex Works / Франко завод


"Ex Works / Франко завод" означает, что продавец осуществляет поставку, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя в своих помещениях или в ином согласованном месте (т.е. на предприятии, складе и т.д.). Продавцу необязательно осуществлять погрузку товара на какое-либо транспортное средство, он также не обязан выполнять формальности, необходимые для вывоза, если таковые применяются.


FCA Free Carrier / Франко перевозчик


"Free Carrier / Франко перевозчик" означает, что продавец осуществляет передачу товара перевозчику или иному лицу, номинированному покупателем, в своих помещениях или в ином обусловленном месте. Сторонам настоятельно рекомендуется наиболее чётко определить пункт в поименованном месте поставки, так как риск переходит на покупателя в этом пункте.


CPT Carriage Paid to / Перевозка оплачена до


"Carriage Paid to / Перевозка оплачена до" означает, что продавец передаёт товар перевозчику или иному лицу, номинированному продавцом, в согласованном месте (если такое место согласовано сторонами) и что продавец обязан заключить договор перевозки и нести расходы по перевозке, необходимые для доставки товара в согласованное место назначения.


CIP Carriage and Insurance Paid to / Перевозка и страхование оплачены до


"Carriage and Insurance Paid to / Перевозка и страхование оплачены до" означает, что продавец передаёт товар перевозчику или иному лицу, номинированному продавцом, в согласованном месте (если такое место согласовано сторонами) и что продавец обязан заключить договор перевозки и нести расходы по перевозке, необходимые для доставки товара в согласованное место назначения. Продавец также заключает договор страхования, покрывающий риск утраты или повреждения товара во время перевозки.


DAT Delivered at Terminal / Поставка на терминале


"Delivered at Terminal / Поставка на терминале" означает, что продавец осуществляет поставку, когда товар, разгруженный с прибывшего транспортного средства, предоставлен в распоряжение покупателя в согласованном терминале в поименованном порту или в месте назначения. "Терминал" включает любое место, закрытое или нет, такое как причал, склад, контейнерный двор или автомобильный, железнодорожный или авиа карго терминал. Продавец несёт все риски, связанные с доставкой товара и его разгрузкой на терминале в поименованном порту или в месте назначения.


DAP Delivered at Place / Поставка в месте назначения


"Delivered at Place / Поставка в месте назначения" означает, что продавец осуществляет поставку, когда товар предоставлен в распоряжение покупателя на прибывшем транспортном средстве, готовым к разгрузке, в согласованном месте назначения. Продавец несёт все риски, связанные с доставкой товара в поименованное место.


DDP Delivered Duty Paid / Поставка с оплатой пошлин


"Delivered Duty Paid / Поставка с оплатой пошлин" означает, что продавец осуществляет поставку, когда в распоряжение покупателя предоставлен товар, очищенный от таможенных пошлин, необходимых для ввоза, на прибывшем транспортном средстве, готовым для разгрузки в поименованном месте назначения.Продавец несёт все расходы и риски, связанные с доставкой товара в место назначения, и обязан выполнить таможенные формальности, необходимые не только для вывоза, но и для ввоза, уплатить любые сборы, взимаемые при вывозе и ввозе, и выполнить все таможенные формальности.


ПРАВИЛА ДЛЯ МОРСКОГО И ВНУТРЕННЕГО ВОДНОГО ТРАНСПОРТА


FAS Free Alongside Ship / Свободно вдоль борта судна


"Free Alongside Ship / Свободно вдоль борта судна" означает, что продавец считается выполнившим своё обязательство по поставке, когда товар размещён вдоль борта номинированного покупателем судна (т.е. на причале или на барже) в согласованном порту отгрузки. Риск утраты или повреждения товара переходит, когда товар расположен вдоль борта судна, и с этого момента покупатель несёт все расходы.


FOB Free on Board / Свободно на борту


"Free on Board / Свободно на борту" означает, что продавец поставляет товар на борт судна, номинированного покупателем, в поименованном порту отгрузки, или обеспечивает предоставление поставленного таким образом товара. Риск утраты или повреждения товара переходит, когда товар находится на борту судна, и с этого момента покупатель несёт все расходы.


CFR Cost and Freight / Стоимость и фрахт


"Cost and Freight / Стоимость и фрахт" означает, что продавец поставляет товар на борт судна или предоставляет поставленный таким образом товар. Риск утраты или повреждения товара переходит, когда товар находится на борту судна. Продавец обязан заключить договор и оплачивать все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара до поименованного порта назначения.


CIF Cost Insurance and Freight / Стоимость, страхование и фрахт


"Cost Insurance and Freight / Стоимость, страхование и фрахт" означает, что продавец поставляет товар на борт судна или предоставляет поставленный таким образом товар. Риск утраты или повреждения товара переходит, когда товар находится на борту судна. Продавец обязан заключить договор и оплачивать все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара до поименованного порта назначения. Продавец также заключает договор страхования, покрывающий риск утраты или повреждения товара во время перевозки.


ВВЕДЕНИЕ(*)

----------------

(*) Выдержка из публикации ICC N 715 Incoterms 2010. Двуязычный русско-английский вариант публикации издан ICC Russia в 2010 году

-----------------

"...

Правила Incoterms (Инкотермс) представляют сокращённые по первым трём буквам торговые термины, отражающие предпринимательскую практику в договорах международной купли-продажи товаров. Правила Инкотермс определяют в основном обязанности, стоимость и риски, возникающие при доставке товара от продавцов к покупателям.


Как использовать правила Incoterms 2010 (Инкотермс 2010)

1. Путём инкорпорации Incoterms 2010 (Инкотермс 2010) в Ваш договор купли-продажи

При желании применить Incoterms 2010 (Инкотермс 2010) необходимо чётко указать на это в Вашем договоре следующим образом: "[избранный термин Инкотермс, включая поименованное место, в соответствии с] Incoterms 2010"/Инкотермс 2010".


2. Путём избрания соответствующего термина Инкотермс

Избранный термин Инкотермс должен соответствовать товару, способу его транспортировки и, кроме того, отражать, до какой степени стороны намерены внести дополнительные обязательства, например, обязательство продавца или покупателя по организации перевозки или страхования. Пояснения к каждому термину содержат информацию, полезную для осуществления такого выбора. Какой бы термин ни был избран, сторонам следует учитывать, что на толкование их договора могут повлиять обычаи портов или иных пунктов.


3. Путём возможно более точного определения пункта или порта

Избранный термин Инкотермс может работать, только если стороны определили пункт или порт, а ещё лучше, если стороны определили по возможности как можно более точно такой пункт или порт.


Хорошим примером такого уточнения является следующий:

"FCA 38 Cours Albert 1er, Paris, France Incoterms 2010".


Согласно терминам Инкотермс Ex Works (EXW, Франко завод), Free Carrier (FCA, Франко перевозчик), Delivered at Terminal (DAT, Поставка на терминале), Delivered at Place (DAP, Поставка в месте назначения), Delivered Duty Paid (DDP, Поставка с оплатой пошлин), Free Alongside Ship (FAS, Свободно вдоль борта судна) и Free on Board (FOB, Свободно на борту), поименованный пункт представляет место, где осуществляется поставка и переход риска на покупателя.


Согласно терминам Инкотермс Carriage Paid To (CPT, Перевозка оплачена до), Carriage and Insurance Paid To (CIP, Перевозка и страхование оплачены до), Cost and Freight (CFR, Стоимость и фрахт) и Cost, Insurance and Freight (CIF, Стоимость, страхование и фрахт), поименованный пункт отличается от места поставки. Согласно этим четырём терминам Инкотермс поименованный пункт означает место назначения, до которого оплачивается перевозка. Во избежание сомнений или споров указания на такое место, как на пункт или место назначения, могут быть далее определены путем указания на точный пункт в этом пункте или месте назначения.


4. Следует помнить, что Инкотермс не представляют собой полный договор купли-продажи

Правила Инкотермс только указывают, какая из сторон договора купли-продажи должна осуществить необходимые для перевозки и страхования действия, когда продавец передает товар покупателю, и какие расходы несет каждая из сторон. Правила Инкотермс не указывают на подлежащую уплате цену или способ оплаты. Они также не регламентируют переход права собственности на товар или последствия нарушения договора. Эти вопросы обычно определяются в ясно выраженных условиях в договоре купли-продажи или в праве, применимом к такому договору. Стороны, однако, должны учитывать, что строго обязательный национальный закон (mandatory local law) может иметь преимущество в отношении какого-либо аспекта договора купли-продажи, включая избранный термин Инкотермс.


Основные черты Инкотермс 2010

1. Два новых термина Инкотермс - DAT (Поставка на терминале) и DAP (Поставка на месте назначения) - заменили следующие термины Инкотермс 2000: DAF (Поставка на границе), DES (Поставка с судна), DEQ (Поставка с причала) и DDU (Поставка без оплаты пошлин)


Число терминов Инкотермс сокращено с 13 до 11. Это стало возможно путём включения двух новых терминов, которые могут быть использованы вне зависимости от согласованного способа перевозки, а именно: DAT (Поставка на терминале) и DAP (Поставка в месте назначения) вместо терминов Инкотермс 2000 DAF (Поставка на границе), DES (Поставка с судна), DEQ (Поставка с причала) и DDU (Поставка без оплаты пошлин). Согласно указанным двум новым терминам поставка осуществляется в согласованном месте назначения: по термину DAT (Поставка на терминале) путём предоставления товара в распоряжение покупателя разгруженным с прибывшего транспортного средства (как это было ранее по термину DEQ (Поставка с причала); по термину DAP (Поставка в месте назначения) также путём предоставления товара в распоряжение покупателя, но готовым для разгрузки (как это было ранее по терминам DAF (Поставка на границе), DES (Поставка с судна) и DDU (Поставка без оплаты пошлин).

Указанные новые правила сделали излишними правила Инкотермс 2000 DES (Поставка с судна) и DEQ (Поставка с причала). Указание на терминал в термине DAT (Поставка на терминале) может быть в порту, и поэтому термин DAT может без опаски быть использован в тех случаях, когда применялся термин Инкотермс 2000 DEQ (Поставка с причала).

Аналогично, прибывшее "транспортное средство" в термине DAP (Поставка в месте назначения) может быть судном, а согласованное место назначения - портом назначения: следовательно, DAP (Поставка в месте назначения) может без опаски быть использован в тех случаях, когда применялся термин Инкотермс 2000 DES (Поставка с судна). Указанные новые правила, как и их предшественники, являются терминами "прибытия" (delivered terms), т.е. продавец несёт все расходы (кроме расходов по таможенной очистке для ввоза, если она применима) и риски, связанные с доставкой товара до согласованного места назначения.


2. Классификация 11 терминов Инкотермс 2010

Одиннадцать терминов Инкотермс 2010 можно разделить на две отдельные группы:

ПРАВИЛА ДЛЯ ЛЮБОГО ВИДА ИЛИ ВИДОВ ТРАНСПОРТА

EXW Ex Works Франко завод

FCA Free Carrier Франко перевозчик

CPT Carriage Paid to Перевозка оплачена до

CIP Carriage and Insurance Paid to Перевозка и страхование оплачены до

DAT Delivered at Terminal Поставка на терминале

DAP Delivered at Place Поставка в месте назначения

DDP Delivered Duty Paid Поставка с оплатой пошлин

ПРАВИЛА ДЛЯ МОРСКОГО И ВНУТРЕННЕГО ВОДНОГО ТРАНСПОРТА

FAS Free Alongside Ship Свободно вдоль борта судна

FOB Free on Board Свободно на борту

CFR Cost and Freight Стоимость и фрахт

CIF Cost Insurance and Freight Стоимость, страхование и фрахт

Первая группа включает семь терминов, которые могут быть использованы независимо от избранного способа перевозки и независимо от того, используется один или несколько видов транспорта. К этой группе относятся термины EXW (Франко завод), FCA (Франко перевозчик), CPT (Перевозка оплачена до), CIP (Перевозка и страхование оплачены до), DAT (Поставка на терминале), DAP (Поставка в месте назначения) и DDP (Поставка с оплатой пошлин). Они могут быть использованы, даже если морская перевозка вообще отсутствует. Вместе с тем важно помнить, что эти термины могут быть применены, когда частично при перевозке используется судно.

Во второй группе терминов Инкотермс 2010 оба - пункт поставки и место, до которого товар перевозится покупателем, являются портами, и поэтому эти термины именуются "морские и внутренние водные правила". В эту группу входят термины FAS (Свободно вдоль борта судна), FOB (Свободно на борту), CFR (Стоимость и фрахт) и CIF (Стоимость, страхование и фрахт). В трёх последних терминах опущено любое упоминание поручней судна (the ship's rail) как пункта поставки, так как товар считается поставленным, когда он находится "на борту" судна. Это более точно отражает современную коммерческую реальность и исключает представление о том, что риск перемещается взад-вперёд относительно воображаемой перпендикулярной линии.

3. Правила для внутринациональной и международной торговли

Инкотермс традиционно использовались в договорах международной купли-продажи, когда товар пересекал границу. В различных частях света создание торговых союзов, как, например, Европейский Союз, сделали менее важным видимый контроль над товарами при прохождении их через границу соответствующих сторон.

Поэтому в подзаголовках правил Инкотермс 2010 в явно выраженной форме указывается, что эти правила могут быть использованы как в договорах международной купли-продажи товаров, так и во внутринациональных договорах купли-продажи. В результате правила Инкотермс 2010 в ряде пунктов чётко подчеркивают, что обязанность по осуществлению экспортно-импортных формальностей имеется только тогда, когда это применимо. Два явления убедили ICC в своевременности движения в этом направлении. Во-первых, коммерсанты широко используют правила Инкотермс во внутринациональных договорах купли-продажи. Во-вторых, имеется возрастающее в США желание использовать во внутренней торговле Инкотермс вместо ранее закрепленных в Единообразном торговом кодексе США терминов отгрузки и поставки.

4. Пояснения

Перед каждым термином Инкотермс 2010 Вы найдёте пояснения. Они выделяют основные моменты по каждому термину Инкотермс, например: когда их следует применять, когда переходит риск, каким образом распределяются расходы между продавцом и покупателем. Эти пояснения не являются частью действующих правил Инкотермс 2010, их целью является помощь пользователю в аккуратном эффективном выборе соответствующего международного торгового термина для конкретной сделки.

5. Электронные коммуникации

Предыдущие версии правил Инкотермс определяли документы, которые могли быть заменены электронными сообщениями (EDI messages). В статьях А1/Б1 Инкотермс 2010 за электронными средствами сообщения признаётся тот же эффект, что и за бумажными сообщениями, если стороны договорились об этом или если это является принятым. Данная формула облегчает эволюцию к новым электронным процедурам в период действия Инкотермс 2010.

6. Страховое покрытие

Правила Инкотермс 2010 представляют первую версию Инкотермс с момента пересмотра Правил лондонских страховщиков (the Institute Cargo Clauses) и учитывают внесённые в эти Правила изменения. В Инкотермс 2010 информация, касающаяся обязанностей по страхованию, помещена в статьи А3/Б3, в которых говорится о договорах перевозки и страхования. Эти положения были перемещены из статей А10/Б10 Инкотермс 2000, имевших общий характер. Формулировки статей А3/Б3 о страховании также дополнены с целью уточнения обязанностей сторон в этом отношении.

7. Контроль безопасности и необходимая для этого информация

В настоящее время возрастает забота о безопасности движения товара, требующая проверки, что товар не представляет угрозы жизни людей или их имуществу по причинам, не связанным с его естественными свойствами. Поэтому в статьях А2/Б2 и А10/ Б10 терминов Инкотермс 2010 между продавцом и покупателем распределены обязанности по осуществлению или оказанию содействия в выполнении формальностей, связанных с контролем безопасности, таких, например, как система информации о наложении арестов.

8. Расходы по обработке на терминале

Согласно терминам Инкотермс CPT, CIP, CFR, CIF, DAT, DAP и DDP продавец обязан осуществить все необходимые меры для обеспечения перевозки товара до согласованного пункта назначения.

Когда фрахт оплачивается продавцом, по существу он оплачивается покупателем, так как расходы по фрахту обычно включаются продавцом в общую цену товара. Расходы по перевозке иногда включают расходы по обработке и перемещению товара в порту или на контейнерном терминале, и перевозчик или оператор терминала могут возложить оплату этих расходов на покупателя, получающего товар. При таких обстоятельствах покупатель заинтересован в избежании двойной оплаты одной и той же услуги - один раз продавцу в виде части общей цены товара и второй раз отдельно перевозчику или оператору терминала. Инкотермс 2010 удалось избежать этого путем четкого распределения таких расходов в статьях А6/Б6 соответствующих терминов.

9. Последующие продажи

В торговле сырьевыми товарами, в отличие от торговли готовыми изделиями, груз часто несколько раз последовательно продается в период перевозки. Если это имеет место, продавец в середине цепочки "не осуществляет отгрузку" товара, поскольку товар уже отгружен первым продавцом в этой цепочке. Поэтому продавец в середине цепочки выполняет свои обязанности в отношении покупателя, осуществляя не отгрузку товара, а предоставление отгруженного товара. С целью уточнения в соответствующие термины Инкотермс 2010 включена обязанность по "предоставлению отгруженного товара" как альтернатива обязанности по отгрузке товара в соответствующих терминах Инкотермс.

..."


Уведомление об авторском праве и обзор правил использования товарного знака Incoterms\Инкотермс

Несмотря на то, что Международная торговая палата (ICC) призывает и пропагандирует максимально широкое использование правил Incoterms\Инкотермс в договорах купли-продажи всеми участниками торгового оборота, тем не менее ICC тщательно следит за соблюдением её авторских прав и правил использования товарного знака в отношении правил, с тем чтобы обеспечить их целостность и правильное использование.


Товарный знак

Incoterms\Инкотермс является зарегистрированным товарным знаком Международной торговой палаты (ICC).


Важно знать, что "Incoterms" ("Инкотермс") не является общим или родовым термином, который может быть использован для обозначения любых торговых терминов, а является товарным знаком, используемым исключительно для обозначения терминов, разработанных ICC, а также продуктов и услуг, предлагаемых ICC.


Правильное использование терминов Incoterms\Инкотермс имеет большое значение для обеспечения правовой определённости, на которой должно быть основано взаимодействие между деловыми партнерами. ICC - как создатель и разработчик правил Incoterms\Инкотермс - выпускает официальные публикации с комментариями, а также регулярно организует обучающие мероприятия в различных странах мира.


Приложение II.2


ICC

Унифицированные
правила и обычаи для
документарных аккредитивов*


Редакция 2007 года


Дата вступления в силу

1 июля 2007 года


Публикация ICC N 600



ICC

Uniform Customs and Practice for

Documentary Credits

2007 Revision


Implementation Date

July 1, 2007


ICC Publication N 600



------------------------------

* Перевод на русский язык ICC Uniform Rules and Customs for Documentary Credits, 2007 Revision (UCP 600) - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2007 г. - был впервые опубликован ICC Russia в 2006 г. в составе двуязычной, англо-русской публикации, содержащей как английский официальный текст правил, так и их перевод на русский язык. Приложение 2.2 включает в себя выдержку из двуязычной публикации, переизданной ICC Russia в 2011 г.


Текст Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов на английском языке является официальным текстом этих правил. Заголовки статей носят исключительно вспомогательную функцию.

Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов были впервые выпущены ICC в 1933 году и пересматривались в 1951, 1962, 1974, 1983 и 1993 годах.

Настоящая редакция текста была принята Исполнительным комитетом ICC в ноябре 2006 года и впервые опубликована как Публикация ICC N 600 в декабре 2006 года.

Копирайт 2006 Международная торговая палата (ICC) Публикация ICC N 600

Все права защищены. Этот коллективный труд был инициирован ICC, которая сохраняет за собой все права в том виде, как они определены Французским кодексом интеллектуальной собственности. Ни одна из частей настоящего труда не может быть воспроизведена или скопирована в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами - графическими, электронными или механическими, включая фотокопирование, сканирование, грамзапись, магнитофонную запись или системы информационного поиска, - без письменного на то разрешения Службы публикаций ICC.

38, Cours Albert 1er, 75008 Paris, France; www.iccbooks.com

Копирайт 2006 ICC Russia

Все права защищены


Официальный перевод выполнен Банковской комиссией Российского национального комитета Международной торговой палаты - Всемирной организации бизнеса (ICC Russia) в 2006 году и опубликован на основании соглашения со Службой публикаций ICC.


Перепечатано в 2011 году


ISBN 92-842-1257-Х

ISBN 978-92-842-1257-6

Copyright 2006 - International Chamber of Commerce (ICC), Paris - All rights reserved. ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits - 2007 Revision ICC Publication No. 600E - ISBN 92.842.1257.Х / ISBN 978.92.842.1257.6

This translation is published by arrangement with ICC Services, Publications Department, 38 cours Albert 1er, 75008 Paris, France; www.iccbooks.com

ISBN 978-5-9998-0067-1

ICC Russia, 2006, перевод на русский язык и оформление


Вступление


В октябре 2006 года Банковская комиссия Международной торговой палаты (ICC) на своем заседании в Париже единогласно утвердила новую редакцию "Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов". Для многочисленных специалистов в области расчетов, как из числа банкиров, так и среди коммерсантов, это событие стало по-настоящему историческим.

Те, кто занимался аккредитивами до принятия новых правил, запомнят его как напряженный период в карьере, когда потребовалось заново изучать и учиться применять в работе этот основополагающий документ для документарного бизнеса. Те же, для кого эти правила станут первым источником познания своей профессии, будут вспоминать его как историю и вскоре забудут о существовании прежней версии, как нами были забыты более ранние варианты унифицированных правил.

Сразу после выхода в свет новой редакции, кратко именуемой UCP 600 по номеру официальной публикации ICC, Банковская комиссия Российского национального комитета Международной торговой палаты - Всемирной организации Бизнеса (ICC Russia) приняла решение о необходимости осуществления перевода правил на русский язык. Для того чтобы этот перевод имел статус официального, было решено поручить его подготовку рабочей группе из числа членов комиссии с последующим утверждением Банковской комиссией ICC Russia в полном составе.

Вместе с автором этого вступления активное участие в работе над переводом UCP 600 принимали:

Окунева А.Ю., начальник Отдела документарных операций Управления документарных операций и валютного контроля ОАО Банк ВТБ;

Ранних Н.А., советник Департамента финансовых институтов Внешэкономбанка;

Сергеева Т.М., эксперт Управления документарных операций и валютного контроля ОАО Банк ВТБ;

Фёдорова Н.В., начальник Управления документарных операций и валютного контроля ОАО Банк ВТБ;

Шалашникова Т.Ю., директор Департамента документарных операций Дирекции обслуживания и финансирования корпоративных клиентов Райффайзенбанка, Москва.

Работу над русским текстом, которая заняла около года, нельзя назвать просто переводом. Всем известно, что при рассмотрении споров в суде окончательное решение принимается на основании оригинального английского текста правил. Однако, как показывает практика рассмотрения споров в российских органах правосудия, стороны и суд предпочитают обращаться к документам на русском языке,

По этой причине рабочая группа поставила своей задачей добиться такого уровня соответствия русского текста английскому первоисточнику, при котором необходимость обращения к английскому тексту свелась бы к нулю.

В своей работе группа сталкивалась с общеизвестными трудностями перевода с английского языка на русский, однако одна из этих трудностей достойна отдельного упоминания.

Большинство специалистов еще прекрасно помнят, насколько "тяжелым" был текст статьи 9 прежней редакции унифицированных правил (Публикация 500), что было связано с многократным повторением в ее тексте трех способов исполнения аккредитива (платеж по предъявлении, акцепт и оплата тратты, принятие и платеж по отсроченному обязательству). Редакционная группа, созданная ICC, предприняла попытку объединить их в одно понятие. Для этого был использован термин "honour", который в отличие от большинства иностранных языков не имеет абсолютного для данного случая эквивалента в русском языке.

Мнения членов группы разделились: предлагалось переводить этот термин как "осуществить выплату", "произвести расчет", "предоставить удовлетворение", "выполнить обязательство". После многочисленных дискуссий, консультаций с членами Редакционной группы ICC и, наконец, с остальными членами Банковской комиссии ICC Russia большинство склонилось в пользу последнего из вышеперечисленных терминов,

Нельзя не отметить ту помощь в обсуждении данной проблемы, которую оказал рабочей группе специалист с многолетним стажем в области международных расчетов Г.К. Кобахидзе, ВТБ Банк (Франция), Париж.

Следует также отметить, что нормальной творческой работе группы в значительной степени способствовала поддержка сотрудников ICC Russia.

От имени рабочей группы хотелось бы пожелать профессиональных удач всем, кто регулярно берет в руки брошюру с новыми унифицированными правилами.


А.В. Зеленов


Директор Департамента финансовых

институтов Внешэкономбанка,

вице-председатель Банковской комиссии ICC,

председатель Банковской комиссии ICC Russia


Введение


В мае 2003 года Международная торговая палата уполномочила Комиссию ICC по банковской технике и практике (Банковскую комиссию) начать переработку "Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов", публикация ICC N 500 (UCP 500).

Как и ранее, главной целью пересмотра правил было отразить изменения, произошедшие в области банковского дела, транспорта и страхования. Кроме того, было необходимо пересмотреть язык и стиль UCP, чтобы устранить формулировки, которые могли приводить к противоречивому применению и интерпретации правил.

Когда начиналась эта работа, целый ряд глобальных исследований указывал на то, что приблизительно 70% документов, представляемых банкам по аккредитивам, отклонялось ими при первом представлении. Это имело и продолжает иметь очевидный отрицательный эффект для восприятия аккредитива как средства платежа и, если этому не воспрепятствовать, может повлечь серьезные последствия для поддержания или увеличения рыночной доли аккредитивов в качестве признанного механизма расчетов в международной торговле. Введение банками комиссии за расхождения в документах подчеркнуло важное значение этой проблемы, особенно если обнаруживалось, что расхождения были сомнительными и спорными. Хотя за время существования UCP 500 количество случаев, связанных с судебными разбирательствами, не увеличилось, введение "Правил ICC для экспертного разрешения споров по документарным аккредитивам" (DOCDEX) в октябре 1997 года (пересмотрены в марте 2002 года) позволило разрешить более 60 споров.

Для рассмотрения этих и других вопросов Банковская комиссия создала Редакционную группу по переработке UCP 500. Было также решено создать вторую группу, известную как Консультативная группа, для первоначального рассмотрения и комментариев по проектам, представляемым Редакционной группой. Консультативная группа, насчитывавшая более 40 человек из 26 стран, состояла из экспертов в области банковского дела и транспорта. Квалифицированно руководимая Джоном Тернбулом, заместителем генерального управляющего Сумитомо Мицуи Бэнкинг Корпорейшн Лтд., Лондон, и Карло Ди Нинни, советником Итальянской банковской ассоциации, Рим, Консультативная группа вносила ценный вклад в проекты, выносимые Редакционной группой на рассмотрение национальных комитетов ICC.

Редакционная группа начала пересмотр правил с анализа официальных заключений, принятых Банковской комиссией в отношении положений UCP 500. Чтобы понять, вытекает ли из них необходимость изменения или исключения действующих статей UCP, а также включения новых, было рассмотрено около 500 заключений. Кроме того, было проанализировано содержание четырех заявлений Банковской комиссии, изданных в сентябре 1994 года и интерпретирующих ряд положений UCP 500, двух решений комиссии (касающихся введения евро и определения понятия оригинального документа по статье 20(b) UCP 500) и решений по спорам, рассмотренным в рамках DOCDEX.

В процессе пересмотра отмечалась значительная работа, проделанная при разработке "Международной стандартной банковской практики по проверке документов по документарным аккредитивам" (ISBP), публикация ICC N 645. Это издание превратилось в спутника UCP, необходимого для определения соответствия документов условиям аккредитива. Редакционная группа и Банковская комиссия надеются, что применение принципов, содержащихся в ISBP, включая ее последующие редакции, продолжится в течение действия UCP 600. Ко времени вступления UCP 600 в силу появится новая редакция ISBP, содержание которой будет соответствовать содержанию и стилю новых правил.

Четыре заявления, изданные в сентябре 1994 года, действовали в рамках UCP 500, поэтому они утратят свою силу в отношении UCP 600. Содержание решения по поводу определения оригинала документа было включено в текст UCP 600. Результаты рассмотрения споров в рамках DOCDEX всегда основывались на существовавших официальных заключениях Банковской комиссии ICC, поэтому в них не было специфических вопросов, требовавших включения в настоящие правила.

Одним из структурных нововведений в UCP было введение определений (статья 2) и толкований (статья 3). Вводя определения исполняемых банками действий или значение специфических терминов, UCP 600 исключает необходимость многократного повторения пространного текста, описывающего их значение. Статья, содержащая в себе толкования, нацелена также на устранение двусмысленности формулировок, встречающихся в аккредитивах, и обеспечение однозначного понимания положений UCP или аккредитива.

В течение последних трех лет национальные комитеты ICC вели широкое обсуждение вопросов, связанных с формированием их позиции в отношении альтернативных проектов, представляемых Редакционной группой. Содержание UCP 600 отражает результаты этого обсуждения, а также значительный вклад национальных комитетов в формулирование их ключевых положений. Редакционная группа не только учитывала действующую в отношении аккредитивов практику, но и старалась предвидеть эволюцию этой практики в будущем.

Настоящая редакция UCP представляет собой кульминацию более чем трехлетнего всестороннего анализа, редактирования, споров и компромиссов между членами Редакционной группы, членами Банковской комиссии и соответствующими национальными комитетами ICC. Ценные комментарии также были получены от Комиссии ICC по транспорту и логистике, Комиссии по коммерческому праву и практике и Комитета по страхованию.

Данной публикации не свойственно давать объяснение, почему та или иная статья была сформулирована именно таким образом, или с какой целью она была включена в правила. Те, кто заинтересован в понимании обоснования и толкования статей UCP 600, найдут информацию в комментарии к правилам, публикация ICC N 601, который выражает мнение Редакционной группы.

От имени Редакционной группы я хотел бы выразить нашу глубокую признательность членам Консультативной группы, национальным комитетам ICC и членам Банковской комиссии за их профессиональные комментарии и конструктивное участие в процессе.

Особой благодарности заслуживают члены Редакционной группы, которые приводятся ниже в алфавитном порядке, и их организации.

Александр Зеленов - директор, Внешэкономбанк, Москва, Россия; вице-председатель Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Николь Келлер - вице-президент, Служба международных продуктов, Дрезднер Банк АГ, Франфурт-на-Майне, Германия; член Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Лоренс Кой - юридический советник, БНП Париба, Париж, Франция; член Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Катя Лер - управляющий бизнесом, Стандарты торговых услуг, СВИФТ, Ла Хульпе, Бельгия, затем - вице-президент, представление участников, Ассоциация международных финансовых услуг, Нью-Джерси, США; член Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Оле Малмквист - вице-президент, Данске Банк, Копенгаген, Дания; член Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Пол Мизерей - руководитель, Стандарты торгового финансирования, СВИФТ, Ла Хульпе, Бельгия; член Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Рене Мюллер - директор, Креди Сюис, Цюрих, Швейцария; член Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Чи Сенг Сох - консультант, Ассоциация банков в Сингапуре, член Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Дэн Тейлор - президент и главный управляющий, Ассоциация международных финансовых услуг, Нью- Джерси, США; вице-председатель Комиссии ICC по банковской технике и практике;

Рон Кац - управляющий политикой, Комиссия ICC по банковской технике и практике, Международная торговая палата, Париж, Франция.

Нижеподписавшийся имел удовольствие председательствовать в Редакционной группе.

Именно благодаря тому, что они великодушно отдавали свои знания, время и энергию, настоящая редакция была столь успешно завершена. Как председатель Редакционной группы я хотел бы выразить им и их организациям свою признательность за вклад, за хорошо выполненную работу и за дружбу. Я хотел бы также выразить искреннюю благодарность руководству АБН АМРО Банк Н.В. за понимание, терпение и поддержку в период пересмотра правил.


Гари Коллиер


Корпоративный директор

АБН АМРО Банк Н.В., Лондон, Англия,

технический советник Комиссии ICC

по банковской технике и практике


Ноябрь 2006 года


Предисловие


Настоящее издание "Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов" (обычно именуемых UCP) представляет собой шестую редакцию правил, начиная со дня их первой публикации в 1933 году. Это результат более чем трехлетней работы Комиссии по банковской технике и практике Международной торговой палаты (ICC).

Основной целью ICC, созданной в 1919 году, было содействие развитию международной торговли во времена, когда национализм и протекционизм серьезно угрожали системе мировой торговли. Первые UCP были введены в действие именно для того, чтобы устранить неразбериху, связанную с установлением отдельными странами своих собственных, национальных норм регулирования аккредитивных операций. Единожды достигнутая, цель оставалась неизменной: формировать свод договорных правил, которые обеспечивали бы единообразие практики и освобождали бы тем самым практиков от необходимости преодолевать проблемы, создаваемые множеством часто противоречащих друг другу национальных правил. Всеобщее принятие UCP профессионалами из стран с различными экономическими и юридическими системами служит свидетельством успеха этих правил.

Очень важно помнить, что UCP являются результатом работы не государственного органа, а независимой международной организации. С самого начала ICC ставила во главу угла саморегулирование деловой практики. Настоящие правила, разработанные исключительно экспертами негосударственного сектора, еще раз подтвердили такой подход. UCP остаются самым успешным сводом частных правил из числа когда-либо созданных.

В создание данной редакции, названной UCP 600, свой вклад внес целый ряд отдельных лиц и групп. Среди них: Редакционная группа, которая, прежде чем прийти к этому согласованному тексту, "просеяла" более 5000 отдельных комментариев; Консультативная группа, состоящая из представителей более 25 стран, которая служила совещательным органом, первым откликавшимся комментариями на последовательные проекты; более 400 членов Комиссии ICC по банковской технике и практике, которые вносили конструктивные предложения по изменению текста, и национальные комитеты ICC во всем мире, которые принимали активное участие в объединении комментариев своих членов. ICC также выражает благодарность специалистам в области транспорта и страхования, чьи практические советы помогли отточить окончательный проект.


Ги Себбан


Генеральный секретарь ICC


ICC
Унифицированные правила и обычаи для
Документарных Аккредитивов


UCP 600


Статья 1

Применение правил

Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, редакция 2007 года, публикация ICC N 600 ("правила") - это правила, которые применяются к любому документарному аккредитиву ("аккредитив") (включая любой резервный аккредитив в той мере, в какой они к нему применимы), если в тексте аккредитива прямо указано, что он подчиняется настоящим правилам. Они являются обязательными для всех сторон по аккредитиву, если только аккредитив прямо не изменяет или не исключает их положений.


Статья 2

Определения(1)

Для целей настоящих правил:

Авизующий банк означает банк, который авизует аккредитив по просьбе банка-эмитента.

Приказодатель означает сторону, по просьбе которой выставляется аккредитив.

Банковский день означает день, в который банк обычно бывает открытым в том месте, в котором должно быть совершено какое-либо действие, подчиненное настоящим правилам.

Бенефициар означает сторону, в пользу которой выставляется аккредитив.

Надлежащее представление означает представление, которое соответствует условиям аккредитива, применимым положениям настоящих правил и международной стандартной банковской практике.

Подтверждение означает твердое обязательство подтверждающего банка, в дополнение к обязательству банка-эмитента, выполнять обязательство или негоциировать по надлежащему представлению.

Подтверждающий банк означает банк, который добавляет свое подтверждение к аккредитиву на основании полномочий, полученных от банка-эмитента, или его просьбы.

Аккредитив означает любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывным и тем самым представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению.

Выполнить обязательство(2) означает:

a. заплатить по предъявлении, если аккредитив исполняется путем платежа по предъявлении;

b. принять на себя обязательство отсроченного платежа и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем отсроченного платежа;

c. акцептовать переводной вексель ("тратту"), выписанный бенефициаром, и заплатить по наступлении срока, если аккредитив исполняется путем акцепта.

Банк-эмитент означает банк, который выставляет аккредитив по просьбе приказодателя или от своего имени.

Негоциация означает покупку исполняющим банком тратт (выписанных на банк иной, чем исполняющий банк) и/или документов, составляющих надлежащее представление, путем предоставления аванса либо согласия предоставить аванс бенефициару не позднее банковского дня, в который исполняющему банку причитается возмещение.

Исполняющий банк означает банк, в котором аккредитив предусматривает исполнение, или любой банк в случае если аккредитив предусматривает исполнение в любом банке.

Представление означает либо вручение документов по аккредитиву банку-эмитенту или исполняющему банку, либо сами врученные таким образом документы.

Представляющее лицо означает бенефициара, банк или иное лицо, которое осуществляет представление.


------------------------------

(1) Последовательность изложения определений соответствует последовательности их изложения в английском тексте.

(2) Здесь и далее по тексту словосочетание "выполнить обязательство" используется для перевода термина "honour". В остальных случаях слова "выполнить" и "обязательство" употребляются в своем прямом значении.


Статья 3

Толкования

Для целей настоящих правил:

Там, где это применимо, употребление слов в единственном числе подразумевает и множественное число, а употребление слов во множественном числе подразумевает и единственное число.

Аккредитив является безотзывным, даже если он не содержит указания на этот счет.

Документ может быть подписан путем проставления собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа или любым другим механическим или электронным способом удостоверения подлинности документа.

Требование в отношении легализации, визирования, заверения документа или иное аналогичное требование будет считаться выполненным при наличии на документе любой подписи, пометки, штампа или ярлыка, которые выглядят как удовлетворяющие такое требование.

Отделения банка в разных странах рассматриваются как самостоятельные банки.

Употребление для характеристики лица, выписывающего документ, таких терминов, как "первоклассный", "общеизвестный", "квалифицированный", "независимый", "официальный", "компетентный" или "местный", допускает, что выписать такой документ может любое лицо, кроме бенефициара.

Слова "срочно", "немедленно" или "как можно скорее" не будут приниматься во внимание, если только их использование не предусматривается в каком-либо документе.

Выражение "ориентировочно такого-то числа"(3) или подобные выражения будут толковаться как условие, предусматривающее, что событие должно произойти в течение периода времени, начинающегося за пять календарных дней до указанной даты и заканчивающегося через пять календарных дней после указанной даты, включая первый и последний дни.

Слова "к", "до", "с" и "между"(4), если они употребляются для определения периода отгрузки, включают указанную дату или даты, а слова "перед" и "после" исключают указанную дату.

Слова "с" и "после", если они употребляются для определения срока платежа, исключают указанную дату.

Термины "первая половина" и "вторая половина" месяца будут толковаться соответственно как периоды с 1 по 15 и с 16 по последний день месяца, включая эти даты.

Термины "начало", "середина" и "конец" месяца будут толковаться соответственно как периоды с 1 по 10, с 11 по 20 и с 21 по последний день месяца, включая эти даты.


------------------------------

(3) В английском тексте: "on or about".

(4) В английском тексте: "to", "until", "till", "from" и "between".


Статья 4

Аккредитивы и договоры

а. Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, независимую от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. Банки не имеют никакого отношения и никоим образом не связаны обязательствами по такому договору, даже если какая-либо ссылка на него включена в аккредитив. Вследствие этого обязательство банка выполнить обязательство, негоциировать или исполнить иное действие по аккредитиву не зависит от требований или возражений со стороны приказодателя, основанных на его взаимоотношениях с банком-эмитентом или бенефициаром.

На бенефициара ни в коем случае не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между приказодателем и банком-эмитентом.

b. Банк-эмитент должен препятствовать любым попыткам приказодателя включить в качестве составной части аккредитива копии лежащего в его основе договора, проформы счета и других подобных документов.


Статья 5

Документы и товары, услуги или работы

Банки имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым могут иметь отношение документы.


Статья 6

Исполнение, дата истечения срока и место для представления

a. Аккредитив должен предусматривать банк, в котором он подлежит исполнению, или то, что он подлежит исполнению в любом банке. Аккредитив, предусматривающий исполнение в исполняющем банке, также подлежит исполнению в банке-эмитенте.

b. Аккредитив должен указывать, исполняется ли он путем платежа по предъявлении, отсроченного платежа, акцепта или негоциации.

c. Аккредитив не должен предусматривать исполнение против тратты, выписанной на приказодателя.

d. i. Аккредитив должен устанавливать дату истечения срока для представления. Дата истечения срока, установленная для выполнения обязательства или негоциации, будет считаться датой истечения срока для представления.

ii. Местонахождение банка, в котором аккредитив подлежит исполнению, является местом для представления. Местом для представления по аккредитиву, подлежащему исполнению в любом банке, является местонахождение любого банка. Место для представления, отличное от местонахождения банка-эмитента, является дополнительным по отношению к местонахождению банка-эмитента.

е. За исключением случаев, предусмотренных подстатьей 29(а), представление должно быть осуществлено бенефициаром или от его имени не позднее даты истечения срока для представления.


Статья 7

Обязательство банка-эмитента

а. При условии, что предусмотренные аккредитивом документы представлены исполняющему банку или банку-эмитенту и составляют надлежащее представление, банк-эмитент должен выполнить обязательство, если аккредитив подлежит исполнению путем:

i. платежа по предъявлении, отсроченного платежа или акцепта в банке-эмитенте;

ii. платежа по предъявлении в исполняющем банке, и этот исполняющий банк не осуществляет платеж;

iii. отсроченного платежа в исполняющем банке, и этот исполняющий банк не принимает на себя обязательство отсроченного платежа или, приняв на себя обязательство отсроченного платежа, не осуществляет платеж по наступлении срока;

iv. акцепта в исполняющем банке, и этот исполняющий банк не акцептует выписанную на него тратту или, акцептовав выписанную на него тратту, не осуществляет платеж по наступлении срока;

v. негоциации в исполняющем банке, и этот исполняющий банк не осуществляет негоциацию.

b. Банк-эмитент связан безотзывным обязательством выполнить обязательство с момента выставления им аккредитива.

c. Банк-эмитент обязан предоставить возмещение исполняющему банку, который выполнил обязательство или негоциировал по надлежащему представлению и направил документы банку-эмитенту. Возмещение в сумме надлежащего представления по аккредитиву, подлежащему исполнению путем акцепта или отсроченного платежа, должно быть предоставлено по наступлении срока платежа, даже если исполняющий банк осуществил досрочный платеж или покупку до наступления срока платежа. Обязательство банка- эмитента предоставить возмещение исполняющему банку является независимым от обязательства банка- эмитента перед бенефициаром.


Статья 8

Обязательство подтверждающего банка

a. При условии, что предусмотренные аккредитивом документы представлены подтверждающему банку или любому другому исполняющему банку и составляют надлежащее представление, подтверждающий банк должен:

i. выполнить обязательство, если аккредитив подлежит исполнению путем:

a. платежа по предъявлении, отсроченного платежа или акцепта в подтверждающем банке;

b. платежа по предъявлении в другом исполняющем банке, и этот исполняющий банк не осуществляет платеж;

c. отсроченного платежа в другом исполняющем банке, и этот исполняющий банк не принимает на себя обязательство отсроченного платежа или, приняв на себя обязательство отсроченного платежа, не осуществляет платеж по наступлении срока;

d. акцепта в другом исполняющем банке, и этот исполняющий банк не акцептует выписанную на него тратту или, акцептовав выписанную на него тратту, не осуществляет платеж по наступлении срока;

e. негоциации в другом исполняющем банке, и этот исполняющий банк не негоциирует;

ii. негоциировать без оборота, если аккредитив подлежит исполнению путем негоциации в подтверждающем банке.

b. Подтверждающий банк связан безотзывным обязательством выполнить обязательство или негоциировать с момента добавления им подтверждения к аккредитиву.

c. Подтверждающий банк обязан предоставить возмещение другому исполняющему банку, который выполнил обязательство или негоциировал по надлежащему представлению и направил документы подтверждающему банку. Возмещение в сумме надлежащего представления по аккредитиву, подлежащему исполнению путем акцепта или отсроченного платежа, должно быть предоставлено по наступлении срока платежа, даже если исполняющий банк осуществил досрочный платеж или покупку до наступления срока платежа. Обязательство подтверждающего банка предоставить возмещение другому исполняющему банку является независимым от обязательства подтверждающего банка перед бенефициаром.

d. Если банк получил полномочие или просьбу от банка- эмитента подтвердить аккредитив, но не готов это сделать, он должен незамедлительно уведомить об этом банк-эмитент и может авизовать аккредитив без добавления подтверждения.


Статья 9

Авизование аккредитивов и изменений

a. Аккредитив и любое изменение могут быть авизованы бенефициару через авизующий банк. Авизующий банк, не являющийся подтверждающим банком, авизует аккредитив и любое изменение без обязательства выполнить обязательство или негоциировать.

b. Авизование аккредитива или изменения свидетельствует о том, что авизующий банк удостоверился в очевидной подлинности аккредитива или изменения и что его извещение точно воспроизводит условия полученного аккредитива или изменения.

c. Авизующий банк может воспользоваться услугами другого банка ("второго авизующего банка") для авизования аккредитива или изменения бенефициару. Авизование аккредитива или изменения свидетельствует о том, что второй авизующий банк удостоверился в очевидной подлинности полученного им извещения и что его извещение точно воспроизводит условия полученного аккредитива или изменения.

d. Банк, воспользовавшийся услугами авизующего банка или второго авизующего банка для авизования аккредитива, должен использовать тот же банк для авизования любого изменения.

e. Если банк получил просьбу авизовать аккредитив или изменение, но принимает решение не делать этого, он должен незамедлительно известить об этом банк, от которого был получен аккредитив, изменение или извещение.

f. Если банк получил просьбу авизовать аккредитив или изменение, но не может удостовериться в очевидной подлинности аккредитива, изменения или извещения, он должен незамедлительно уведомить об этом банк, от которого по всей видимости были получены инструкции. Если авизующий банк или второй авизующий банк тем не менее решит авизовать аккредитив или изменение, он должен известить бенефициара или второй авизующий банк о том, что он не смог удостовериться в очевидной подлинности аккредитива, изменения или извещения.


Статья 10

Изменения

a. За исключением случаев, предусмотренных статьей 38, аккредитив не может быть ни изменен, ни аннулирован без согласия банка-эмитента, подтверждающего банка, если таковой имеется, и бенефициара.

b. Банк-эмитент безотзывно связан обязательствами по изменению с момента выставления им изменения. Подтверждающий банк может распространить свое подтверждение на изменение и будет безотзывно связан обязательствами по изменению с момента авизования им изменения. Подтверждающий банк, однако, может решить авизовать изменение без своего подтверждения, и в этом случае он должен незамедлительно сообщить об этом банку-эмитенту и информировать бенефициара в своем извещении.

c. Условия первоначального аккредитива (или аккредитива, включающего ранее принятые изменения) остаются в силе для бенефициара до тех пор, пока он не уведомит банк, авизовавший изменение, о принятии им такого изменения. Бенефициар должен уведомлять о принятии им изменения или об отказе от принятия изменения. Если бенефициар не предоставит такого уведомления, то представление, соответствующее условиям аккредитива и любому еще не принятому изменению, будет рассматриваться как уведомление о принятии бенефициаром такого изменения. С этого момента аккредитив будет изменен.

d. Банк, авизовавший изменение, должен известить банк, от которого он получил изменение, о любом уведомлении о принятии изменения или об отказе от принятия изменения.

e. Частичное принятие изменения не допускается и будет рассматриваться как уведомление об отказе от принятия изменения.

f. Условие в изменении, предусматривающее его вступление в силу в случае, если бенефициар не уведомит о своем отказе от принятия изменения в течение определенного периода времени, не будет приниматься во внимание.


Статья 11

Переданные средствами телекоммуникации и предварительно авизованные аккредитивы и изменения

a. Переданные средствами телекоммуникации аккредитивы или изменения, подлинность которых установлена, будут считаться оперативными аккредитивами или изменениями, и любое последующее почтовое подтверждение не будет приниматься во внимание.

Если в телекоммуникационном сообщении содержится указание "полные условия следуют" (или слова аналогичного значения) или указано, что почтовое подтверждение должно быть оперативным аккредитивом или изменением, то такое телекоммуникационное сообщение не будет считаться оперативным аккредитивом или изменением. В этом случае банк-эмитент должен незамедлительно выставить оперативный аккредитив или изменение на условиях, не противоречащих телекоммуникационному сообщению.

b. Предварительное уведомление о выставлении аккредитива или изменения ("предварительное уведомление") должно направляться только в случае, если банк-эмитент готов выставить оперативный аккредитив или изменение. Банк-эмитент, который направляет предварительное уведомление, принимает на себя безотзывное обязательство незамедлительно выставить оперативный аккредитив или изменение на условиях, не противоречащих предварительному уведомлению.


Статья 12

Предоставление полномочий исполняющему банку

a. Если только исполняющий банк не является подтверждающим банком, предоставление полномочий выполнить обязательство или негоциировать не обязывает такой исполняющий банк выполнить обязательство или негоциировать, за исключением случаев, когда исполняющий банк прямо выразил на то свое согласие и информировал об этом бенефициара.

b. Предоставляя исполняющему банку полномочие акцептовать тратту или принять на себя обязательство отсроченного платежа, банк-эмитент тем самым предоставляет такому исполняющему банку право оплачивать досрочно или выкупать акцептованную им тратту или обязательство отсроченного платежа, принятое на себя этим исполняющим банком.

c. Получение или проверка и отправка документов исполняющим банком, который не является подтверждающим банком, не обязывает такой исполняющий банк выполнить обязательство или негоциировать и не является выполнением обязательства или негоциацией.


Статья 13

Межбанковское рамбурсирование

a. Если аккредитив предусматривает, что возмещение должно быть получено исполняющим банком ("рамбурсирующийся банк") путем предъявления требования другой стороне ("рамбурсирующий банк"), то в аккредитиве должно быть указано, подчиняется ли порядок возмещения правилам ICC для межбанковского рамбурсирования, действующим на дату выставления аккредитива.

b. Если аккредитив не предусматривает, что порядок возмещения подчиняется правилам ICC для межбанковского рамбурсирования, применяются следующие положения:

i. Банк-эмитент обязан предоставить рамбурсирующему банку рамбурсное полномочие, которое соответствует способу исполнения, установленному аккредитивом. Срок действия рамбурсного полномочия не должен быть ограничен.

ii. К рамбурсирующемуся банку не должны предъявляться требования предоставить рамбурсирующему банку подтверждение о соблюдении условий аккредитива.

iii. Банк-эмитент будет нести ответственность за любую потерю процентов, а также за любые понесенные расходы, если возмещение не будет предоставлено рамбурсирующим банком по первому требованию в соответствии с условиями аккредитива.

iv. Расходы рамбурсирующего банка относятся на счет банка-эмитента. Однако, если расходы относятся на счет бенефициара, банк-эмитент обязан указать это в аккредитиве и рамбурсном полномочии. Если расходы рамбурсирующего банка относятся на счет бенефициара, они подлежат удержанию из суммы, причитающейся рамбурсирующемуся банку, при предоставлении возмещения. Если возмещение не предоставляется, оплата расходов рамбурсирующего банка остается обязательством банка-эмитента.

c. Банк-эмитент не освобождается ни от одного из своих обязательств предоставить возмещение, если возмещение не предоставлено рамбурсирующим банком по первому требованию.


Статья 14

Критерии проверки документов

a. Исполняющий банк, действующий в соответствии с полномочиями на исполнение, подтверждающий банк, если таковой имеется, и банк-эмитент должны проверить представление, чтобы определить исключительно на основании документов, составляют ли они по своим внешним признакам надлежащее представление.

b. Исполняющий банк, действующий в соответствии с полномочиями на исполнение, подтверждающий банк, если таковой имеется, и банк-эмитент имеют каждый максимально по пять банковских дней, следующих за днем представления, на то, чтобы определить, является ли представление надлежащим. Этот срок не сокращается и никоим образом не зависит от того, что на дату представления или после нее приходится дата истечения срока действия аккредитива или последний день для представления.

c. Представление, содержащее один или более оригиналов транспортных документов, подпадающих под действие статей 19, 20, 21, 22, 23, 24 или 25, должно быть осуществлено бенефициаром, или от его имени, не позднее 21 календарного дня после даты отгрузки, определяемой в соответствии с настоящими правилами, но в любом случае не позднее даты истечения срока действия аккредитива.

d. Данные в документе при рассмотрении их в контексте аккредитива, самого документа и международной стандартной банковской практики не обязательно должны быть идентичными, но и не должны противоречить данным в этом же документе, в любом другом предусмотренном документе или в аккредитиве.

e. Описание товаров, услуг или работ, если оно содержится в документах, за исключением коммерческого счета, может быть дано в общих выражениях, не противоречащих их описанию в аккредитиве.

f. Если аккредитив предусматривает представление документа иного, чем транспортный документ, страховой документ или коммерческий счет, без указания, кем такой документ должен быть выписан или каково должно быть его содержание, банки будут принимать такой документ в том виде, в каком он представлен, если из его содержания по всей видимости следует, что он выполняет функцию требуемого документа и во всем остальном соответствует положениям подстатьи 14(d).

g. Если представлен документ, не предусмотренный аккредитивом, он не будет приниматься во внимание и может быть возвращен представляющему лицу.

h. Если аккредитив содержит какое-либо условие без указания документа, которым должно подтверждаться выполнение этого условия, банки будут считать такое условие не написанным и не будут принимать его во внимание.

i. Дата документа может предшествовать дате выставления аккредитива, но не должна быть более поздней, чем дата его представления.

j. Если адреса бенефициара и приказодателя содержатся в каком-либо предусмотренном аккредитивом документе, они не обязательно должны быть такими же, как указаны в аккредитиве или в любом другом предусмотренном документе, но должны быть в той же стране, что и соответствующие адреса, упомянутые в аккредитиве. Контактные детали (телефакс, телефон, адрес электронной почты и т. п.), указанные как часть адреса бенефициара и приказодателя, не будут приниматься во внимание. Однако, если адрес и контактные детали приказодателя являются частью реквизитов грузополучателя или стороны, извещаемой о прибытии груза, в транспортных документах, подпадающих под действие статей 19, 20, 21, 22, 23, 24 или 25, они должны быть такими же, как указанные в аккредитиве.

k. Грузоотправитель или консигнант товара, указанный в каком-либо документе, не обязательно должен являться бенефициаром по аккредитиву.

l. Транспортный документ может быть выписан любой стороной, помимо перевозчика, владельца, капитана или фрахтователя, при условии, что такой транспортный документ отвечает требованиям статей 19, 20, 21, 22, 23 или 24 настоящих правил.


Статья 15

Надлежащее представление

a. Когда банк-эмитент устанавливает, что представление является надлежащим, он должен выполнить обязательство.

b. Когда подтверждающий банк устанавливает, что представление является надлежащим, он должен выполнить обязательство или негоциировать и направить документы банку-эмитенту.

c. Когда исполняющий банк устанавливает, что представление является надлежащим, и выполняет обязательство или негоциирует, он должен направить документы подтверждающему банку или банку-эмитенту


Статья 16

Документы с расхождениями, согласие на их принятие и уведомление

a. Если исполняющий банк, действующий в соответствии с полномочиями на исполнение, подтверждающий банк, если таковой имеется, или банк-эмитент устанавливает, что представление не является надлежащим, он может отказаться от выполнения обязательства или негоциации.

b. Если банк-эмитент устанавливает, что представление не является надлежащим, он может, по своему собственному усмотрению, обратиться к приказодателю за его согласием принять документы с расхождениями. Это, однако, не продлевает срок, установленный подстатьей 14(b).

c. Если исполняющий банк, действующий в соответствии с полномочиями на исполнение, подтверждающий банк, если таковой имеется, или банк-эмитент решает отказаться от выполнения обязательства или негоциации, он должен направить представляющему лицу одно единственное уведомление об этом.

Такое уведомление должно указывать:

i. что банк отказывается от выполнения обязательства или негоциации; и

ii. каждое расхождение, на основании которого банк отказывается от выполнения обязательства или негоциации; и

iii. а) что банк держит документы до получения дальнейших инструкций представляющего лица; или

b) что банк-эмитент держит документы, пока не получит от приказодателя согласия принять документы с расхождениями и сам не решит принять это согласие, если только не получит дальнейших инструкций от представляющего лица до того, как решит принять согласие приказодателя; или

c) что банк возвращает документы; или

d) что банк действует в соответствии с инструкциями, ранее полученными от представляющего лица.

d. Уведомление, предусмотренное подстатьей 16(с), должно быть передано средствами телекоммуникации или, если это невозможно, другим быстрым способом не позднее окончания пятого банковского дня, следующего за днем представления.

e. После направления уведомления, предусмотренного подстатьей 16(с) (iii) (а) или (b), исполняющий банк, действующий в соответствии с полномочиями на исполнение, подтверждающий банк, если таковой имеется, или банк-эмитент может вернуть документы представляющему лицу в любое время.

f. Если банк-эмитент или подтверждающий банк не действует в соответствии с положениями настоящей статьи, он будет лишен права заявлять, что документы не составляют надлежащее представление.

g. Если банк-эмитент отказывается от выполнения обязательства или подтверждающий банк отказывается от выполнения обязательства или негоциации и направляет уведомление об этом в соответствии с положениями настоящей статьи, то он будет иметь право требовать возврата, с процентами, любого предоставленного им возмещения.


Статья 17

Оригиналы и копии документов

a. Представление должно содержать, по меньшей мере, один оригинал каждого документа, предусмотренного аккредитивом.

b. Банк будет рассматривать в качестве оригинала любой документ, содержащий очевидно оригинальную подпись, пометку, штамп или ярлык лица, выписавшего документ, если только в самом документе не указано, что он не является оригиналом.

c. Если в документе не указано иное, банк будет также принимать в качестве оригинала документ, если он:

i. выглядит как написанный от руки, напечатанный, проперфорированный или проштампованный лицом, выписавшим документ; или

ii. выглядит как выписанный на оригинальном бланке лица, выписавшего документ; или

iii. содержит указание о том, что он является оригиналом, если только это указание не выглядит как не относящееся к самому представленному документу

d. Если аккредитив предусматривает представление копий документов, допускается представление как оригиналов, так и копий.

e. Если аккредитив предусматривает представление документов в нескольких экземплярах и для этого употребляются такие выражения, как "in duplicate", "in two fold", "in two copies"(5), такое требование будет выполнено, если представлен, по меньшей мере, один оригинал и остальное количество экземпляров - в виде копий, за исключением случаев, когда в самом документе указано иное.


------------------------------

(5) На русском языке - "в двух экземплярах".


Статья 18

Коммерческий счет

a. Коммерческий счет:

i. должен выглядеть как выписанный бенефициаром (за исключением случаев, предусмотренных статьей 38);

ii. должен быть выписан на имя приказодателя (за исключением случаев, предусмотренных подстатьей 38(g));

iii. должен быть выписан в той же валюте, что и аккредитив; и

iv. может быть не подписан.

b. Исполняющий банк, действующий в соответствии с полномочиями на исполнение, подтверждающий банк, если таковой имеется, или банк-эмитент может принять коммерческий счет, выписанный на сумму, превышающую сумму, разрешенную аккредитивом, и его решение будет обязательным для всех сторон при условии, что банк, о котором идет речь, выполнил обязательство или негоциировал на сумму, не превышающую сумму, разрешенную аккредитивом.

c. Описание товаров, услуг или работ в коммерческом счете должно соответствовать их описанию в аккредитиве.


Статья 19

Транспортный документ, покрывающий перевозку не менее чем двумя разными видами транспорта

а. Транспортный документ, покрывающий перевозку не менее чем двумя разными видами транспорта (транспортный документ смешанной или комбинированной перевозки), как бы он ни назывался, по внешнему виду должен:

i. указывать наименование перевозчика и быть подписан:

- перевозчиком или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика, или

- капитаном или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению капитана.

Любая подпись перевозчика, капитана или агента должна быть идентифицирована как подпись перевозчика, капитана или агента.

Любая подпись агента должна указывать, что агент подписал от имени или по поручению перевозчика либо от имени или по поручению капитана.

ii. указывать, что товар был отправлен, принят к перевозке или погружен на борт в месте, указанном в аккредитиве, в виде:

- заранее напечатанного в бланке текста, или

- штампа или пометки с указанием даты отправки груза, принятия его к перевозке или погрузки на борт.

Дата выписки транспортного документа будет считаться датой отправки, принятия к перевозке или погрузки на борт и датой отгрузки. Однако, если транспортный документ указывает дату отправки, принятия к перевозке или погрузки на борт в виде штампа или пометки, то такая дата будет считаться датой отгрузки.

iii. указывать место отправки, принятия к перевозке или отгрузки и место конечного назначения, предусмотренные аккредитивом, даже если:

a) транспортный документ дополнительно указывает иное место отправки, принятия к перевозке или отгрузки, или иное место конечного назначения, или

b) транспортный документ содержит указание "предполагаемый" или подобное ему в отношении судна, порта погрузки или порта разгрузки.

iv. являться единственным оригиналом транспортного документа или, если выписано более одного оригинала, - полным комплектом оригиналов в количестве, указанном в транспортном документе.

v. содержать условия перевозки или давать ссылку на иной источник, содержащий условия перевозки (транспортный документ краткой формы или с незаполненной оборотной стороной). Содержание условий перевозки проверяться не будет.

vi. не содержать указания на то, что он выписан на условиях чартер-партии.

b. Для целей настоящей статьи перегрузка означает выгрузку с одного транспортного средства и последующую погрузку на другое транспортное средство (того же или другого вида транспорта) в процессе перевозки из места отправки, принятия к перевозке или отгрузки в место конечного назначения, указанные в аккредитиве.

c. i. Транспортный документ может указывать, что товар будет или может быть перегружен при условии, что вся перевозка покрывается одним и тем же транспортным документом.

ii. Транспортный документ, указывающий, что перегрузка будет или может иметь место, является приемлемым, даже если аккредитив запрещает перегрузку.


Статья 20

Коносамент

a. Коносамент, как бы он ни назывался, по внешнему виду должен:

i. указывать наименование перевозчика и быть подписан:

- перевозчиком или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика, или

- капитаном или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению капитана.

Любая подпись перевозчика, капитана или агента должна быть идентифицирована как подпись перевозчика, капитана или агента.

Любая подпись агента должна указывать, что агент подписал от имени или по поручению перевозчика либо от имени или по поручению капитана.

ii. указывать, что товар был погружен на борт названного судна в порту погрузки, указанном в аккредитиве, в виде:

- заранее напечатанного в бланке текста, или

- бортовой пометки с указанием даты погрузки товара на борт.

Дата выписки коносамента будет считаться датой отгрузки, если только коносамент не содержит бортовой пометки, указывающей дату отгрузки. В этом случае дата, указанная в бортовой пометке, будет считаться датой отгрузки.

Если коносамент содержит указание "предполагаемое судно" или подобное ему в отношении названия судна, то требуется проставление на нем бортовой пометки с указанием даты отгрузки и названия судна, на котором фактически был отгружен товар.

iii. указывать, что отгрузка осуществляется из порта погрузки в порт разгрузки, предусмотренные в аккредитиве.

Если в коносаменте не указан порт погрузки, предусмотренный в аккредитиве в качестве порта погрузки, или содержится указание "предполагаемый" или подобное ему в отношении порта погрузки, то требуется проставление на нем бортовой пометки с указанием порта погрузки, предусмотренного в аккредитиве, даты отгрузки и названия судна. Данное положение применяется, даже если погрузка на борт или отгрузка на названном судне указана на коносаменте в виде заранее напечатанного в бланке текста.

iv. являться единственным оригиналом коносамента или, если выписано более одного оригинала, - полным комплектом оригиналов в количестве, указанном в коносаменте.

v. содержать условия перевозки или давать ссылку на иной источник, содержащий условия перевозки (коносамент краткой формы или с незаполненной оборотной стороной). Содержание условий перевозки проверяться не будет.

vi. не содержать указания на то, что он выписан на условиях чартер-партии.

b. Для целей настоящей статьи перегрузка означает выгрузку с одного судна и последующую погрузку на другое судно в процессе перевозки из порта погрузки в порт разгрузки, указанные в аккредитиве.

c. i. Коносамент может указывать, что товар будет или может быть перегружен при условии, что вся перевозка покрывается одним и тем же коносаментом.

ii. Коносамент, указывающий, что перегрузка будет или может иметь место, является приемлемым, даже если аккредитив запрещает перегрузку, если в коносаменте указано, что товар перевозится в контейнере, трейлере или на лихтерной барже(6).

d. Оговорки в коносаменте, указывающие, что перевозчик оставляет за собой право на перегрузку, не будут приниматься во внимание.


------------------------------

(6) В английском тексте: "LASH barge" (сокращенное "lighter aboard ship").


Статья 21

Необоротная морская накладная(7)

a. Необоротная морская накладная, как бы она ни называлась, по внешнему виду должна:

i. указывать наименование перевозчика и быть подписана:

- перевозчиком или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика, или

- капитаном или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению капитана.

Любая подпись перевозчика, капитана или агента должна быть идентифицирована как подпись перевозчика, капитана или агента.

Любая подпись агента должна указывать, что агент подписал от имени или по поручению перевозчика либо от имени или по поручению капитана.

ii. указывать, что товар был погружен на борт названного судна в порту погрузки, указанном в аккредитиве, в виде:

- заранее напечатанного в бланке текста, или

- бортовой пометки с указанием даты погрузки товара на борт.

Дата выписки необоротной морской накладной будет считаться датой отгрузки, если только необоротная морская накладная не содержит бортовой пометки, указывающей дату отгрузки. В этом случае дата, указанная в бортовой пометке, будет считаться датой отгрузки.

Если необоротная морская накладная содержит указание "предполагаемое судно" или подобное ему в отношении названия судна, то требуется проставление на ней бортовой пометки с указанием даты отгрузки и названия судна, на котором фактически был отгружен товар.

iii. указывать, что отгрузка осуществляется из порта погрузки в порт разгрузки, предусмотренные в аккредитиве.

Если необоротная морская накладная не указывает порт погрузки, предусмотренный в аккредитиве в качестве порта погрузки, или если она содержит указание "предполагаемый" или подобное ему в отношении порта погрузки, то требуется проставление на ней бортовой пометки с указанием порта погрузки, предусмотренного в аккредитиве, даты отгрузки и названия судна. Данное положение применяется, даже если погрузка на борт или отгрузка на названном судне указана на необоротной морской накладной в виде заранее напечатанного в бланке текста.

iv. являться единственным оригиналом необоротной морской накладной или, если выписано более одного оригинала, - полным комплектом оригиналов в количестве, указанном в необоротной морской накладной.

v. содержать условия перевозки или давать ссылку на иной источник, содержащий условия перевозки (необоротная морская накладная краткой формы или с незаполненной оборотной стороной). Содержание условий перевозки проверяться не будет.

vi. не содержать указания на то, что она выписана на условиях чартер-партии.

b. Для целей настоящей статьи перегрузка означает выгрузку с одного судна и последующую погрузку на другое судно в процессе перевозки из порта погрузки в порт разгрузки, указанные в аккредитиве.

c. i. Необоротная морская накладная может указывать, что товар будет или может быть перегружен при условии, что вся перевозка покрывается одной и той же необоротной морской накладной.

ii. Необоротная морская накладная, указывающая, что перегрузка будет или может иметь место, является приемлемой, даже если аккредитив запрещает перегрузку, если в необоротной морской накладной указано, что товар перевозится в контейнере, трейлере или на лихтерной барже.

d. Оговорки в необоротной морской накладной, указывающие, что перевозчик оставляет за собой право на перегрузку, не будут приниматься во внимание.


------------------------------

(7) Документ без права передачи по индоссаменту. В английском тексте: "non-negotiable sea waybill".


Статья 22

Коносамент на условиях чартер-партии

a. Коносамент, как бы он ни назывался, содержащий указание на то, что он выписан на условиях чартер-партии (чартерный коносамент), по внешнему виду должен:

i. быть подписан:

- капитаном или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению капитана, или

- владельцем или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению владельца, или

- фрахтователем или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению фрахтователя.

Любая подпись капитана, владельца, фрахтователя или агента должна быть идентифицирована как подпись капитана, владельца, фрахтователя или агента.

Любая подпись агента должна указывать, что агент подписал от имени или по поручению капитана, владельца или фрахтователя.

Агент, подписывающий от имени или по поручению владельца или фрахтователя, должен указать наименование владельца или фрахтователя.

ii. указывать, что товар погружен на борт названного судна в порту погрузки, указанном в аккредитиве, в виде:

- заранее напечатанного в бланке текста, или

- бортовой пометки с указанием даты погрузки товара на борт.

Дата выписки чартерного коносамента будет считаться датой отгрузки, если только чартерный коносамент не содержит бортовой пометки, указывающей дату отгрузки. В этом случае указанная в бортовой пометке дата будет считаться датой отгрузки.

iii. указывать, что отгрузка осуществляется из порта погрузки в порт разгрузки, предусмотренные в аккредитиве. Порт разгрузки может быть также указан в виде перечня портов или географической зоны, как это предусматривается в аккредитиве.

iv. являться единственным оригиналом чартерного коносамента или, если выписано более одного оригинала, - полным комплектом оригиналов в количестве, указанном в чартерном коносаменте.

b. Банк не будет проверять контракты чартер-партии, даже если их представление требуется условиями аккредитива.


Статья 23

Авиатранспортный документ

a. Авиатранспортный документ, как бы он ни назывался, по внешнему виду должен:

i. указывать наименование перевозчика и быть подписан:

- перевозчиком, или

- поименованным агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика.

Любая подпись перевозчика или агента должна быть идентифицирована как подпись перевозчика или агента.

Любая подпись агента должна указывать, что агент подписал от имени или по поручению перевозчика.

ii. указывать, что товар был принят к перевозке.

iii. указывать дату выписки. Эта дата будет считаться датой отгрузки, если только авиатранспортный документ не содержит специальной пометки о фактической дате отгрузки. В этом случае дата, указанная в специальной пометке, будет считаться датой отгрузки.

Любая другая информация, содержащаяся в авиатранспортном документе в отношении номера и даты рейса, не будет приниматься во внимание при определении даты отгрузки.

iv. указывать аэропорт отправки и аэропорт назначения, предусмотренные в аккредитиве.

v. являться оригиналом для консигнанта или грузоотправителя, даже если аккредитивом предусмотрено представление полного комплекта оригиналов.

vi. содержать условия перевозки или давать ссылку на иной источник, содержащий условия перевозки. Содержание условий перевозки проверяться не будет.

b. Для целей настоящей статьи перегрузка означает выгрузку с одного самолета и последующую погрузку на другой самолет в процессе перевозки из аэропорта отправки в аэропорт назначения, предусмотренные в аккредитиве.

c. i. Авиатранспортный документ может указывать, что товар будет или может быть перегружен, при условии, что вся перевозка покрывается одним и тем же авиатранспортным документом.

ii. Авиатранспортный документ, указывающий, что перегрузка будет или может иметь место, является приемлемым, даже если аккредитив запрещает перегрузку.


Статья 24

Транспортные документы на автодорожную и железнодорожную перевозку и перевозку по внутренним водным путям

a. Транспортный документ на автодорожную и железнодорожную перевозку и перевозку по внутренним водным путям, как бы он ни назывался, по внешнему виду должен:

i. указывать наименование перевозчика и:

- быть подписан перевозчиком или поименованным агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика, или

- указывать на получение товара наличием подписи, штампа или пометки перевозчика или поименованного агента, действующего от имени или по поручению перевозчика.

Любые подпись, штамп или пометка о получении товара перевозчиком или агентом должны быть идентифицированы как подпись, штамп или пометка перевозчика или агента.

Любые подпись, штамп или пометка о получении товара агентом должны указывать, что агент подписал или действовал от имени или по поручению перевозчика.

Если транспортный документ на железнодорожную перевозку не идентифицирует перевозчика, то любые подпись или штамп железнодорожной компании будут приниматься как свидетельство того, что документ подписан перевозчиком.

ii. указывать дату отгрузки или дату получения товара для отгрузки, отправки или перевозки в месте, предусмотренном аккредитивом. Если только транспортный документ не содержит штампа с датой получения товара, указания даты получения или даты отгрузки, то дата выписки транспортного документа будет считаться датой отгрузки.

iii. указывать место отгрузки и место назначения, предусмотренные в аккредитиве.

b. i. Транспортный документ на автодорожную перевозку должен являться оригиналом для консигнанта или грузоотправителя или не должен содержать никаких пометок о том, кому предназначен данный документ.

ii. Транспортный документ на железнодорожную перевозку с пометкой "дубликат" будет приниматься в качестве оригинала.

iii. Транспортный документ на железнодорожную перевозку или перевозку по внутренним водным путям будет приниматься в качестве оригинала вне зависимости от того, помечен он как оригинал или нет.

c. При отсутствии в транспортном документе каких-либо указаний о количестве выписанных оригиналов представленное количество экземпляров будет рассматриваться как полный комплект.

d. Для целей настоящей статьи перегрузка означает выгрузку с одного транспортного средства и последующую погрузку на другое транспортное средство того же вида транспорта в процессе перевозки от места отгрузки, отправки или перевозки до места назначения, указанных в аккредитиве.

e. i. Транспортный документ на автодорожную, железнодорожную перевозку или перевозку по внутренним водным путям может указывать, что товар будет или может быть перегружен, при условии, что вся перевозка покрывается одним и тем же транспортным документом.

ii. Транспортный документ на автодорожную, железнодорожную перевозку или перевозку по внутренним водным путям, указывающий, что перегрузка будет или может иметь место, является приемлемым, даже если аккредитив запрещает перегрузку.


Статья 25

Курьерские квитанции, почтовые квитанции или сертификаты об отправке почтой

a. Курьерская квитанция, как бы она ни называлась, свидетельствующая о получении товара для транспортировки, по внешнему виду должна:

i. указывать наименование курьерской службы и быть проштампована или подписана поименованной курьерской службой в месте, из которого по условиям аккредитива товар должен быть отгружен; и

ii. указывать дату принятия или получения или текст аналогичного содержания. Такая дата будет считаться датой отгрузки.

b. Требование о том, что курьерские расходы подлежат оплате или предоплате, может считаться выполненным, если из транспортного документа, выписанного курьерской службой, следует, что курьерские расходы относятся на счет стороны, отличной от грузополучателя.

c. Почтовая квитанция или сертификат об отправке почтой, как бы они ни назывались, свидетельствующие о получении товара для транспортировки, по внешнему виду должны быть проштампованы или подписаны и датированы в месте, из которого по условиям аккредитива товар должен быть отгружен. Такая дата будет считаться датой отгрузки.


Статья 26

"На палубе", "погрузка и подсчет грузоотправителя", "содержимое по заявлению грузоотправителя" и дополнительные к фрахту расходы

a. Транспортный документ не должен указывать, что товар погружен или будет погружен на палубу. Оговорка в транспортном документе, указывающая, что товар может быть погружен на палубу, является приемлемой.

b. Транспортный документ, содержащий такие оговорки, как "погрузка и подсчет грузоотправителя" и "содержимое по заявлению грузоотправителя", является приемлемым.

c. Транспортный документ может содержать ссылку в виде штампа или в ином виде на расходы, дополнительные к фрахту.


Статья 27

Чистый транспортный документ

Банки будут принимать только чистый транспортный документ. Чистым транспортным документом является документ, не содержащий оговорок или пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара или упаковки. Наличие слова "чистый" на транспортном документе не обязательно, даже если аккредитив содержит требование о том, чтобы транспортный документ был "чистым бортовым".


Статья 28

Страховой документ и страховое покрытие

a. Страховой документ, такой как страховой полис, страховой сертификат или декларация по открытому полису, по внешнему виду должен быть выписан и подписан страховой компанией, страховщиком или их агентами или доверенными лицами.

Любая подпись агента или доверенного лица должна указывать, что агент или доверенное лицо подписали документ от имени или по поручению страховой компании или страховщика.

b. Если в страховом документе указано, что он выписан более чем в одном оригинале, то должны быть представлены все оригиналы.

c. Коверноты приниматься не будут.

d. Представление страхового полиса вместо страхового сертификата или декларации по открытому полису является приемлемым.

e. Страховой документ должен быть датирован не позднее даты отгрузки, если только из страхового документа не следует, что страхование вступает в силу не позднее даты отгрузки.

f. i. Страховой документ должен указывать сумму страхового покрытия и быть выписан в той же валюте, что и аккредитив.

ii. Требуемое аккредитивом страховое покрытие, выраженное в процентах от стоимости товара, суммы счета и тому подобного считается минимально необходимым размером страхового покрытия.

Если в аккредитиве не указан размер требуемого страхового покрытия, сумма страхового покрытия должна составлять, по меньшей мере, 110% от стоимости товара на условиях поставки СИФ или СИП.

Если стоимость товара на условиях поставки СИФ или СИП не может быть определена на основании документов, сумма страхового покрытия должна рассчитываться исходя из суммы, на которую требуется выполнить обязательство или негоциировать, или из общей стоимости товара, указанной в счете, в зависимости от того, какая из этих двух сумм больше.

iii. В страховом документе должно быть указано, что риски покрываются, по меньшей мере, от места принятия к перевозке или отгрузки до места разгрузки или конечного назначения, указанных в аккредитиве.

g. В аккредитиве должен быть указан требуемый вид страхования и, если таковые имеются, дополнительные риски, которые должны быть покрыты. Страховой документ будет приемлемым, невзирая на то, что какие-либо риски не покрыты, если в аккредитиве использованы неточные термины, такие как "обычные" или "стандартные" риски.

h. Если аккредитивом требуется страхование от "всех рисков" и представлен страховой документ, содержащий любую пометку или оговорку "все риски" независимо от наличия или отсутствия заголовка "все риски", такой страховой документ будет приемлемым, невзирая на указание об исключении каких-либо рисков.

i. Страховой документ может содержать ссылку на любую исключающую оговорку.

j. Страховой документ может указывать, что страховое покрытие предусматривает франшизу или вычет.


Статья 29

Продление срока действия или последнего дня для представления

a. Если дата истечения срока аккредитива или последний день для представления приходится на день, в который банк, которому должно быть осуществлено представление, закрыт по причинам иным, чем предусмотренные статьей 36, соответственно дата истечения срока или последний день для представления переносится на первый следующий банковский день.

b. Если представление осуществлено в первый следующий банковский день, исполняющий банк в своем сопроводительном письме банку-эмитенту или подтверждающему банку должен указать, что представление было осуществлено в пределах срока, продленного в соответствии с подстатьей 29(а).

c. В случае применения подстатьи 29(а) последняя дата отгрузки переноситься не будет.


Статья 30

Отклонение ("толеранс") в сумме аккредитива, количестве и цене единицы товара

a. Слова "около" или "приблизительно", использованные в отношении суммы аккредитива, количества или цены единицы товара, указанных в аккредитиве, должны толковаться как допускающие отклонение в большую или меньшую сторону на величину не более чем 10% от суммы, количества или цены единицы товара в зависимости от того, к чему они относятся.

b. Отклонение в большую или меньшую сторону на величину не более чем 5% от количества товара допускается при условии, что аккредитив не указывает количество в виде определенного числа упаковочных единиц или отдельных предметов и что общая сумма использования не превышает сумму аккредитива.

c. Даже если частичные отгрузки не разрешены, отклонение в меньшую сторону на величину не более чем 5% от суммы аккредитива допускается при условии, что количество товара, если оно указано в аккредитиве, отгружено в полном объеме и что цена единицы товара, если она указана в аккредитиве, не уменьшена или если не применяются положения подстатьи 30(b). Такое отклонение не допускается, если в аккредитиве предусматривается конкретная величина отклонения или в нем используются выражения, указанные в подстатье 30(а).


Статья 31

Частичные использования или отгрузки

a. Частичные использования аккредитива или отгрузки разрешаются.

b. Представление, содержащее более одного комплекта транспортных документов, свидетельствующих о начале перевозки на одном и том же транспортном средстве и по одному и тому же маршруту при условии, что они указывают одно и то же место назначения, не будет рассматриваться как представление, покрывающее частичные отгрузки, даже если в таких транспортных документах указаны разные даты отгрузки или разные порты погрузки, места принятия к перевозке или отправки товара. Если представление содержит более одного комплекта транспортных документов, то самая поздняя дата отгрузки из указанных в комплектах транспортных документов будет считаться датой отгрузки.

Представление, содержащее один или более одного комплекта транспортных документов, свидетельствующих об отгрузке более чем на одном транспортном средстве в рамках одного и того же вида транспорта, будет рассматриваться как представление, покрывающее частичные отгрузки, даже если эти транспортные средства отправляются в один и тот же день и в одно и то же место назначения.

c. Представление, содержащее более одной курьерской квитанции, почтовой квитанции или сертификата почтовой отправки, не будет рассматриваться как представление, покрывающее частичные отгрузки, если курьерские квитанции, почтовые квитанции или сертификаты почтовой отправки, по всей видимости, проштампованы или подписаны одной и той же курьерской или почтовой службой, в одном и том же месте, одной и той же датой и указывают одно и то же место назначения.


Статья 32

Использование или отгрузки по графику

Если аккредитив предусматривает использование или отгрузки по графику в течение установленных периодов времени и какая-либо часть не использована или не отгружена в установленный для нее период, аккредитив более не подлежит исполнению в отношении этой части и любой из последующих частей.


Статья 33

Время представления

Банк не обязан принимать представление вне своих банковских часов.


Статья 34

Отказ от ответственности за действительность документов

Банк не несет никаких обязательств или ответственности в отношении формы, полноты, точности, подлинности, подделки или юридического значения какого-либо документа, равно как и в отношении общих или частных условий, содержащихся в документе или дополнительно включенных в него; он также не несет никаких обязательств или ответственности в отношении описания, количества, веса, качества, состояния, упаковки, доставки, стоимости или существования товара, оказания услуг или выполнения работ, указанных в любом документе, а также в отношении добросовестности, действий или бездействия, платежеспособности, обязательности или репутации грузоотправителя, перевозчика, экспедитора, грузополучателя или страховщика товара, или любого другого лица.


Статья 35

Отказ от ответственности за передачу сообщений и перевод

Банк не несет никаких обязательств или ответственности в отношении последствий, возникающих в результате задержки, потери при пересылке, искажения или других ошибок при передаче любых сообщений или доставке писем или документов, если такие сообщения, письма или документы передаются или отправляются в соответствии с инструкциями, содержащимися в аккредитиве, или если банк взял на себя инициативу в выборе способа доставки при отсутствии соответствующих инструкций в аккредитиве.

Если исполняющий банк устанавливает, что представление является надлежащим и направляет документы банку-эмитенту или подтверждающему банку, независимо от того, выполнил обязательство исполняющий банк или негоциировал или нет, банк-эмитент или подтверждающий банк обязан выполнить обязательство или негоциировать, или предоставить возмещение этому исполняющему банку, даже если документы были утеряны при пересылке из исполняющего банка в банк-эмитент или подтверждающий банк или из подтверждающего банка в банк-эмитент.

Банк не несет никаких обязательств или ответственности в отношении последствий, возникших в результате ошибок при переводе или толковании технических терминов, и может передавать условия аккредитива без их перевода.


Статья 36

Форс-мажор

Банк не несет никаких обязательств или ответственности в отношении последствий, возникших в результате приостановления его деятельности из-за стихийных бедствий, бунтов, гражданских волнений, восстаний, войн, террористических актов, или из-за любых забастовок или локаутов, или любых других, не зависящих от него, обстоятельств.

По возобновлении своей деятельности банк не будет выполнять обязательство или негоциировать по аккредитиву, срок действия которого истек в период такого приостановления его деятельности.


Статья 37

Отказ от ответственности за действия инструктируемой стороны

a. Банк, пользующийся услугами другого банка для выполнения инструкций приказодателя, делает это за счет и риск приказодателя.

b. Банк-эмитент или авизующий банк не несет никаких обязательств или ответственности, если инструкции, которые он передает другому банку, не выполняются, даже если он взял на себя инициативу в выборе этого банка.

c. Банк, инструктирующий другой банк выполнять какие- либо действия, обязан оплачивать или компенсировать любые комиссии, сборы, затраты или издержки ("расходы") такого банка, связанные с выполнением полученных инструкций.

Если аккредитив предусматривает, что расходы подлежат оплате бенефициаром, но они не могут быть получены или удержаны из выручки, банк-эмитент остается обязанным оплатить расходы.

Аккредитив или изменение не должны предусматривать, что их авизование бенефициару обусловлено получением авизующим банком или вторым авизующим банком возмещения их расходов.

d. Приказодатель обязан возместить банку все расходы, связанные с выполнением требований и исполнением обязанностей, налагаемых иностранными законами и обычаями.


Статья 38

Переводные ("трансферабельные") аккредитивы

a. Банк не обязан переводить аккредитив иначе как на тех условиях и таким образом, на которые он прямо выразил свое согласие.

b. Для целей настоящей статьи:

Переводный аккредитив означает аккредитив, который прямо указывает, что он является "переводным". По просьбе бенефициара ("первого бенефициара") переводный аккредитив может полностью или частично подлежать исполнению в пользу другого бенефициара ("второго бенефициара").

Переводящий банк означает исполняющий банк, который переводит аккредитив, или, если аккредитив подлежит исполнению в любом банке, - тот банк, который специально уполномочен банком-эмитентом переводить и переводит аккредитив. Банк-эмитент может быть переводящим банком.

Переведенный аккредитив означает аккредитив, который переводящий банк сделал подлежащим исполнению в пользу второго бенефициара.

c. Если иное не согласовано при переводе, все расходы по переводу аккредитива (такие как комиссия, вознаграждение, затраты или издержки) должны быть оплачены первым бенефициаром.

d. Аккредитив может быть переведен частями в пользу нескольких вторых бенефициаров при условии, что частичные использования или отгрузки разрешены.

Переведенный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара в пользу последующего бенефициара. Первый бенефициар не считается последующим бенефициаром.

e. Любая просьба о переводе должна указывать, могут ли изменения авизовываться второму бенефициару и на каких условиях. Переведенный аккредитив должен четко указывать такие условия.

f. Если аккредитив переводится в пользу нескольких вторых бенефициаров, отказ одного или нескольких вторых бенефициаров от принятия изменения не делает недействительным его принятие любым другим вторым бенефициаром, в отношении которого в переведенный аккредитив будут внесены соответствующие изменения. Для любого второго бенефициара, который отказался от принятия изменения, переведенный аккредитив останется неизмененным.

g. Переведенный аккредитив должен точно воспроизводить условия аккредитива, включая подтверждение, если таковое имеется, за исключением:

- суммы аккредитива,

- любой указанной в нем цены единицы товара,

- даты истечения срока,

- периода для представления, или

- последней даты отгрузки или установленного периода отгрузки, любое из которых, или все они вместе могут быть изменены в сторону уменьшения или сокращения.

Размер страхового покрытия, выраженный в процентах, может быть увеличен, чтобы обеспечить сумму покрытия, предусмотренную аккредитивом или настоящими правилами.

Наименование приказодателя по аккредитиву может быть заменено наименованием первого бенефициара.

Если аккредитив особо предусматривает, что наименование приказодателя должно быть указано в каком-либо документе за исключением счета, такое требование должно быть отражено в переведенном аккредитиве.

h. Первый бенефициар имеет право заменить счет и тратту второго бенефициара, если таковая имеется, своим собственным счетом и траттой на сумму, не превышающую сумму, установленную аккредитивом, и после такой замены первый бенефициар может использовать аккредитив на величину разницы, если таковая имеется, между суммой своего счета и суммой счета второго бенефициара.

i. Если первый бенефициар должен представить свой собственный счет и тратту, если таковая предусмотрена, но не сделает этого по первому требованию, или, если представленные первым бенефициаром счета создают расхождения, которых не было в представлении, осуществленном вторым бенефициаром, и первый бенефициар не устранит их по первому требованию, переводящий банк имеет право представить банку- эмитенту документы в том виде, в котором они были получены от второго бенефициара, без последующей ответственности перед первым бенефициаром.

j. В своем обращении с просьбой о переводе первый бенефициар может указать, что выполнение обязательства или негоциация должны быть осуществлены в пользу второго бенефициара в том месте, куда был переведен аккредитив, не позднее даты истечения срока действия аккредитива. Это положение не лишает первого бенефициара права, предусмотренного подстатьей 38(h).

k. Представление документов вторым бенефициаром или по его поручению должно быть осуществлено переводящему банку.


Статья 39

Уступка выручки

Тот факт, что в аккредитиве не предусмотрено, что он является переводным, не должен ущемлять право бенефициара уступить любую часть выручки, на которую он имеет или может получить право по аккредитиву в соответствии с положениями применимого права. Настоящая статья распространяется только на уступку выручки, но не на уступку права совершать действия по аккредитиву.


Приложение II.3


ICC

Унифицированные правила для
гарантий по требованию*


Включая типовые формы

Редакция 2010


ICC

UNIFORM RULES FOR DEMAND GUARANTEES

INCLUDING MODEL FORMS

2010 REVISION


------------------------------

* Перевод на русский язык ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, 2010 Revision (URDG 758) - Унифицированные правила для гарантий по требованию в редакции 2010 г. - был впервые опубликован ICC Russia в 2010 г. в составе двуязычной, англо-русской публикации, содержащей как английский официальный текст правил, так и их перевод на русский язык. Приложение 2.3 включает в себя выдержку из двуязычной публикации, изданной ICC Russia в 2010 г.


ICC

Унифицированные правила

для гарантий по требованию


Включая типовые формы


Редакция 2010 года


Дата вступления в силу

1 июля 2010 года


Публикация ICC N 758


ICC

Uniform Rules for Demand

Guarantees


Including Model Forms


2010 revision


Implementation Date

July 1, 2010


ICC Publication N 758


Текст Унифицированных правил для гарантий по требованию на английском языке является официальным текстом этих правил.

Настоящая редакция правил утверждена Исполнительным комитетом ICC 3 декабря 2009 года после одобрения Комиссией ICC по банковской технике и практике и Комиссией ICC по коммерческому праву и практике.

Копирайт 2010 Международная торговая палата (ICC)

Публикация ICC N 758

Все права защищены. Этот коллективный труд был инициирован ICC, которая сохраняет за собой все права в том виде, как они определены Французским кодексом интеллектуальной собственности. Ни одна из частей настоящего труда не может быть воспроизведена или скопирована в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами - графическими, электронными или механическими, включая фотокопирование, сканирование, грамзапись, магнитофонную запись или системы информационного поиска, - без письменного на то разрешения Службы публикаций ICC.


38, Cours Albert 1er, 75008 Paris, France iccbooks.com


Копирайт 2010 ICC Russia

Все права защищены


Официальный перевод URDG 758 на русский язык выполнен Банковской комиссией Российского национального комитета Международной торговой палаты - Всемирной организации бизнеса (ICC Russia) в 2010 году и опубликован на основании соглашения со Службой публикаций ICC.


ISBN 978-92-842-0036-8

Copyright 2010 - International Chamber of Commerce (ICC), Paris - All rights reserved. ICC Uniform Rules for Demand Guarantees - 2010 Revision

ICC Publication No. 758E - ISBN 978.92.842.0036-8 This translation is published by arrangement with ICC Services, Publications Department, 38 cours Albert 1er, 75008 Paris, France; www.iccbooks.com

ISBN 978-5-9998-0029-9

ICC Russia, 2010, перевод на русский язык и оформление


Предисловие


Пересмотр Унифицированных правил для гарантий по требованию (URDG) является первым с тех пор, как они были разработаны Международной торговой палатой (ICC) в 1991 году. Первая редакция правил, URDG 458, получила широкое международное признание после их включения Всемирным банком в свои формы гарантий и одобрения со стороны ЮНСИТРАЛ и ведущих отраслевых объединений, таких как Международная федерация инженеров-консультантов (FIDIC).

Новая редакция тщательно готовилась в течение двух с половиной лет и является результатом коллективной работы входящих в состав ICC экспертных органов. Это совместный проект двух комиссий ICC: Банковской комиссии и Комиссии по коммерческому праву и практике, благодаря чему во внимание были приняты обоснованные ожидания всех соответствующих секторов экономики. Существенный вклад в конечный продукт внесли и национальные комитеты ICC: 52 национальных комитета представили несколько сотен страниц ценнейших предложений по промежуточным проектам, многие из которых были включены в окончательную редакцию Правил.

Рабочая группа ICC по гарантиям, в составе которой трудилось 40 экспертов из 26 стран, проанализировала каждый из последовательно представленных проектов и добавила свои собственные предложения. Окончательный вариант был разработан Редакционной группой URDG под председательством ведущего эксперта по гарантиям доктора Джорджа Аффаки (Dr. Georges Affaki) после кропотливого анализа в ходе нескольких заседаний всех комментариев, представленных национальными комитетами и Рабочей группой.

Результатом таких коллективных усилий стало создание правил, отражающих консенсус между банкирами, их клиентами и другими участниками гарантийного сообщества. В действительности, новая редакция URDG - это не просто новая версия существующих правил, а результат амбициозного проекта по созданию нового свода правил для двадцать первого века - более четких, точных и содержательных. Новым правилам URDG 758 предначертано стать мировым стандартом для гарантий по требованию.


Жан Розвадовски


Генеральный Секретарь

Международная торговая палата

Январь 2010 года


Введение


На смену URDG 458 приходят URDG 758. Более чем семнадцатилетняя успешная практика применения (с 1992 по 2009 гг.) правил URDG 458 доказала их надежность. Они использовались банками и предприятиями на всех континентах и во всех отраслях промышленности. URDG 458 были одобрены различными международными организациями, международными финансовыми институтами, банковскими регуляторами, законодательными органами и профессиональными ассоциациями. В отличие от Унифицированных правил по договорным гарантиям (URCG 325), не оправдавших ожиданий участников международной торговли, в правилах URDG 458 удалось отразить реалии международного рынка гарантий по требованию и установить оптимальный баланс между интересами всех сторон. Принимая решение инструктировать гаранта выдать гарантию по требованию, подчиненную URDG, аппликанты добровольно лишали себя возможности препятствовать платежу по причинам, вытекающим из их отношений с бенефициаром. В свою очередь, от бенефициаров ожидалось заявление общего характера - без какого бы то ни было обоснования или доказательств - о сущности нарушения или неисполнения аппликантом основного обязательства. Наконец, поскольку гарантия по требованию имеет независимый характер, и гаранты оказались защищены от непредвиденных обстоятельств, которые могут возникнуть при исполнении основного обязательства. При этом гаранты получили уверенность, что условия, которым подчиняются выдаваемые ими обязательства, определяются ими самими.

Расширение практики применения правил URDG 458, осуществлявшееся при поддержке ICC, позволило в значительной мере уравнять права участников рынка гарантий по требованию (эмитентов и пользователей) независимо от юридической, экономической или социальной системы, в которой они ведут дела.

Тем не менее, URDG 458 были лишь первой попыткой ICC систематизировать практику независимых гарантий. Применение правил URDG 458 на протяжении ряда лет выявило необходимость пересмотра и разъяснения их формулировок, расширения сферы действия Правил, а также внесения четких поправок в принятый стандарт. Обращения пользователей URDG со всего мира обеспечили Рабочую группу ICC по гарантиям необходимым материалом для начала пересмотра имеющейся редакции. Учитывая изменения, произошедшие в практике, процесс оказался очень и очень своевременным. Пересмотр был начат в 2007 году и проводился под эгидой двух комиссий: Банковской комиссии и Комиссии по коммерческому праву и практике.

За два с половиной года работы Редакционная группа подготовила пять сводных проектов новых Правил, в то время как Рабочая группа ICC по гарантиям, постоянная экспертная группа, созданная Международной торговой палатой в 2003 году для мониторинга международной практики применения гарантий, действовала в качестве консультативного органа. Каждый проект был представлен на рассмотрение национальным комитетам ICC. Было получено более 600 обращений с комментариями из 52 стран мира. Все они были детально изучены и сыграли важную роль в формировании текста новых Правил. На заседаниях Комиссий ICC, участвовавших в процессе пересмотра, регулярно рассматривались доклады о ходе работы по пересмотру Правил, что неизменно сопровождалось обстоятельными дискуссиями. Такой подход позволил обеспечить учет мнений весьма широкого круга заинтересованных сторон.

Результатом этой работы стало одобрение URDG 758 членами каждой из двух Комиссий, работавших над новыми правилами, а затем их утверждение на заседании Исполнительного комитета ICC 3 декабря 2009 года. Документ вступает в силу 1 июля 2010 года. Новые Правила распространяются на любые гарантии по требованию или контр-гарантии, в текст которых они включены посредством ссылки. Они также могут применяться как торговый обычай или, где это обусловлено действующим законодательством, как определенный образ действий, согласованный между сторонами по гарантии или контр-гарантии без прямого упоминания настоящих Правил.

Новые правила URDG 758 - это не просто обновленная версия URDG 458, а результат амбициозного проекта по созданию совершенно нового свода правил для гарантийной практики XXI века, свода правил, отличающегося большей ясностью, точностью и содержательностью.

Большая ясность URDG. Новые URDG 758 стремятся к ясности. При выработке их текста был применен редакционный стиль, использованный в завоевавших всемирное признание правилах UCP 600. Как следствие, все определения оказались собраны в одной статье, а описание процесса проверки представления на соответствие пополнилось столь необходимыми разъяснениями.

Большая точность URDG. Целый ряд норм, содержащихся в URDG 458, оставлял широкое поле для толкования, в результате чего в зависимости от конкретных обстоятельств правила могли применяться совершенно по-разному. Особенно вольно толковались термины "разумный срок" и "разумная тщательность". Из новой редакции URDG все нечеткие нормы были исключены, благодаря чему достигаются гораздо большие последовательность и предсказуемость. В качестве примеров можно привести сроки проверки требования, продление гарантии в случае форс-мажора или приостановку выплаты по гарантии в случае требования "продлевайте или платите".

Большая содержательность URDG. В URDG 458 были упущены важные аспекты практики. Речь, в первую очередь, идет об авизовании гарантий, внесении изменений, критериях проверки представлений, частичных, множественных и неполных требованиях, взаимосвязи между документами и переводе (трансферации) гарантий. Кроме того, лишь отрывочно были освещены вопросы, связанные с контргарантиями. 17 лет назад, когда была предпринята первая попытка систематизации практики на рынке гарантий по требованию, подобные недочеты были понятны и простительны ... 17 лет назад, но не сегодня. Именно поэтому все указанные выше аспекты гарантийной практики были интегрированы в новую редакцию, а положения, предусмотренные в URDG 758 для собственно гарантий, в равной мере распространяются и на контр-гарантии.

Сбалансированные правила URDG. Новая редакция URDG 758 продолжает и развивает сбалансированный подход, характерный для URDG 458. Например:

- Бенефициар вправе рассчитывать на выплату по представлении надлежащего требования, а гарант при этом не обязан запрашивать согласие аппликанта. Кроме того, в новой редакции URDG исправлена несправедливость, из-за которой бенефициар терял возможность воспользоваться гарантией при форс-мажоре, если срок истечения ее действия приходился на период приостановки бизнеса гаранта.

- Независимая роль гаранта описана более четким и "сильным" языком; более того, эта роль приобрела исключительно документарный характер. Согласно новой редакции URDG, от гаранта ожидается должное усердие. Так, на отклонение ненадлежащего требования гаранту дается пять рабочих дней, в течение которых он обязан направить уведомление об отклонении требования, в котором перечисляются все расхождения; в противном случае гарант лишается права заявлять, что требование не является надлежащим, и будет вынужден произвести выплату. Такая превентивная мера, широко принятая в аккредитивной практике по UCP, необходима и в гарантийном мире: она дисциплинирует гарантов, пресекая несправедливые действия, ущемляющие права бенефициаров.

- Также новыми Правилами признается право аппликанта на получение информации о наступлении существенных событий жизненного цикла гарантии. Однако если предъявлено надлежащее требование, информирование аппликанта ни в коей мере не становится условием платежа.

Инновационный характер URDG. URDG 758 отличает ряд нововведений, как связанных с эволюцией рыночной практики, так и призванных сократить количество споров по гарантиям. Примером может служить новое правило о замене валюты, когда платеж в валюте, определенной в гарантии, становится невозможным. Другой пример - новый механизм прекращения гарантий, в которых не указаны ни дата истечения, ни событие, определяющее истечение срока. Это решение, как ожидают, позволит сократить количество "бессрочных" гарантий, которые ставят в невыгодное положение аппликантов и приводят к затруднениям в связи с требованиями к достаточности капитала банков.

Руководство. Мотивировки и толкование каждой статьи URDG 758, а также описание подготовительной работы над ними могут быть найдены в выпущенном отдельным изданием Руководстве к правилам (Публикация ICC N 702).

URDG 758: пакетное решение. За текстом новых Правил следуют типовые формы гарантии и контргарантии, помещенные в конце публикации. Эти формы предназначены стать незаменимым спутником Правил и верным помощником для их пользователей. Опыт показывает, что полный, готовый к использованию комплект, содержащий как правила, так и типовые формы, обладает большей привлекательностью для пользователей, чем две разрозненные публикации, - как это было с изданиями N N  458 и 503. Такое пакетное решение отвечает и потребностям дальнейшей гармонизации гарантийной практики.

При разработке типовой формы гарантии в соответствии с новыми URDG 758 победил унифицированный подход, и от набора разных форм для различных видов гарантий решено было отказаться. Дело в том, что различные виды гарантий по требованию: тендерная, исполнения, возврата аванса, удержания денежных средств, гарантийного периода и другие имеют одинаковую природу, а их положения весьма сходны, о чем свидетельствуют пять почти идентичных типовых форм в публикации ICC N 503, которая сопровождала URDg 458. Конечно, пользователи URDG 758 вольны дополнить унифицированную форму одним или несколькими факультативными пунктами, предложенными в конце этой публикации (такими, как условие об уменьшении суммы для гарантий возврата аванса), или даже составить дополнительный пункт самостоятельно.

Заключение: Во главу угла должна быть поставлена необходимость ясных формулировок. Четкие формулировки - залог успешной международной практики использования гарантий по требованию. Это проверено временем и одинаково справедливо для разных культур и различных отраслей промышленности. Использование новой типовой формы гарантии по URDG 758 устанавливает равные правила игры для всех участников рынка гарантий и позволяет избежать недоразумений. Мы также надеемся, что переход на новые Правила поможет переломить тревожную тенденцию, сложившуюся в последние годы в судебной практике, когда ряд судов вынесли решения о переклассификации гарантии по требованию в категорию акцессорных поручительств, и наоборот. Хотя в некоторых случаях такое вмешательство судьи оправдано двусмысленностью формулировок, допущенной сторонами, эти решения вылились в серьезную дестабилизацию международного рынка гарантий, привнеся пагубный элемент неопределенности. Сложившаяся ситуация может быть исправлена только последовательным использованием правил URDG 758 и приложенной к ним новой типовой формы в отношении всех без исключения видов гарантий или контр-гарантий по требованию и, более того, любых иных независимых обязательств.

Благодарности. Я бы хотел выразить мою глубокую признательность членам Рабочей группы ICC по гарантиям*, национальным комитетам Международной торговой палаты, а также членам Банковской комиссии ICC и Комиссии ICC по коммерческому праву и практике за их рекомендации, поддержку и конструктивное участие в пересмотре. Отдельная благодарность Департаменту Гарантий RZB [Raiffeisen Zentralbank Austria AG], который очень помог при обработке сотен замечаний и комментариев от национальных комитетов, полученных в процессе пересмотра, и компоновки их для рассмотрения Редакционной группой.


------------------------------

* О полномочиях и членстве в Рабочей группе ICC по гарантиям можно подробнее узнать на стр. 95 настоящей публикации.


Для меня было честью возглавлять Редакционную группу, которая выполняла пересмотр. Члены Редакционной группы перечислены ниже в алфавитном порядке:

Роджер Каруж (Roger Carouge), Германия; Сэр Рой Гуд (Sir Roy Goode), Великобритания; Доктор Андреа Хауптманн (Dr Andrea Hauptmann), Австрия; Гленн Рансьер (Glenn Ransier), США; Прадип Танья (Pradeep Taneja), Бахрейн; Фарида Ташиби (Farideh Tazhibi), Исламская республика Иран.

Редко когда судьба дарит председателю шанс руководить группой, члены которой настолько опытны и увлечены рассматриваемым вопросом, воодушевлены командным духом, прекрасно дополняют друг друга благодаря своему региональному и отраслевому опыту, а также способны переносить с поразительным терпением неизбежные трудности ускоренного процесса пересмотра!

Результат - новые Правила URDG 758, которые мы с гордостью предлагаем миру.


Доктор Джордж Аффаки


Вице-председатель Банковской комиссии ICC

BNP Paribas

Январь 2010


Статья 1

Применение правил URDG

a. Унифицированные правила для гарантий по требованию ("URDG") применяются к любой гарантии по требованию или контр-гарантии, в которой прямо указывается, что она им подчинена. Они являются обязательными для всех сторон по гарантии по требованию или контр-гарантии, за исключением тех случаев и в той мере, в какой они изменены или исключены гарантией по требованию или контр-гарантией.

b. В тех случаях, когда по просьбе контр-гаранта гарантия по требованию выдается с подчинением URDG, контр-гарантия также должна подчиняться URDG, если только подчинение URDG самой контргарантией не исключено. Однако гарантия по требованию не становится подчиненной URDG только потому, что URDG подчинена контр-гарантия.

c. В тех случаях, когда по просьбе инструктирующей стороны или по соглашению с ней гарантия по требованию или контр-гарантия выдается с подчинением URDG, инструктирующая сторона считается принявшей права и обязанности, прямо установленные для нее в настоящих правилах.

d. В тех случаях, когда гарантия по требованию или контр-гарантия выдана 1 июля 2010 года или позднее с указанием на подчинение URDG, но без указания на то, применяется ли редакция 1992 или 2010 года, или без указания номера публикации, гарантия по требованию или контр-гарантия подчиняется URDG в редакции 2010 года.


Статья 2

Определения

В настоящих правилах:

Авизующая сторона означает сторону, которая авизует гарантию по просьбе гаранта;

Аппликант означает указанную в гарантии сторону, обязательство которой по основной сделке обеспечивается гарантией. Аппликант может как являться, так и не являться инструктирующей стороной;

Заявление означает запрос на выдачу гарантии;

Аутентифицированный применительно к электронному документу означает, что сторона, которой представлен документ, способна однозначно идентифицировать отправителя и убедиться в том, что полученные данные являются полными и неизмененными;

Бенефициар означает сторону, в пользу которой выдается гарантия;

Рабочий день означает день, когда место ведения деятельности, где должна быть совершена операция, регулируемая настоящими правилами, обычно открыто для совершения такой операции;

Расходы означают любые комиссии, вознаграждение, затраты или издержки, причитающиеся любой стороне, действующей по гарантии, подчиненной настоящим правилам;

Надлежащее требование означает требование, удовлетворяющее критериям надлежащего представления;

Надлежащее представление по гарантии означает представление, соответствующее, во-первых, условиям самой гарантии; во-вторых, настоящим правилам в той мере, в какой они согласуются с этими условиями; и, в-третьих, - при отсутствии соответствующих положений в гарантии или настоящих правилах - международной стандартной практике для гарантий по требованию;

Контргарантия означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предоставленное контр-гарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контр-гарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контр-гарантии, выданной в пользу такой стороны;

Контргарант означает сторону, выдающую контргарантию как в пользу гаранта, так и в пользу другого контр-гаранта, и включает в себя сторону, действующую за собственный счет;

Требование означает подписанный бенефициаром документ, содержащий требование платежа по гарантии;

Гарантия по требованию или гарантия означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования;

Документ означает подписанную или неподписанную запись информации на бумажном носителе или в электронной форме, которая может быть воспроизведена в осязаемой форме лицом, которому она представлена. Для целей настоящих правил документ включает требование и обосновывающее заявление;

Истечение срока означает дату истечения срока или событие, определяющее истечение срока, а при указании обоих - более раннее из двух;

Дата истечения срока означает указанную в гарантии дату, не позднее которой может быть совершено представление;

Событие, определяющее истечение срока, означает событие, которое в соответствии с условиями гарантии приводит к истечению ее срока либо немедленно, либо в течение определенного периода времени после того, как это событие произошло, и для этих целей событие считается имевшим место только:

a. когда гаранту представлен указанный в гарантии документ, подтверждающий, что данное событие произошло,

или

b. если такой документ в гарантии не указан, когда наступление этого события становится возможным установить из собственных записей гаранта.

Гарантия, см. гарантия по требованию;

Гарант означает сторону, выдающую гарантию, и включает в себя сторону, действующую за собственный счет;

Собственные записи гаранта означают записи гаранта, отражающие суммы зачислений или списаний по счетам, ведущимся у гаранта, при условии, что записи о таких зачислениях или списаниях позволяют гаранту идентифицировать гарантию, к которой они относятся;

Инструктирующая сторона означает сторону, отличную от контр-гаранта, которая дает инструкции на выдачу гарантии или контр-гарантии и является ответственной за возмещение гаранту, а в случае контргарантии - контр-гаранту. Инструктирующая сторона может как являться, так и не являться аппликантом;

Представление означает вручение гаранту документа по гарантии либо сам врученный таким образом документ. Оно включает в себя также представление, отличное от требования, например, для целей начала отсчета истечения срока гарантии или для изменения ее суммы;

Представляющее лицо означает лицо, которое осуществляет представление в качестве бенефициара или от его имени, либо в качестве аппликанта или от его имени, в зависимости от случая;

Подписанный применительно к документу, гарантии или контргарантии означает, что его (ее) оригинал подписан лицом, его (ее) выдавшим или от его имени как посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной, которой этот документ, гарантия или контр-гарантия были представлены, так и проставлением собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа или иным механическим способом;

Обосновывающее заявление означает заявление, упомянутое либо в пункте 15 (а), либо в пункте 15 (b);

Основная сделка означает договор, условия тендера/конкурса или иные отношения между аппликантом и бенефициаром, на которых основана гарантия.


Статья 3

Толкования

В настоящих правилах:

a. Отделения гаранта в разных странах рассматриваются как самостоятельные организации.

b. За исключением случаев, когда контекстом предусматривается иное, термин "гарантия" включает в себя контр-гарантию и любые изменения к гарантии и контр-гарантии, термин "гарант" включает в себя контр-гаранта, а термин "бенефициар" включает в себя сторону, в пользу которой выдана контр-гарантия.

c. Любое требование о представлении одного или более оригиналов или копий электронного документа считается выполненным при представлении одного электронного документа.

d. При употреблении с датой или датами, определяющими начало, конец или продолжительность периода, слова:

i. "с", "по", "до" и "[в период] между"(1) включают;

а

ii. "до" ["ранее"] и "после" исключают указанную дату или даты.

e. При использовании слов "в течение" применительно к периоду после наступления определенной даты или события такая дата или дата такого события в этот период не включаются, при этом в него включается последний день самого периода.

f. Употребление для характеристики лица, выписывающего документ, таких терминов, как "первоклассный", "общеизвестный", "квалифицированный", "независимый", "официальный", "компетентный" или "местный" означает, что выписать такой документ могло любое лицо, кроме бенефициара или аппликанта.


------------------------------

(1) В английском тексте: "from", "to", "until", "till" и "between".


Статья 4

Выдача и вступление в силу

a. Гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка.

b. Гарантия безотзывна с момента выдачи, даже если это в ней не оговорено.

c. Бенефициар может предъявлять требование с момента выдачи гарантии или более позднего момента или события, которые предусмотрены гарантией.


Статья 5

Независимость гарантии и контр-гарантии

a. Гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.

b. Контр-гарантия по своей природе не зависит ни от гарантии, ни от основной сделки, ни от заявления или любой другой контр-гарантии, к которой она относится, а контр-гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками.

Ссылка в контр-гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы контр-гарантии. Обязательство контргаранта платить по контр-гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких- либо отношений помимо отношений между контргарантом и гарантом или другим контр-гарантом, которому выдана данная контр-гарантия.


Статья 6

Документы и товары, услуги или работы

Гаранты имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым документы могут иметь отношение.


Статья 7

Недокументарные условия

Гарантия не должна содержать условий, отличных от наступления даты или истечения периода, без указания документа, подтверждающего выполнение соответствующего условия. Если такой документ в гарантии не указан, и при этом выполнение условия не может быть установлено ни из собственных записей гаранта, ни на основе определенного в гарантии показателя, гарант будет считать такое условие ненаписанным и не будет его учитывать кроме как в целях проверки на предмет отсутствия противоречия между данными, которые могут содержаться в указанном и представленном по гарантии документе, и данными самой гарантии.


Статья 8

Содержание инструкций и гарантий

Все инструкции на выдачу гарантий и сами гарантии должны быть четкими и ясными и не должны содержать излишние детали. Во всех гарантиях рекомендуется указывать:

a. Аппликанта;

b. Бенефициара;

c. Гаранта;

d. Номер или иную информацию, идентифицирующую основную сделку;

e. Номер или иную информацию, идентифицирующую выданную гарантию, а в случае контр-гарантии - выданную контр-гарантию;

f. Сумму или максимальную сумму, подлежащую выплате, а также валюту, в которой платеж может быть осуществлен;

g. Истечение срока гарантии;

h. Любые условия в отношении требования платежа;

i. Условие о необходимости предъявления требования или иных документов в бумажной и/или в электронной форме;

j. Язык любого документа, указанного в гарантии; и

k. Сторону, ответственную за оплату расходов.


Статья 9

Непринятое заявление

Если при получении заявления гарант не готов или не может выдать гарантию, он должен незамедлительно уведомить об этом инструктировавшую его сторону.


Статья 10

Авизование гарантии или изменения

a. Гарантия может быть авизована бенефициару через авизующую сторону. Авизуя гарантию как напрямую, так и с использованием услуг другой стороны ("вторая авизующая сторона"), авизующая сторона тем самым извещает бенефициара или вторую авизующую сторону, в зависимости от ситуации, что она удостоверилась в очевидной подлинности гарантии и что направленное извещение точно отражает условия гарантии, полученной авизующей стороной.

b. Авизуя гарантию, вторая авизующая сторона тем самым свидетельствует бенефициару, что она удостоверилась в очевидной подлинности полученного ею извещения и что это извещение точно отражает условия гарантии, полученной второй авизующей стороной.

c. Авизующая сторона или вторая авизующая сторона авизует гарантию без каких бы то ни было дополнительных заверений или обязательств перед бенефициаром.

d. Если сторона, которая получила инструкцию авизовать гарантию или изменение, не готова или не может это сделать, она должна незамедлительно известить об этом сторону, от которой были получены такие гарантия, изменение или извещение.

e. Если сторона, которая получила инструкции авизовать гарантию, согласна сделать это, но не может удостовериться в очевидной подлинности гарантии или извещения, она должна незамедлительно уведомить об этом сторону, от которой, по всей видимости, были получены эти инструкции. Если авизующая сторона или вторая авизующая сторона, тем не менее, примет решение авизовать такую гарантию, она должна уведомить бенефициара или вторую авизующую сторону о том, что она сама не смогла удостовериться в очевидной подлинности гарантии или извещения.

f. Гарант, использующий услуги авизующей стороны или второй авизующей стороны, равно как и авизующая сторона, использующая услуги второй авизующей стороны, чтобы авизовать гарантию, должны, по возможности, использовать ту же самую сторону, чтобы авизовать любое изменение к этой гарантии.


Статья 11

Изменения

a. Если при получении инструкций о выдаче изменения к гарантии гарант по какой-либо причине не готов или не имеет возможности выдать такое изменение, гарант должен незамедлительно информировать об этом инструктировавшую его сторону.

b. Изменение, произведенное без согласия бенефициара, не обязывает бенефициара. Тем не менее, гарант безотзывно связан изменением с момента его выдачи, если только и до тех пор, пока бенефициар не отклонит это изменение.

c. Если только изменение в гарантию не было внесено в соответствии с условиями самой гарантии, бенефициар вправе отклонить его в любое время до тех пор, пока он не уведомил о своем согласии принять данное изменение или не осуществил представление, соответствующее исключительно измененной гарантии.

d. Авизующая сторона должна незамедлительно известить сторону, от которой получено изменение, о поступившем от бенефициара согласии или отказе принять это изменение.

e. Частичное принятие изменения не допускается и будет рассматриваться как уведомление об отказе принять изменение.

f. Содержащееся в изменении условие о том, что это изменение вступает в силу, если только оно не будет отклонено в течение определенного периода времени, приниматься во внимание не будет.


Статья 12

Пределы ответственности гаранта по гарантии

Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии, во-первых, с условиями самой гарантии и, во-вторых, с настоящими правилами в той мере, в какой они согласуются с условиями гарантии, в пределах суммы гарантии.


Статья 13

Изменение суммы гарантии

Гарантия может предусматривать уменьшение или увеличение ее суммы в определенные даты или при наступлении определенного события, которое в соответствии с условиями гарантии ведет к изменению ее суммы. В этих целях событие считается имевшим место только:

a. когда гаранту представлен указанный в гарантии документ, подтверждающий, что данное событие произошло, или

b. если в гарантии такой документ не предусмотрен, когда наступление этого события становится возможным установить из собственных записей гаранта или исходя из определенного в гарантии показателя.


Статья 14

Представление

а. Представление должно быть сделано гаранту:

i. в месте выдачи гарантии или в другом месте, указанном в гарантии, и

ii. не позднее даты истечения срока действия гарантии.

b. Представление должно быть полным, если только в нем не указано, что оно будет завершено позднее. В этом случае оно должно быть завершено не позднее даты истечения срока.

c. В случае, если в гарантии указано, что представление должно быть совершено в электронной форме, в гарантии должен быть оговорен формат, система для передачи данных и электронный адрес для представления. Если гарантия не содержит соответствующих указаний, документ может быть представлен в любом электронном формате, позволяющем произвести его аутентификацию, или на бумажном носителе. Электронный документ, который не может быть аутентифицирован, считается не представленным.

d. В случае, если в гарантии указано, что представление должно быть сделано на бумажном носителе с использованием определенного способа доставки, однако использование иного способа доставки прямо не исключено, использование иного способа доставки лицом, осуществляющим представление, является приемлемым, если представление получено в месте и в сроки, указанные в пункте (а) настоящей статьи.

e. В случае, если в гарантии не указано, должно ли представление быть сделано в электронной форме или на бумажном носителе, любое представление должно быть совершено на бумажном носителе.

f. В каждом представлении должна идентифицироваться гарантия, в отношении которой оно совершено, например, указание номера гарантии, присвоенного гарантом. В противном случае срок для проверки, указанный в статье 20, будет начинаться с даты идентификации гарантии. Ни одно из положений настоящего пункта не ведет к продлению срока гарантии или ограничению действия пунктов (а) или (b) статьи 15 в отношении любых отдельно представленных документов в части ссылки на требование, к которому они относятся.

g. Если только гарантией не предусмотрено иное, документы, выдаваемые аппликантом или от его имени либо бенефициаром или от его имени, включая любое требование по гарантии или обосновывающее заявление, должны быть оформлены на языке гарантии. Документы, выдаваемые любым другим лицом, могут быть оформлены на любом языке.


Статья 15

Порядок предъявления требования

a. Требование по гарантии должно подкрепляться иными документами, которые предусмотрены в гарантии, но в любом случае - заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательств по основной сделке. Это заявление может содержаться в требовании или в отдельном подписанном документе, сопровождающем требование либо направляемом дополнительно, но со ссылкой на данное требование.

b. Требование по контр-гарантии должно подкрепляться в любом случае заявлением стороны, в пользу которой была выдана контр-гарантия, в котором указывается, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контр-гарантии. Это заявление может содержаться в требовании или в отдельном подписанном документе, сопровождающем требование или направляемом дополнительно, но со ссылкой на данное требование.

c. Требование в отношении обосновывающего заявления в пункте (а) или (b) настоящей статьи применяе