Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 1 октября 2014 г. N 305-КГ14-1681 Жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку неправомерное бездействие субъекта естественной монополии, выраженное в уклонении от должного решения вопроса о заключении соглашений с собственниками подвижного состава, направленных на обеспечение перевозчика грузовыми вагонами, привело к фактической невозможности получения гарантированной законодательством комплексной транспортной услуги по перевозке грузов

Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 1 октября 2014 г. N 305-КГ14-1681

Резолютивная часть определения объявлена 24 сентября 2014 г.

Полный текст определения изготовлен 1 октября 2014 г.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Разумова И.В.,

судей Зарубиной Е.Н. и Кирейковой Г.Г. -

рассмотрела в открытом судебном заседании жалобу (заявление) открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 (судьи Попов В.И., Мухин С.М., Яковлева Л.Г.) и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.03.2014 (судьи Туболец И.В., Агапов М.Р., Борзыкин М.В.) по делу N А40-27664/12-120-258 Арбитражного суда города Москвы.

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" -

Бабаев С.М. (по доверенности от 22.09.2014), Балабанова М.В. (по доверенности от 17.10.2012), Васильев А.В. (по доверенности от 08.11.2012), Кожевников С.В. (по доверенности от 21.06.2012), Кунаева Е.А. (по доверенности от 23.04.2012), Мельников А.Ю. (по доверенности от 13.07.2012);

от Федеральной антимонопольной службы - Голомолзин А.Н. (по доверенности от 11.09.2014), Огневская Д.В. (по доверенности от 02.06.2014), Пузыревский С.А. (по доверенности от 02.12.2013), Реутов Е.В. (по доверенности от 10.04.2014), Яковенко Н.Ю. (по доверенности от 10.04.2014);

от открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" - Кирпичев М.Ю. (по доверенности от 15.05.2014), Кондратьева М.А. (по доверенности от 28.07.2014);

от некоммерческой организации "Союз сахаропроизводителей России" - Бондарев А.К. (по доверенности от 16.09.2014).

Заслушав и обсудив доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Разумова И.В., объяснения представителей открытых акционерных обществ "Российские железные дороги" и "Первая грузовая компания", поддержавших доводы жалобы (заявления), а также представителей Федеральной антимонопольной службы и некоммерческой организации "Союз сахаропроизводителей России", просивших оставить оспариваемые судебные акты без изменения, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации установила:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 05.12.2011 N АГ/45299 и предписания от 05.12.2011 N АГ/45300 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/165-11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытые акционерные общества "Первая грузовая компания" (далее - Первая грузовая компания) и "Вторая грузовая компания" (далее - Вторая грузовая компания; в настоящее время - "Федеральная грузовая компания"), закрытое акционерное общество "Ольшанский карьер", общества с ограниченной ответственностью "ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ" и "Руссоль", некоммерческая организация "Союз сахаропроизводителей России".

Решением суда первой инстанции от 20.08.2012 (судья Блинникова И.А.) заявление общества "РЖД" удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2012 (судьи Попов В.И., Мухин С.М., Поташова Ж.В.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 25.03.2013 (судьи Туболец И.В., Агапов М.Р., Кузнецов А.М.) названные решение и постановление отменил, направив дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции от 02.09.2013 (судья Блинникова И.А.) требования общества "РЖД" удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 решение суда первой инстанции от 02.09.2013 отменено, в удовлетворении заявления общества "РЖД" отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 19.03.2014 постановление суда апелляционной инстанции от 18.11.2013 оставил без изменения.

Общество "РЖД" обратилось в Высший Арбитражный суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре в порядке надзора судебных актов арбитражного апелляционного суда и арбитражного суда округа, принятых при новом рассмотрении спора, в котором просит эти судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение арбитражными судами норм права.

В отзыве на заявление Федеральная антимонопольная служба просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2014 (судьи Разумов И.В., Зарубина Е.Н., Кирейкова Г.Г.) жалоба (заявление) общества "РЖД" принята к рассмотрению в судебном заседании судебной коллегии по правилам, установленным статьями 291.10 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе (заявлении), отзыве на нее и выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации считает, что обжалуемые судебные постановления не подлежат отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и усматривается из материалов дела, общество "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг грузовых железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Кроме того, в спорный период времени согласно статье 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) общество "РЖД" (субъект естественной монополии в сфере железнодорожного транспорта), а также его дочерние общества - Первая и Вторая грузовые компании (лица, владеющее грузовыми вагонами на праве собственности и (или) ином законном праве) - признавались одной группой лиц.

На основании обращений ряда хозяйствующих субъектов, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, отраслевых объединений грузоотправителей, касающихся роста совокупных транспортных затрат, связанных с перевозками грузов железнодорожным транспортом общего пользования и снижением доступности услуг грузовых железнодорожных перевозок, неполного согласования (отказа в согласовании) перевозчиком заявок на осуществление перевозок по форме ГУ-12, утвержденной приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 16.06.2003 N 21, по основаниям, не предусмотренным действующим законодательством (отсутствие или нехватка грузовых вагонов), антимонопольной службой возбуждено дело N 110/165-11 о нарушении группой лиц в составе общества "РЖД", Первой и Второй грузовых компаний антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Впоследствии решением Федеральной антимонопольной службы от 05.12.2011 N АГ/45299 производство по делу в отношении Первой и Второй грузовых компаний прекращено, общество "РЖД" признано нарушившим требования пунктов 3, 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как указал антимонопольный орган, нарушение обществом "РЖД" пункта 3 части 1 статьи 10 названного Закона (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора) выразилось в понуждении грузоотправителей к переходу на расчеты за грузовые железнодорожные перевозки по тарифным схемам для собственных либо арендованных вагонов, что влекло за собой необходимость заключения грузоотправителями договоров об организации перевозок с использованием вагонов, принадлежащих на праве собственности и (или) ином законном праве лицам, не являющимся перевозчиками, цена на услуги которых по предоставлению вагонов под перевозку грузов железнодорожным транспортом не регулируется со стороны государства.

Нарушение обществом "РЖД" пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара) заключается в непринятии должных мер по сохранению доступа к услугам грузовых железнодорожных перевозок в парке вагонов с кодом признака принадлежности "П" (в вагонах перевозчика), а именно в непроведении корпоративных процедур, направленных на предоставление дочерними обществами в переходный период вагонов, которыми они владели, в целях обеспечения исполнения перевозчиком обязанности по подаче транспортных средств, предусмотренной статьей 791 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс); в ненаправлении лицам, не входящим в группу лиц, публичной оферты, раскрывающей существенные условия привлечения обществом "РЖД" вагонов для обеспечения платежеспособного спроса контрагентов (грузоотправителей) на услуги железнодорожных перевозок грузов; в непроведении переговоров с собственниками вагонов о привлечении их подвижного состава для осуществления перевозок грузов лиц, подавших обществу "РЖД" заявки по форме ГУ-12, в вагонах с кодом принадлежности "П".

Федеральная антимонопольная служба также сделала вывод о необоснованном уклонении общества "РЖД" от заключения договоров оказания услуг по перевозке грузов на условиях исполнения перевозчиком обязательств, возложенных на него статьей 791 Гражданского кодекса, что является нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми или судебными актами).

По мнению ФАС России, обществом "РЖД" была создана ситуация искусственного дефицита вагонов при фактическом избытке вагонного парка.

На основании упомянутого решения от 05.12.2011 N АГ/45299 антимонопольный орган выдал обществу "РЖД" предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции счел, что общество "РЖД" не нарушало требования Закона о защите конкуренции, на момент обращения конкретных грузоотправителей у него отсутствовали вагоны для предоставления их под перевозки, при этом обществом "РЖД" были предприняты меры, направленные на привлечение вагонов третьих лиц и дочерних обществ. По этим основаниям суд первой инстанции признал недействительными оспариваемые решение и предписание Федеральной антимонопольной службы.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции и арбитражный суд округа указали на противоправность поведения общества "РЖД", выразившегося в необоснованном отклонении заявок грузоотправителей и непринятии им должных мер к обеспечению исполнения этих заявок, констатировали наличие у Федеральной антимонопольной службы правовых оснований для принятия оспариваемых решения и предписания. Суды отклонили ссылки общества "РЖД" на отсутствие вагонов на конкретных железнодорожных станциях, проводимую реформу в сфере железнодорожного транспорта, возможность возникновения убытков на стороне общества "РЖД" от осуществления грузовых перевозок по регулируемым тарифам.

Выводы суда апелляционной инстанции и арбитражного суда округа являются правильными.

Оспариваемые решение и предписание изданы антимонопольной службой в пределах полномочий, предоставленных ей Законом о защите конкуренции и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Пунктом 1 статьи 12 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте) предусмотрена обязанность перевозчика владеть железнодорожным подвижным составом для осуществления перевозок, причем не только на праве собственности, но и на ином праве.

Согласно пункту 2 статьи 789 Гражданского кодекса договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором.

Пунктом 4 статьи 426 Гражданского кодекса введен общий запрет на отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

В соответствии со специальными положениями статьи 11 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику заявку на перевозку грузов. Перевозчик обязан рассмотреть такую заявку и имеет право отказать в ее согласовании в исчерпывающем перечне случаев:

введения прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза;

отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки;

обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки.

При этом перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием для отказа в согласовании заявки, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

В период нарушения обществом "РЖД" требований антимонопольного законодательства такой перечень был утвержден приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 06.09.2010 N 192.

Указанный перечень также являлся исчерпывающим.

Отсутствие у перевозчика вагонов на праве собственности и (или) ином законном праве не было названо в качестве законного основания для отказа в согласовании заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом в перечне, действовавшем в период совершения правонарушения (ноябрь 2010 года - декабрь 2011 года).

Суд апелляционной инстанции и арбитражный суд округа верно указали на то, что в заявке грузоотправитель по своему усмотрению в строке "принадлежность" проставляет код признака принадлежности вагона: "П" (если вагоны, контейнеры принадлежат перевозчику, которому подается заявка), "С" (если вагоны, контейнеры принадлежат на праве собственности или иных законных основаниях грузоотправителю, грузополучателю или иным лицам (за исключением перевозчика, которому подается заявка)) либо "А" (если вагоны, контейнеры арендованы у перевозчика, которому представляется заявка) (Порядок заполнения заявки на перевозку грузов, являющийся приложением N 2 к Правилам приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденным приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 16.06.2003 N 21).

В спорный период тариф на перевозку грузов в общем парке вагонов применялся к вагонам принадлежности общества "РЖД", а также вагонам, арендованным обществом "РЖД" у других юридических и физических лиц или принадлежащих обществу "РЖД" на ином праве; тариф на перевозку грузов в собственных вагонах применялся к вагонам, принадлежащим непосредственно грузоотправителю, грузополучателю, и к вагонам, принадлежащим на праве собственности другим юридическим или физическим лицам и организациям (кроме перечисленных ранее); тариф на перевозку груза в арендованных вагонах применялся к вагонам, сданным в аренду обществом "РЖД" грузоотправителям (грузополучателям) или другим юридическим или физическим лицам (пункты 1.7 - 1.9 Тарифного руководства N 1 Прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами").

Согласно пункту 1 статьи 791 Гражданского кодекса перевозчик обязан подать отправителю груза под погрузку в срок, установленный принятой от него заявкой (заказом), договором перевозки или договором об организации перевозок, исправные транспортные средства в состоянии, пригодном для перевозки соответствующего груза.

Таким образом, договор перевозки груза предусматривает не только обязанность перевозчика доставить груз в пункт назначения в установленный срок (статья 792 Гражданского кодекса), но и выполнение им обязанностей, необходимых для достижения этой цели, в том числе налагает на перевозчика обязанность по подаче отправителю груза вагонов под погрузку.

С учетом этого суд апелляционной инстанции и арбитражный суд округа пришли к правильному выводу о том, что в составе комплексной естественно-монопольной услуги перевозки грузов железнодорожным транспортом общество "РЖД" обязано было в спорный период обеспечить возможность предоставления грузоотправителям вагонов с кодом признака принадлежности перевозчика (кодом принадлежности "П"), в отношении которых в полной мере применялось государственное тарифное регулирование по правилам Прейскуранта N 10-01 (как в части платы, обусловленной использованием инфраструктуры и локомотивов общества "РЖД", так и в части платы, обусловленной использованием вагонов).

Само по себе то обстоятельство, что общество "РЖД" в ходе структурной реформы на железнодорожном транспорте передало основной вагонный парк Первой и Второй грузовым компаниям, не освобождало его от необходимости соблюдения установленной федеральным законом обязанности по заключению публичных договоров перевозки грузов железнодорожным транспортом в вагонах, имеющих код принадлежности перевозчика.

Обществу "РЖД" надлежало осуществить все возможные и зависящие от него мероприятия для создания реальной возможности заключения и исполнения соответствующих договоров. В противном случае не имеется оснований для вывода об отсутствии вины общества "РЖД" в нарушении антимонопольного законодательства.

Однако общество "РЖД" не совершило надлежащих действий по привлечению грузовых вагонов для осуществления перевозок грузов в отношении значительного числа грузоотправителей, отказывая в согласовании заявок по не предусмотренным законом основаниям (отсутствие вагонов).

Как верно отметил суд апелляционной инстанции, отсутствие вагонов на конкретных станциях не может оправдывать бездействие общества "РЖД", ответственного за управление перевозочным процессом на железнодорожном транспорте общего пользования в пределах инфраструктуры, владельцем которой оно является (пункт 2 статьи 18 Закона о железнодорожном транспорте).

Кроме того, неправомерное бездействие общества "РЖД", по сути, выразилось в уклонении этого общества от должного решения вопроса о заключении соглашений с собственниками подвижного состава, направленных на обеспечение перевозчика грузовыми вагонами, причем как с дочерними компаниями, входящими в одну группу лиц с обществом "РЖД" (в том числе, с использованием внутрикорпоративных процедур, допускаемых акционерным законодательством), так и с независимыми собственниками.

Это, в свою очередь, привело к фактической невозможности получения от субъекта естественной монополии гарантированной законодательством комплексной транспортной услуги по перевозке грузов, включающей в себя предоставление перевозчиком подвижного состава с кодом принадлежности "П" для осуществления перевозок грузов по регулируемым государством ценам (тарифам).

При этом суд апелляционной инстанции и арбитражный суд округа верно указали на то, что в период совершения правонарушения именно группа лиц в составе общества "РЖД", Первой и Второй грузовых компаний обладала существенным влиянием на общие условия обращения услуг на товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции на основании статей 64 и 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно принял во внимание регламент предоставления вагонов группой лиц в составе общества "РЖД", Первой и Второй грузовых компаний, разработанный во исполнение предписания Федеральной антимонопольной службы от 07.02.2008 N АГ/2362, в качестве одного из доказательств того, что общество "РЖД" имело представление о возможных механизмах реализации подготовительных мероприятий, необходимых для осуществления перевозок на указанных в заявках грузоотправителей условиях, вне зависимости от того, был согласован этот регламент антимонопольным органом или нет.

Довод общества "РЖД" о начале работы с 05.08.2011 на сайте названного общества в сети Интернет (www.rzd.ru) электронной информационной площадки сам по себе не свидетельствует о принятии перевозчиком исчерпывающих мер, направленных на надлежащее выполнение им грузовых перевозок.

Позиция Министерства транспорта Российской Федерации, изложенная в его письмах, противоречащая нормативному правовому акту, изданному тем же Министерством, правильно была отклонена судом апелляционной инстанции и арбитражным судом округа. Правовое значение для разрешения настоящего спора имел Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, утвержденный Минтрансом России во исполнение требований Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, зарегистрированный Минюстом России и опубликованный для всеобщего сведения.

Приказ Министерства транспорта Российской Федерации от 20.12.2013 N 476, дополнивший Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, исходя из общего принципа действия законодательных актов во времени не подлежал применению к спорным отношениям, имевшим место в 2010 - 2011 годах.

Ссылки общества "РЖД" на то, что привлечение им вагонов иных владельцев для перевозок грузов на условиях, установленных для вагонов с кодом признака принадлежности "П", являлось экономически необоснованным, не могут свидетельствовать о правомерности поведения общества "РЖД". Возможное возникновение убытков при осуществлении деятельности не является основанием для отказа в согласовании и исполнении субъектом естественной монополии на железнодорожном транспорте заявок грузоотправителей. При этом общество "РЖД" не было лишено возможности использовать предусмотренные действующим законодательством механизмы, в том числе, инициировать процедуру пересмотра Прейскуранта N 10-01 органом по регулированию тарифов.

Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции и арбитражного суда округа о нарушении обществом "РЖД" положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции основаны на надлежащей оценке действий общества "РЖД" по отклонению конкретных заявок на перевозку грузов и материалов дела, сделаны при правильном применении норм материального права.

С учетом изложенного не имеется оснований для отмены обжалуемых судебных постановлений, предусмотренных частью 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 291.11 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации определила:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.03.2014 по делу N А40-27664/12-120-258 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, а жалобу (заявление) открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Настоящее определение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в порядке надзора в Верховный Суд Российской Федерации в трехмесячный срок.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судья

Е.Н. Зарубина

Судья

Г.Г. Кирейкова