Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10 ноября 2015 г. N С01-744/2015 по делу N А40-7077/2014 Ранее вынесенные судебные акты по делу о защите исключительных прав на изобретение, которыми заявленные требования удовлетворены частично, подлежат отмене в этой части, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку при проверке факта использования спорного изобретения ответчиком, судом не было установлено, является ли совокупность лотерей, представленных на сайте ответчика, единым комплексом услуг (единым способом) или каждая из лотерей представляет собой самостоятельный способ розыгрыша призов

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10 ноября 2015 г. N С01-744/2015 по делу N А40-7077/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 2 ноября 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2015 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий судья - Пашкова Е.Ю.,

судьи - Снегур А.А., Химичев В.А.,

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Торговый Дом "Столото" (прежнее наименование - закрытое акционерное общество "Торговый Дом "Столото"; пр-т Волгоградский, д. 43, стр. 3, Москва, 109316, ОГРН 1127746385095) и общества с ограниченной ответственностью "Нордсан" (прежнее наименование - общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Гослото"; Волгоградский пр-т, д. 43, стр. 3, Москва, 109316, ОГРН 1107746865610) на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2015 по делу N А40-7077/2014 (судья Мищенко А.В.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2015 по тому же делу (судьи Трубицын А.И., Валиев В.Р., Расторгуев Е.Б.)

по иску закрытого акционерного общества "Интерлот" (ул. Юности, д. 11, Москва, 111395, ОГРН 1027739080820)

к акционерному обществу "Торговый Дом "Столото"

о защите исключительных прав на изобретение,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Нордсан"

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - генеральный директор Зибров А.Н. (приказ от 28.05.2014 N 38 и протокол от 21.05.2014 N 14-05-21), Земскова П.Е. (по доверенности от 14.01.2015 N 9), Тимофеева А.М. (по доверенности от 14.01.2015 N 8)

от ответчика - Гусев М.В. (по доверенности от 17.09.2015 N 83), Латунов П.М. (по доверенности от 21.08.2015 N 58)

от третьего лица - Клинкевич М.Н. (по доверенности от 15.09.2015), установил:

закрытое акционерное общество "Интерлот" (далее - общество "Интерлот") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Торговый Дом "Столото" (прежнее наименование - закрытое акционерное общество "Торговый Дом "Столото"; далее - общество "ТД "Столото") о признании в действиях ответчика нарушения исключительного права истца на изобретение "Способ розыгрыша денежных призов и устройство для его реализации" по патенту Российской Федерации N 2385495, запрете использовать это изобретение, опубликовании за счет ответчика решения суда по настоящему делу о признании незаконным использования изобретения "Способ розыгрыша денежных призов и устройство для его реализации" по патенту Российской Федерации N 2385495 ответчиком и запрете на использование указанного изобретения без разрешения правообладателя.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нордсан" (прежнее наименование - общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Гослото"; далее - общество "Нордсан").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2015 исковое заявление удовлетворено частично: обществу "ТД "Столото" запрещено использовать принадлежащее обществу "Интерлот" изобретение "Способ розыгрыша денежных призов и устройство для его реализации" по патенту Российской Федерации N 2385495; в удовлетворении остальной части требований отказано; с общества "ТД "Столото" в пользу общества "Интерлот" взыскано 4000 (четыре тысячи) рублей в возмещение расходов по госпошлине, 75 000 (семьдесят пять тысяч) рублей в возмещение расходов на выплату вознаграждения экспертам.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Общества "ТД "Столото" и "Нордсан" обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационными жалобами на названные судебные акты, в которых просят их отменить в части удовлетворения заявленных требований и направить дело в этой части на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

В обоснование своей кассационной жалобы общество "ТД "Столото" ссылается на то обстоятельство, что по результатам судебной комиссионной патентно-технической экспертизы эксперты составили два отдельных заключения ввиду того, что у них возникли разногласия по второму поставленному перед ними вопросу. Однако суд первой инстанции не учел, что основанием для назначения повторной экспертизы является также наличие противоречий в выводах комиссии экспертов, и необоснованно отказал в ее назначении, не изложив мотивов отказа. Суд апелляционной инстанции также отказал в назначении повторной экспертизы. При этом первый вопрос, поставленный на разрешении экспертизы, не соответствует сути рассматриваемого дела и противоречит пункту 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По мнению ответчика, суды не приняли во внимание его возражения относительно заключения эксперта Месяшной Н.В. о том, что в нем не содержится обоснование выводов об использовании ответчиком признаков спорного изобретения, а также о сомнениях в достоверности этого заключения, и необоснованно отклонили заключение эксперта Прозоровского А.Ю. При этом в заключении эксперта Месяшной Н.В. не стоит ее подпись, свидетельствующая о предупреждении ее о соответствующей уголовной ответственности, в связи с чем это заключение является недопустимым доказательством. Кроме того, ответчик считает, что суд незаконно отказал в удовлетворении заявления об отводе названного эксперта в связи с его заинтересованностью в нарушение статей 21 и 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество "ТД "Столото" полагает, что суд первой инстанции сделал вывод об использовании каждого признака формулы изобретения ответчиком на основании акта осмотра сайта от 23.12.2014, который не предоставлялся экспертам для проведения экспертизы.

Возражая против выводов, сделанных судами, ответчик считает, что материалами дела подтверждается лишь возможность использования им спорного изобретения, что носит предположительный характер, а не сам факт использования этого изобретения. Обстоятельства фактического использования ответчиком спорного изобретения в способах проведения лотерей судами не исследованы. Доказательства нарушения исключительных прав истца именно ответчиком в материалах дела отсутствуют, в спорный период времени сайт принадлежал другому лицу.

Ответчик указывает, что суд первой инстанции не оценил данные им объяснения, сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в частности акту осмотра сайта от 23.12.2014, ответам эксперта Прозоровского А.Ю. на вопросы суда и его экспертному заключению от 19.08.2014, консультации специалиста Ревинского О.В., а также не изложил мотивы, по которым отверг доказательства, отклонил вопросы, предложенные ответчиком на экспертизу, не сослался на законы и иные нормативно-правовые акты, которыми руководствовался при принятии решения, не применил нормы законодательства, на которые ссылался ответчик.

Также ответчик ссылается на то обстоятельство, что информация, размещенная на спорном сайте, носит информационный (справочный) характер.

По мнению общества "ТД "Столото", приравнивание услуг к способу розыгрыша денежных призов лотереи является неправомерным, как и вывод суда первой инстанции о том, что правовое значение имеет факт использования комплекса услуг в совокупности при размещении информации на сайте. Ответчик отмечает, что он участвует в проведении именно розыгрышей призов (лотерей) в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", а не оказывает какие-либо услуги.

При этом, как считает общество "ТД "Столото", использование спорного изобретения необходимо устанавливать в каждом отдельном способе розыгрыша призов (в проведении каждой отдельной лотереи), а не в общей совокупности способов розыгрыша призов (комплекса лотерей). Общество "ТД "Столото" указывает на незаконность объединения использованных в разных лотереях (способах розыгрыша) признаков изобретения в один комплекс для дальнейшего вывода о том, что использованы все признаки одного способа розыгрыша денежных призов в нескольких способах розыгрыша призов.

Общество "Нордсан" в обоснование своей кассационной жалобы изложило аналогичные доводы, а также приложило новые доказательства, а именно - схемы проведения розыгрыша.

В отзывах на кассационные жалобы общество "Интерлот" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Истец обращает внимание на то, что решение суда первой инстанции о запрете ответчику использовать спорное изобретение исполнено им в добровольном порядке, о чем свидетельствует его ходатайство о прекращении исполнительного производства, и что подтверждает признание ответчиком факта незаконного использования этого изобретения.

Общество "Интерлот" не согласно с доводом заявителей кассационных жалоб о том, что судами не были предприняты достаточные действия для выявления сущности реализуемых ответчиком процессов участия в лотереях, и определения наиболее точных подходов к толкованию специальной терминологии, поскольку судом первой инстанции была назначена судебная комплексная патентно-техническая экспертиза, а также были привлечены специалисты.

Истец указывает, что третье лицо в ходе рассмотрения настоящего дела до стадии кассационного производства не представляло никаких таблиц, схем и наглядных материалов, позволяющих понять правила и инструкции участия в лотереях.

Как отмечает общество "Интерлот", спорное изобретение защищено патентом, который не оспорен в установленном законом порядке, в связи с чем сомнения заявителей кассационных жалоб в соответствии изобретения условиям патентоспособности не могут являться основанием для несоблюдения законных прав общества "Интерлот".

По мнению истца, вопреки доводам кассационных жалоб, суды оценили представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, включая заключения всех привлеченных специалистов, и изложили соответствующие мотивы общей оценки доказательств, поскольку анализ каждого из доказательств не повлиял бы на существо вынесенного решения, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Возражая против доводов кассационных жалоб ответчика и третьего лица относительно того, что фактически комиссионная экспертиза проведена не была, общество "Интерлот" ссылается на положения части 2 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность подготовки экспертами отдельных заключений по вопросам, вызвавшим между ними разногласия, что не может являться основанием для проведения повторной экспертизы. При этом ранее ответчик не оспаривал результаты комиссионной экспертизы по этому основанию. В то же время назначение повторной или дополнительной экспертизы не требовалось, поскольку судами была собрана достаточная доказательственная база для принятия решения, а назначение такой экспертизы не способствовало бы правильному разрешению спора.

Общество "Интерлот" считает, что мнение эксперта, высказанное им о тех материалах, которые позволили бы ему провести экспертный анализ эффективно и качественно, не свидетельствует о его заинтересованности и не может являться основанием для отвода эксперта.

Оспаривая довод заявителей кассационных жалоб о том, что эксперт Месяшная Н.В. не была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в порядке, предусмотренном законом, истец отметил, что суд первой инстанции предупредил названного эксперта об уголовной ответственности в определении от 28.05.2014, к заключению приложена соответствующая расписка эксперта, также эксперт был предупрежден судом об уголовной ответственности в судебном заседании перед дачей пояснений по своему заключению.

Как полагает общество "Интерлот", вывод суда первой инстанции о том, что экспертом Прозоровским А.Ю. было выделено большее количество признаков, чем содержит пункт первый формулы изобретения, соответствует материалам дела, поскольку раздробление этого пункта на мельчайшие элементы (39 признаков) не приемлемо и приводит к ошибочному рассмотрению отрывочных формулировок, не выражающих сути запатентованного технического решения.

По мнению истца, доводы о том, что в спорный период времени администратором сайта www.stoloto.ru являлось третье лицо, а не ответчик, а также о том, что судами не был исследован вопрос о фактическом применении изобретения ответчиком, а информация, размещенная на названном сайте, носит справочный характер, противоречит материалам дела, свидетельствующим об обратном.

Общество "Интерлот" считает, что ответчик, ссылаясь на неприменение судами норм права, указанных им, выражает несогласие с фактом использования им каждого признака спорного изобретения и не обосновывает, каким образом это могло повлиять на выводы суда.

Вопреки доводу заявителей кассационных жалоб о незаконности приравнивания услуг к способу розыгрыша денежных призов, истец отмечает, что использование способа не может осуществляться ответчиком автономно без взаимодействия с оператором / организатором лотереи, при этом ни один из экспертов и специалистов не заявил о некорректности сформулированного судом вопроса.

Общество "Интерлот" считает, что утверждение общества "ТД "Столото" о необходимости проведения экспертного анализа условий каждой из представленных на сайте лотерей противоречит сути исковых требований, поскольку способ розыгрыша не связан с условиями отдельных лотерей, которые могут проводиться без нарушения их условий различными техническими способами, в том числе и способом, запатентованным истцом. Запрет на использование способа при проведении конкретных лотерей не обеспечит эффективную защиту прав истца, поскольку ответчик будет иметь возможность незаконно использовать способ при проведении любых иных лотерей. При этом указанный вывод судов имеет техническое, а не законодательное обоснование.

Общества "ТД "Столото" и "Нордсан" в отзывах на кассационные жалобы друг друга поддержали позицию, изложенную в этих жалобах.

Также до начала судебного заседания в Суд по интеллектуальным правам поступило возражение общества "Интерлот" против приобщения к материалам дела новых доказательств, поступивших в суд с кассационной жалобой общества "Нордсан".

В связи с ограниченным кругом полномочий суда кассационной инстанции, который исключает возможность оценки новых доказательств, судебная коллегия полагает необходимым возвратить обществу "Нордсан" приложенные к кассационной жалобе схемы проведения розыгрыша, которые не представлялись в суде первой инстанции и не были приобщены им к материалам дела.

Кроме того, 28.10.2015 от публичного акционерного общества "ВымпелКом" поступили письменные пояснения.

Однако названное лицо не является лицом, участвующим в настоящем деле, с самостоятельной кассационной жалобой на судебные акты судов первой и апелляционной инстанций в порядке, предусмотренном статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в суд не обращалось.

При таких обстоятельствах указанное общество не может пользоваться правами лиц, участвующих в деле, в связи с чем представленные им письменные пояснения также подлежат возврату этому обществу.

В судебном заседании 28.10.2015 был объявлен перерыв до 02.11.2015 до 10 часов 45 минут.

Информация о перерыве размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний", а также на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После перерыва судебное заседание продолжено 02.11.2015 в том же составе суда с участием тех же представителей лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, поддержали.

Представители истца доводы заявителей кассационных жалоб оспорили, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Рассмотрев доводы кассационных жалоб и отзывов на них, изучив материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным судами обстоятельствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, истец является обладателем патента Российской Федерации N 2385495 на изобретение "Способ розыгрыша денежных призов и устройство для его реализации" с датой приоритета от 15.11.2007, зарегистрированного 27.03.2010.

Истцу стало известно, что на сайте www.stoloto.ru размещена информация об оказании организаторам лотерей комплекса услуг по разработке и полному сопровождению электронных версий лотерей через терминалы моментальной оплаты различных платежных систем и через мобильные устройства связи.

В подтверждение своих требований истец представил нотариальные протоколы осмотра письменных доказательств от 21.08.2013 серии АБ N 0176971, от 21.08.2013 N 0176972, от 21.08.2013 N 0176974, от 21.08.2013 N 0176975, от 22.08.2013 N 0176980, от 08.11.2013 N 0678886, от 08.11.2013 N 0678887, от 08.11.2013 N 0678899, от 22.08.2013 N 0176992, от 22.08.2013 N 0176993, заключения специалистов, а также сослался на экспертное заключение Месяшной Н.В., консультацию Андрущак Г.Н., акт осмотра сайта от 23.12.2014.

Администратором соответствующего домена на даты составления протоколов от 21.08.2013 и от 22.08.2013 являлось третье лицо, а на даты составления протоколов от 08.11.2013, подачи иска и рассмотрения спора - ответчик.

Истец, полагая, что ответчик, используя спорное изобретение без согласия истца, нарушил его исключительные права, обратился в суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из результатов экспертного исследования, проведенного экспертом Месяшной Н.В. в рамках судебной комиссионной патентно-технической экспертизы, согласно которым в комплексе услуг по разработке и полному сопровождению электронных версий лотерей через терминалы моментальной оплаты различных платежных систем и через мобильные устройства, описанном на сайте www.stoloto.ru, зафиксированном в перечисленных протоколах осмотра письменных доказательств, использован каждый признак, приведенный в независимом пункте 1 формулы изобретения по патенту Российской Федерации N 2385495; в способе проведения розыгрыша призового фонда ВГСБЛ "Веселые старты", проводимой в обычном режиме, не использован каждый признак независимого пункта 1 формулы названного изобретения.

Суды отклонили доводы возражения ответчика против названного заключения, указав, что оно является ясным, понятным и полным.

При этом суд первой инстанции критически оценил заключение эксперта Прозоровского А.Ю., подготовленное также в рамках судебной комиссионной патентно-технической экспертизы, поскольку при исследовании он исходил из большего количества признаков, чем содержит пункт 1 формулы спорного изобретения, при этом в заключении не использованы конкретные цитаты из протоколов осмотра, а итоговые выводы противоречат совокупности представленных в материалы дела доказательств, в том числе мнениям специалистов.

Суды установили, что запатентованный способ розыгрыша не связан с условиями отдельных лотерей, так как конкретные лотереи могут проводиться различными техническими способами, включая способ, запатентованный истцом, или иным способом, истец не отрицал, что условия отдельной лотереи могут и не использовать запатентованный способ. При этом правовое значение имеет факт использования комплекса услуг в совокупности при размещении информации на сайте.

Исследовав и оценив иные доказательства, представленные в материалы дела, включая ответы на вопросы суда экспертов Месяшной Н.В., Прозоровского А.Ю., консультации специалистов Андрущак Г.Н. и Ревинского О.В., акт осмотра сайта от 23.12.2014, суды пришли к выводу о том, что ответчик использует изобретение "Способ розыгрыша денежных призов и устройство для его реализации" по патенту Российской Федерации N 2385495.

В то же время суды не усмотрели оснований для удовлетворения иных исковых требований.

Вместе с тем, частично удовлетворяя исковые требования, суды не учли следующее.

В соответствии со статьей 1225 ГК РФ изобретения являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.

Согласно пункту 1 статьи 1358 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.10.2014) патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 этой статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если данным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную тем же Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 1358 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.10.2014) использованием изобретения считается, в частности: 1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец; 2) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 этого пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное; 3) совершение действий, предусмотренных подпунктом 2 того же пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ; 4) осуществление способа, в котором используется изобретение, в частности путем применения этого способа.

Пунктом 3 статьи 1358 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.10.2014) предусмотрено, что изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 той же статьи.

На разрешение судебной комиссионной патентно-технической экспертизы были поставлены следующие вопросы:

1) содержит ли комплекс услуг по разработке и полному сопровождению электронных версий лотерей через терминалы моментальной оплаты различных платежных систем и через мобильные устройства, описанный на сайте www.stoloto.ru в сети Интернет, зафиксированный в протоколах осмотра письменных доказательств от 21.08.2013 серии АБ N 0176971, от 21.08.2013 N 0176972, от 21.08.2013 N 0176974, от 21.08.2013 N 0176975, от 22.08.2013 N 0176980, от 08.11.2013 N 0678886, от 08.11.2013 N 0678887, от 08.11.2013 N 0678899, от 22.08.2013 N 0176992, от 22.08.2013 N 0176993 каждый признак, приведенный в независимом пункте 1 формулы изобретения по патенту Российской Федерации N 2385495, либо признак эквивалентный ему и ставший известным в качестве такого в данной области техники?

2) использован ли в способе проведения розыгрыша призового фонда ВГСБЛ "Веселые старты", проводимой в обычном режиме, каждый признак независимого 1 пункта формулы изобретения по патенту Российской Федерации N 2385495 и ставший известным в качестве такого в данной области техники?

Как указано выше, на основании результатов названной экспертизы в совокупности с другими доказательствами судами установлено, что запатентованный способ розыгрыша не связан с условиями отдельных лотерей, так как конкретные лотереи могут проводиться различными техническими способами, включая способ, запатентованный истцом, или иным способом. Истец не отрицал, что условия отдельной лотереи могут и не использовать запатентованный способ. При этом суды указали, что правовое значение имеет факт использования комплекса услуг в совокупности при размещении информации на сайте.

Таким образом, принимая обжалуемые судебные акты, суды исходили из того, что все приведенные в первом независимом пункте формулы спорного изобретения признаки используются ответчиком не в одной конкретной лотерее, а в совокупности разных лотерей, содержащихся на сайте ответчика.

Однако, полагая, что правовое значение имеет факт использования комплекса услуг в совокупности при размещении информации на сайте, суды не учли, что в соответствии с пунктом 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение признается использованным, если в конкретном продукте или способе (не в совокупности с другими продуктами или способами, а каждом самостоятельно) использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий предусмотренных пунктом 2 статьи 1358 ГК РФ.

Если одна часть приведенных в независимом пункте формулы изобретения признаков использована в одном продукте или способе, а другая часть - в другом продукте или способе, то данные обстоятельства, не могут служить основанием для вывода об использовании спорного изобретения ответчиком.

Суд кассационной инстанции отмечает, что в судебных актах отсутствует какое-либо обоснование возможности квалификации всей совокупности лотерей, размещенных на сайте ответчика, в качестве единого продукта, способа (единого комплекса услуг), в том числе с учетом специальных норм права о лотереях (Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях").

На основании изложенного Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что оспариваемые судебные акты судов первой и апелляционной инстанций в части удовлетворения заявленных требований подлежат отмене как принятые с нарушением норм материального права, которое могло привести к принятию неправильного решения.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отмененной части подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При проверке факта использования спорного изобретения ответчиком, суду следует установить, является ли совокупность лотерей, представленных на сайте ответчика, единым комплексом услуг (единым способом), или каждая из лотерей, как утверждают ответчик и третье лицо, представляет собой самостоятельный способ розыгрыша призов, после чего решить вопрос об объекте, с которым следует сравнивать патент Российской Федерации N 2385495 с целью установления использования в нем каждого признака независимого пункта формулы.

Кроме того, судами не дана оценка доводам ответчика и третьего лица об использовании ими способов проведения лотерей, установленных действовавшим в период спорных правоотношений законодательством (приказ Минспорта России от 13.12.2012 N 440 "Об утверждении условий пяти тиражных всероссийских государственных лотерей в поддержку развития физической культуры и спорта, право на участие в которых связано с внесением платы, проводимых в режиме реального времени", постановление Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 "Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи").

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, относительно нарушения процессуальных норм права при оценке судами доказательств не могут быть приняты во внимание.

По правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суды исследовали и оценили имеющиеся в материалах дела доказательства по изложенным правилам, о чем свидетельствует содержание обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 2 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Таким образом, нормы процессуального права предусматривают возможность составления экспертами отдельных заключений по вопросам, вызвавшим разногласия, что не свидетельствует о не проведении комиссионной экспертизы и необходимости назначения повторной либо дополнительной экспертизы.

Не обоснован также и довод о недопустимости экспертного заключения Месяшной Н.В. в связи с отсутствием в нем записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поскольку в определении суда первой инстанции о назначении экспертизы эксперты были предупреждены об уголовной ответственности, также повторно были предупреждены об уголовной ответственности в судебном заседании при даче пояснений.

Эти доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, являлись предметом исследования суда апелляционной инстанции и правомерно были им отклонены с исчерпывающим обоснованием.

В целом остальные доводы заявителей кассационных жалоб направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует устранить отмеченные недостатки, установить и исследовать все фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения и разрешения спора.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2015 по делу N А40-7077/2014 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2015 по тому же делу отменить в части удовлетворения исковых требований.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

А.А. Снегур

Судья

В.А. Химичев