Решение Федеральной антимонопольной службы от 20 ноября 2015 г. N К-1586/15 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" (далее - Заявитель) на действия Министерства Российской Федерации по делам Северного Кавказа (далее - Заказчик) при проведении ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее - Оператор электронной площадки), Заказчиком электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту здания (номер извещения 0195100000815000048) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Оператором электронной площадки, Заказчиком Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Проект контракта в нарушение положений Закона о контрактной системе не содержит положений, предусматривающих условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица.

2. В проекте контракта не установлен надлежащий порядок определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

3. В проекте контракта неправомерно отсутствует информация об источниках финансирования.

4. В проекте контракта установлено излишнее требование о замене недействующей банковской гарантии.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 30.10.2015;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 44 992 999,69 рублей;

4) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

5) к участию в Аукционе допущено 2 участников закупки;

6) дата проведения Аукциона - 19.11.2015;

7) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 0 участников Аукциона;

1. Согласно доводу Заявителя проект контракта, являющийся неотъемлемой частью документации об Аукционе, не содержит положений предусматривающих условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица.

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

При этом Комиссией установлено, что проект контракта, являющийся неотъемлемой частью Конкурсной документации, не содержит положений предусматривающих условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, что не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Указанные действия Заказчика, нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что на участие в Аукционе от участников Аукциона, являющимися физическими лицами, заявок не поступало, в связи с чем предписание не выдавать.

2. Согласно доводу Заявителя в проекте контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об Аукционе, не установлен надлежащий порядок определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе Заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Согласно части 3 Правил размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Пунктом 4 Правил установлено, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Пунктом 5 Правил установлено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

При этом Комиссией установлено, что проект контракта, являющийся неотъемлемой частью Конкурсной документации, содержит следующие положения:

"9.3. За ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств по Контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотрен штраф, который составляет ____________ рублей _____ коп., что составляет 2% от цены Контракта.

9.5. За неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства)), в том числе за неисполнение условия о привлечении к исполнению Контрактов субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций обязательства по предусмотренным Контрактом, размер штрафа составляет ____________ рублей _____ коп., что составляет 5% от цены Контракта".

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Следовательно, Заказчиком в проекте контракта не установлен соответствующий требованиям Правил порядок определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего надлежащим образом порядок определения размера штрафа, нарушают части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что по результатам проведения Аукциона начальная (максимальная) цена контракта не превысила минимальное пороговое значение, предусмотренное Правилами, в связи с чем предписание не выдавать.

3. Согласно доводу Заявителя, в проекте контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об Аукционе, неправомерно отсутствует информация об источниках финансирования.

Согласно части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе сведения, указанные в извещении о проведении электронного аукциона.

Согласно пункту 2 статьи 42 в извещении о проведении закупки должна содержаться информация, в том числе об источнике финансирования.

При этом на заседании Комиссии представитель Заказчика сообщил, что согласно извещению о проведении Аукциона, источником финансирования является Федеральный бюджет, оплата по коду бюджетной классификации 370040135Г0019244225 составляет 44 992 999,69.

Кроме того, информация об источнике финансирования указана в пункте 14 "Источник финансирования" части III "Информационная карта Аукциона" документации об Аукционе, а именно: "Бюджет: Федеральный, КБК: 370 0401 35Г0019 244 225".

Вместе с тем, Законом о контрактной системе не предусмотрена обязанность Заказчика указывать в проекте контракта информацию об источниках финансирования.

Таким образом, довод Заявителя о том, что в проекте контракта неправомерно отсутствует информация об источниках финансирования, не нашел своего подтверждения.

4. Согласно доводу Заявителя, в проекте контракта установлено излишнее требование о замене недействующей банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Пунктом 10.3 проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об Аукционе установлено, что "В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по Контракту, Подрядчик обязан в течение 1 (Один) банковского дня с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта, на условиях и в размере, указанном в пункте 10.1. Контракта".

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что Законом о контрактной системе не запрещено установление в проекте контракта требований по предоставлению нового обеспечения исполнения контракта в случае, если обеспечение исполнения контракта в ходе его исполнения перестало быть действительным.

Вместе с тем, в жалобе Заявителя не представлено доказательств, свидетельствующих об обратном.

Таким образом, довод Заявителя о том, что в проекте контракта установлено излишнее требование о замене недействующей банковской гарантии, не нашел своего подтверждения.

5. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Приложением N 2 "Ведомость применяемых материалов" к техническому заданию документации об Аукционе установлены требования к товарам (материалам), используемым при выполнении работ, в том числе:

"7. Шурупы:

Требования к качеству: Качество должно соответствовать требованиям ГОСТ 1145-80. Требования к техническим характеристикам: Материал изготовления шурупов: латунь. С химическим составом: Медь - минимальное содержание 60%. Свинец - не более 0,1%. Железо - не более 0,2%. Сурьма - не более 0,05%. Висмут - не более 0,002%. Фосфор - не более 0,01%;

46. Пемза шлаковая:

Химический состав шлаковой пемзы, химический элемент, содержание %: СаО 38-41, SIO2 35-38, AI2O3 8-10, MgO 10-11, MnO 0,3-0,5, FeOS TIO2, содержание % 38-41 35-38 8-10 10-11 0.3-0.50.5-2.0 0.4-0.5 1.2-1.4;

83. Крепления:

Крепления должны быть выполнены из стали листовой соответствующей требованиям технических условий производителя, ГОСТ 19904-90, ГОСТ 14918-80*, ГОСТ 7566-94. Лист оцинкованный из углеродистой качественной конструкционной стали предназначенный для холодного профилирования или штамповки с нормальной разнотолщинностью цинкового покрытия класса 1 толщиной 1,5 мм. Химический состав стали: Массовая доля элементов, %: Углерода 0,01- 0,09, Марганца 0,0- 0,45, Кремния до 0,04, Фосфора до 0,03, Серы до 0,030, Алюминия 0-0,07;

87. Электроды:

Механические свойства при нормальной температуре: металла шва или наплавляемого металла: временное сопротивление разрыву в : не менее 42. Содержание в наплавленном металле, %: серы не более 0,040, фосфора не более 0,045;

88. Трубы:

Требования к качеству: качество должно соответствовать требованиям ГОСТ 10704-91, ГОСТ 10705-80, ГОСТ 10692-80. Требования к химическому составу стали Массовая доля элементов, %: Углерода - 0,18 -0,27, предельное отклонение, % - не более ; Марганца - 0,40-0,70, предельное отклонение, % - от -0,05 до +0,04; Кремния - не более 0,05. Серы - 0-0,05, предельное отклонение, %: +0,006; Фосфора - 0 -0,04, предельное отклонение, %: +0,006; Азота - 0-0,01, предельное отклонение, %: +0,002; Мышьяка - не более 0,08;

114. Поковки из квадратных заготовок масса 1,8 кг:

Требования к качеству: Качество должно соответствовать требованиям ГОСТ 7505-89. Требования к техническим характеристикам: Класс точности -Т1. Требования к качественным показателям стали: Массовая доля углерода не более 0,22%. Массовая доля серы не более 0,05%. Массовая доля кремния не более 0,05%. Массовая доля марганца не более 0,6%. Массовая доля фосфора не более 0,04%. Массовая доля хрома не более 0,5%. Массовая доля никеля не более 0,5%. Массовая доля меди не более 0,5%".

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что положения документации об Аукционе предусматривают требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации неправомерные требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении товаров, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Комиссия приходит к выводу о том, что указанные нарушения Закона о контрактной системе не повлияли на результаты определения подрядчика, в связи с тем, что по указанным основаниям ни одна заявка участника закупки не отклонена.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" обоснованной в части:

- неустановления Заказчиком в проекте контракта положений предусматривающих условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица;

- неустановления Заказчиком надлежащего порядка определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения частей 5, 8, 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. В связи с тем, что выявленные нарушения не повлияли на результаты проведения Аукциона предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе не выдавать.

4. В связи с тем, что материалы по выявленным нарушениям переданы на основании решения по делу от 20.11.2015 N К-1587/15 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, материалы по настоящему делу для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях не передавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.