Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 декабря 2016 г. N С01-1139/2016 по делу N А60-54812/2015 Суд оставил без изменения принятые по делу судебные акты о взыскании компенсации за незаконное воспроизведение фонограмм, поскольку факт нарушения ответчиком прав истца подтверждается представленными доказательствами

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 декабря 2016 г. N С01-1139/2016 по делу N А60-54812/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2016 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий судья - Тарасов Н.Н.,

судьи - Силаев Р.В., Снегур А.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "66.РУ" (ул. Малышева, д. 51, офис 25/08, г. Екатеринбург, Свердловская область, 620075, ОГРН 1146685010361) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2016 (судья Ерин А.А.) и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 (судьи Муталлиева И.О., Кощеева М.Н., Суслова О.В.) по делу N А60-54812/2015 и кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Мухамедова Сергея Эдуардовича (Москва, ОГРНИП 313774607401591) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 (судьи Муталлиева И.О., Кощеева М.Н., Суслова О.В.) по тому же делу по иску индивидуального предпринимателя Мухамедова Сергея Эдуардовича к обществу с ограниченной ответственностью "66.РУ" о взыскании компенсации за незаконное воспроизведение и доведение до всеобщего сведения в сети Интернет фотографических произведений,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ФАВОРИТ" (ул. Восточная, д. 68, корп. А, кв. 503, г. Екатеринбург, Свердловская область, 620075, ОГРН 1146685026652).

В судебном заседании приняли участие представители индивидуального предпринимателя Мухамедова Сергея Эдуардовича Михайлова Н.С. (по доверенности от 30.12.2015) и общества с ограниченной ответственностью - Никулин А.Г. (по доверенности от 01.01.2016 N 2511).

Суд по интеллектуальным правам установил:

индивидуальный предприниматель Мухамедов Сергей Эдуардович (далее - предприниматель) обратился в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "66.РУ" (далее - общество "66.РУ") о взыскании 280 000 рублей компенсации за незаконное воспроизведение и доведение до всеобщего сведения в сети Интернет 14 фотографических произведений.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ФАВОРИТ" (далее - общество "ФАВОРИТ").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 названное решение суда первой инстанции было изменено, с общества "66.РУ" в пользу индивидуального предпринимателя взыскано 70 000 рублей компенсации, в удовлетворении остальной части требований - отказано.

Не согласившись с судебными актами суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции, общество "66.РУ" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и производство по делу прекратить, полагая, что обжалуемые судебные акты являются незаконными и необоснованными.

По мнению общества "66.РУ", арбитражные суды первой и апелляционной инстанции рассмотрели неподведомственное арбитражному суду дело.

Кроме того, ответчик полагает, что доказательствами, представленными в материалы дела, опровергаются выводы судов первой и апелляционной инстанции о том, что размещение спорных фотографических произведений на интернет-сайте http://66/.ru было осуществлено именно обществом "66.РУ".

Также ответчик считает, что лицом, непосредственно осуществившим использование фотографий истца, являлось общество с ограниченной ответственностью "Реклама 66" (в настоящее время - общество "Фаворит").

По мнению ответчика, при привлечении общества "66.РУ" к гражданско-правовой ответственности суды неправильно истолковали положения пункта 3 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Вместе с тем общество "66.РУ", ссылаясь на положения подпункта 3 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, указывает, что его действия по размещению спорных фотографий не требовали предварительного получения согласия истца на их использование, поскольку они были доведены до всеобщего сведения путем размещения в блоге истца по адресу ottenki-serogo.livejournal.com самим предпринимателем, самостоятельно распорядившимся своими авторскими правами, в составе информационных сообщений, затрагивавших исключительно текущие социальные, политические, экономические вопросы.

Указывая на это обстоятельство и полагая, что поскольку размещенные в блоге истца сообщения носили указанный информационный характер, а спорные фотографии, являющиеся неотъемлемой частью этих информационных публикаций, использовались истцом в связи с соответствующими событиями, являлись их отражением в качестве фоторепортажей, ответчик полагает, что заимствование им спорных фотографий не является нарушением исключительных прав предпринимателя.

Вместе с тем, не согласившись с постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016, предприниматель также обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, указывая на свое несогласие с размером взысканной с общества "66.РУ" судом апелляционной инстанции компенсации, просит указанный судебный акт отменить, а решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2016 оставить в силе.

Представитель общества "66.РУ" в судебное заседание явился, доводы своей кассационной жалобы поддержал, против удовлетворения кассационной жалобы предпринимателя возражал.

Представитель предпринимателя, явившийся в судебное заседание, доводы своей кассационной жалобы поддержал, против удовлетворения кассационной жалобы общества "66.РУ" возражал.

Рассмотрев доводы кассационных жалоб, изучив материалы дела, внимательно выслушав доводы представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права и соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным судами обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам полагает, что обжалуемые судебные акты отмене не подлежат в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, на принадлежащем обществу "66.РУ" сайте, размещенном по адресу http://66/.ru, размещены статьи различной тематики, при оформлении которых использованы созданные творческим трудом предпринимателя 14 фотографических произведений: "Еврейские слезы", "Это наша крыша", "Места для блондинок", "Корпоративный дух Настенька", "Вешалка в виде лифта", "Та самая тандемотерапия", "Йа видерко", "Полиция", "Агрессивная молодежь", "Обыск", "Арест", "Конфискат", "Жгли файеры" и "Толпа", что подтверждается нотариальным протоколом осмотра письменного доказательства от 07.07.2015 N 50 АА 7088131, а сторонами по делу фактически не оспаривается.

Первое опубликование названных произведений было осуществлено правообладателем в сети Интернет в его личном блоге по адресу ottenki-serogo.livejournal.com с оповещением о принадлежащем ему исключительном праве на эти произведения путем нанесения соответствующей маркировки.

Ссылаясь на размещение фотографий ответчиком в отсутствие своего разрешения, а также на нарушение своих исключительных авторских прав, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель является правообладателем исключительных прав на спорные фотографии и использование их ответчиком на принадлежащем ему сайте является нарушением исключительных прав истца.

При этом определяя размер компенсации (по 20 000 рублей за каждый случай неправомерного использования самостоятельного фотографического произведения), суд первой инстанции учел, что для истца создание спорных произведений и их реализация являются предпринимательской деятельностью и источником дохода, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для снижения ее размера.

Суд апелляционной инстанции, подтвердив правильность вывода суда первой инстанции о правомерности заявленного иска, признал заслуживающими внимания доводы ответчика о чрезмерном размере компенсации, в связи с чем снизил размер заявленной ко взысканию компенсации до 50% суммы минимальных размеров всех компенсаций, а именно до суммы в 70 000 рублей.

Таким образом, судами первой инстанции и апелляционной инстанции установлен, а материалами дела, соответственно, подтвержден факт использования ответчиком без соответствующего разрешения правообладателя спорных фотографических произведений, что является неправомерным и нарушающим исключительные авторские права истца.

Вместе с тем, согласно пункту 1 и подпункту 1 пункта 2 статьи 1255, пункту 1 статьи 1259, пункту 1 статьи 1270 ГК РФ интеллектуальные права на произведения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, являются авторскими правами; автору произведения принадлежит, кроме прочего, исключительное право на произведение, а именно право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 2 статьи 1270 ГКРФ использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Таким образом, учитывая отсутствие законодательно закрепленных специальных условий, необходимых для признания фотографического произведения объектом авторского права и для предоставления ему соответствующей охраны, и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что правообладателем указанных в основании иска произведений является истец, который свои исключительные права на спорные результаты интеллектуальной деятельности никому не передавал.

Согласно пункту 28 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума от 26.03.2009 N 5/29), при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Следовательно, независимо от художественной ценности фотографических произведений пользователи должны получать разрешение на их использование и выплачивать авторское вознаграждение автору при каждом воспроизведении.

Доказательства, подтверждающие правомерность использования ответчиком спорных фотографий, а также предоставление истцом ответчику разрешения на использование данных фотографий, в материалах дела отсутствуют, при этом суды установили, что ответчик также использовал спорные фотографии при осуществлении своей предпринимательской деятельности, что свидетельствует о том, что они обладали для него определенной ценностью.

Руководствуясь изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности заявленных требований и удовлетворил их в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился, уточнив размер взысканной компенсации.

Правовых оснований для переоценки выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, судебная коллегия не усматривает.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что спорные фотографии являются самостоятельными художественными произведениями и объектами авторского права.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Вместе с тем факт распространения фотографических произведений, права на которое принадлежат истцу, установлен судами на основании представленных в дело доказательств.

Поскольку в рамках настоящего дела доказан факт нарушения исключительного авторского права на фотографические произведения, а доказательств легитимности ввода в гражданский оборот спорных объектов судам представлено не было, требование истца о взыскании с ответчика компенсации за распространение спорных произведений, является обоснованным.

При этом в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГКРФ использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой, считается, в частности, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В силу пункта 2 указанной статьи использование произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой цели, считаются, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом (статья 1252 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 (далее - информационное письмо от 13.12.2007 N 122), компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, ответчик отсутствие вины в своих действиях не доказал.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, не согласившийся с выводами суда первой инстанции в части, касающейся расчета компенсации, пришел к выводу о необходимости снижения размера компенсации.

При этом суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Истец, заявляя требования о взыскании компенсации в размере 280 000 рублей, исходил из количества фотографически произведений - 14 штук и размера по 20 000 рублей за каждый случай неправомерного использования фотографического произведения.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (пункт 3 статьи 1252 ГК РФ).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 43.3 Постановления Пленума от 26.03.2009 N 5/29, следует, что суд, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Вместе с тем в соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже низшего пределов, установленных названным Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Таким образом, определение окончательного размера компенсации, подлежащей выплате в пользу истца, является прерогативой суда, который при этом исходит из обстоятельств дела и представленных доказательств, оцениваемых судом по своему внутреннему убеждению. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Принимая во внимание характер нарушения, количество использованных фотографий, совокупность представленных доказательств, привлечение ответчика к гражданско-правовой ответственности в первый раз, исходя из принципа соразмерности компенсации последствиям нарушения прав, отсутствия доказательств негативного влияния деятельности ответчика на деловую репутацию, авторитет истца и возникновения в связи с этим убытков, нарушение прав истца ответчиком по неосторожности, отсутствия доказательств длительности периода совершения правонарушения ответчиком и факта удаления спорных фотографий с сайта (акт от 01.02.2016), отсутствия доказательств направления истцом требований о прекращении нарушения в адрес ответчика с учетом даты обнаружения нарушения (07.07.2015) и даты фактического нарушения ответчиком прав истца (является владельцем сайта с 31.10.2014, а администратором доменного имени с 19.03.2015), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера компенсации до 50% суммы минимальных размеров всех компенсаций - до суммы 70 000 рублей.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы суда апелляционной инстанции правильными.

Доводы ответчика о неверном истолковании судами положений статей 1270 и 1274 ГК РФ судом кассационной инстанции признаны необоснованными, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ к способам использования относятся, в том числе: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Между тем сам факт использования фотографий истца без его согласия путем доведения до всеобщего сведения на интернет-сайте ответчика подтвержден материалами дела, сторонами по делу не оспаривается.

При этом кассационная жалоба общества "66.РУ" доводов о том, что в материалах дела такие доказательства, которым соответствующая оценка судами не дана, не содержит.

Доводы кассационной жалобы общества "66.РУ" об отсутствии вины в его действиях, мотивированные размещением спорных фотографий на сайте ответчика иным лицом, являвшимся его прежним владельцем, также отклоняются судебной коллегией.

Согласно пункту 3 статьи 1250 ГК РФ предусмотренные названным Кодексом меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено действующим законодательством.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.

Если иное не установлено ГК РФ, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Вместе с тем ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 ГК РФ, в соответствии с пунктом 3 которой, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Представленный в материалы дела договор о передаче интернет сайта от 31.10.2014 не является обстоятельством, освобождающим администратора доменного имени от ответственности.

Как верно указано судом первой инстанции, заключая договор о передаче интернет-сайта от 31.10.2014 и приобретая сайт с имеющимся к этому моменту наполнением - контентом сайта, включая размещенные на нем текстовые, изобразительные, фотографические, аудиовизуальные и иные материалы, ответчик обязан был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности, размещенные на сайте. Поскольку этого ответчиком сделано не было, его поведение при заключении сделки, а также впоследствии при использовании сайта как средства массовой информации нельзя признать соответствующим требованиям проявления надлежащей заботливости и осмотрительности.

Администрирование доменного имени, исходя из определения понятия "доменное имя", приведенного в пункте 15 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", представляет собой владение средством идентификации сайта в сети "Интернет" в целях обеспечения доступа к информации, размещенной на сайте. Таким образом, ответственность за распространение содержания соответствующего сайта через сеть "Интернет" несет администратор доменного имени.

Вместе с тем судами установлено и сторонами по делу не оспаривается, что ответчик с 19.03.2015 является администратором доменного имени второго уровня 66.RU, то есть лицом, определяющим возможность его наполнения контентом, а использование ресурсов сайтов, на которых размещены фотографии истца, невозможно без участия администратора домена, владеющего паролем для размещения информации по соответствующему доменному имени.

Таким образом, ответчик, как администратор доменного имени, не может снять с себя ответственность за нарушение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и/или переложить ее на другое лицо. При этом закон не исключает для администратора домена возможности при наличии соответствующих оснований предъявить регрессное требование к лицу, фактически разместившему информацию с нарушением исключительных прав правообладателей на соответствующем ресурсе в сети Интернет.

То обстоятельство, что первоначальное действие по размещению фотографических произведений истца на сайте, приобретенном ответчиком, осуществило иное лицо, не означает, что ответчик не доводил произведения истца до всеобщего сведения, поскольку именно ответчик с 19.03.2015 является администратором доменного имени.

Вместе с тем размещение спорных фотографических материалов на информационном ресурсе ответчика в период с 19.03.2015 по 07.07.2015 свидетельствует о доведении этих материалов до всеобщего сведения и предполагало принятие всевозможных мер, направленных на недопущение прав истца на распространяемые объекты.

Более того, ответчик, выбравший основным видом своей экономической деятельности деятельность информационных агентств и приобретший сайт, ранее использовавшийся иным лицом с большим объемом авторских материалов, при должной степени заботливости и осмотрительности должен был предположить возможность наличия на приобретенном сайте неправомерно опубликованных материалов и инициировать проверку правового оформления находящихся на сайте произведений, равно как и мог принять меры к удалению всех вызывающих сомнение архивных материалов.

Сама по себе ссылка ответчика на пункт 1.3 договора о передаче интернет-сайта от 31.10.2014, указывающий на "гарантию отсутствия нарушения авторских прав третьих лиц" не является обстоятельством, свидетельствующим о принятии должных мер, так как доказательств передачи соответствующих соглашений с правообладателями в рамках заключения указанного договора (от 31.10.2014) в материалах дела не имеется.

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, сделавших невозможным соблюдение исключительного права истца на указанные выше фотографии, ответчиком в материалы дела не представлено.

Исходя из изложенного, ответчик не может быть освобожден от гражданско-правовой ответственности, в том числе в связи с отсутствием его вины, поскольку его деятельность является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих.

С учетом изложенного, также не принимаются доводы ответчика о том, что надлежащим ответчиком по делу должно быть общество "Фаворит" (правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Реклама 66"), которое являлось создателем сайта "66.ru", а также администратором доменного имени 66.RU до 19.03.2015.

Доводы заявителя жалобы о неправильном истолковании судом первой инстанции норм статьи 1253.1 ГК РФ также подлежат отклонению в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1253.1 ГК РФ лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет", лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных названным Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 указанной статьи.

Между тем судом первой инстанции отмечено, что ответчик как владелец сайта и доменного имени не осуществляет передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в связи с чем положения пункта 2 статьи 1253.1 ГК РФ к нему неприменимы.

Более того, в рассматриваемом случае нарушение исключительных прав истца является не следствием предоставления ответчиком третьим лицам права размещения спорных произведений на сайте (размещение фотоматериала в течение 2010 года), принадлежащем ответчику (ответчик владелец сайта (с 31.10.2014) и доменного имени (с 19.03.2015), а следствием использования (в форме доведения до всеобщего сведения) спорных фотографий в составе наполнения (содержимого) приобретенного им сайта без надлежащей проверки правомерности размещения материалов и соблюдения прав иных лиц.

Таким образом, наличие уже размещенного в сети фотоматериала для его восприятия при имеющихся обстоятельствах также не может быть признано информационным посредничеством ответчика, в виду чего довод общества "66.РУ" о наличии основания для освобождения его от гражданско-правовой ответственности на основании положений пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ судебной коллегией отклоняется.

Доводы ответчика о предоставленных обществом с ограниченной ответственностью "Реклама 66" (в настоящее время - обществом "Фаворит") гарантиях, колоссальном объеме накопленных и ранее размещенных материалов, отсутствии технической возможности и экономической целесообразности проверки всех материалов не является обстоятельством исключающим вину ответчика в форме неосторожности применительно к допущенному нарушению прав истца с учетом вышеизложенных обстоятельств и их оценки судом.

Аргументация заявителя о возможности использования спорных фотографий истца в отсутствие согласия последнего на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ является несостоятельной в силу следующего.

В соответствии с названной нормой права допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения правомерно опубликованных в периодических печатных изданиях статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам либо переданных в эфир или по кабелю, доведенных до всеобщего сведения произведений такого же характера в случаях, если такие воспроизведение, сообщение, доведение не были специально запрещены автором или иным правообладателем.

В рассматриваемом случае использование фотографий истца осуществлялось без указания имени автора - Мухамедова С.Э., а ссылки на части фотографий (N 1-6, 8-14) на "блоггера "ottenki-serogo" об обратном не свидетельствуют.

Таким образом, правомерность использования спорных фотографий в период с 19.03.2015 по 07.07.2015 путем их доведения до всеобщего сведения в отсутствие сведений о правообладателе ответчиком не доказана, а тематика использованного фотографического материала при изложенных обстоятельствах не имеет самостоятельного правового значения.

Также подлежат отклонению доводы ответчика о неподведомственности спора арбитражному суду.

В соответствии с частью 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя (часть 2 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из данных правовых норм следует, что часть 2 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает два применяемых одновременно критерия отнесения дел к подведомственности арбитражных судов: характер спора (связанность с предпринимательской или иной экономической деятельностью) и особый субъектный состав участников спора.

Настоящий спор характеризуется наличием обоих названных выше критериев.

Так, истец является индивидуальным предпринимателем, ответчик, в свою очередь, юридическим лицом. При этом создание спорных произведений до приобретения истцом статуса индивидуального предпринимателя не имеет самостоятельного правового значения, поскольку на момент обращения в суд за судебной защитой нарушенного права истец названным статусом обладал.

При этом доводы истца о том, что он являлся индивидуальным предпринимателем, одним из видов экономической деятельности которого является деятельность в области фотографии, а требования заявлены применительно к его предпринимательской деятельности, ответчиком не опровергнуты.

Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что названное обстоятельство нашло свое подтверждение и в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 07.10.2014 по делу N А40-128596/2013 и от 18.08.2016 по делу N А40-142307/2015.

Ссылка ответчика на то, что деятельность средства массовой информации не является коммерческой, не может быть признана обоснованной, поскольку для соответствия субъектному критерию подведомственности дела арбитражному суду достаточно наличия статуса юридического лица.

Вместе с тем настоящий спор соответствует и предметному критерию - экономическому характеру спора.

Ссылка ответчика на то, что его деятельность не преследует цели извлечения прибыли, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку названная ответчиком цель является легальным признаком предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ), в то время как установленный процессуальным законодательством предметный критерий (экономический характер спора) имеет значительно более широкое содержательное наполнение, не ограниченное случаями, когда стороны спора действуют только с целью извлечения прибыли.

Иные доводы кассационной жалобы повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были исследованы судом апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Несогласие ответчика с выводами судов связано с неверным толкованием им норм материального и процессуального права, что не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для переоценки сделанных судами выводов.

Вместе с тем согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

При этом определение размера компенсации, заявленной к взысканию в порядке абзаца второго статьи 1301 ГК РФ, относится к компетенции судов, рассматривающих спор по существу и не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (пункт 43.3 постановления Пленума от 26.03.2009 N 5/29).

Доводы кассационной жалобы предпринимателя уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка при определении размера подлежащей взысканию компенсации, в связи с чем подлежат отклонению, поскольку несогласие истца с обжалуемым судебным актом в части указания на размер подлежащей ко взысканию компенсации не свидетельствует об ошибочности обжалуемого судебного акта.

Суд кассационной инстанции считает, что судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности, с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, в связи с чем судом кассационной инстанции отклоняются, как не основанные на материалах дела и нормах закона.

При этом переоценка установленных судами первой или апелляционной инстанций обстоятельств спора и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2016 по делу N А60-54812/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Мухамедова Сергея Эдуардовича и общества с ограниченной ответственностью "66.РУ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Н. Тарасов

Судья

Р.В. Силаев

Судья

А.А. Снегур