Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 25 ноября 2019 г. N 077/07/00-15204/2019

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:

<...>;

членов Комиссии:

<...>;

<...>;

в присутствии представителей:

от ООО "АлексТем": <...>;

от ГБУ "Жилищник района Ново-Переделкино": <...>;

рассмотрев жалобу ООО "АлексТем" (далее также - Заявитель) на действия

ГБУ "Жилищник района Ново-Переделкино" (далее также - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию системы вентиляции и дымоходов в 2020 г. (реестровый N 31908398923) (далее - Запрос предложений, Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Запроса предложений.

Согласно доводам жалобы нарушение со стороны Заказчика при проведении закупочной процедуры выразилось в неправомерном отклонении заявки Заявителя от участия в Запросе предложений.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре 31908398923 от 30.10.2019 участник ООО "АлексТем" (номер заявки 24275) отклонен от дальнейшего участия в процедуре со следующим обоснованием:

"Состав документов заявителя не соответствует требованиям. В составе заявки на участие в конкурсе представлены документы, подписанные посредством включения в документы сканированной копии подписей, что не позволяет заказчику определить достоверность подписей. В Решении о крупной сделке не указан предмет сделки, что нарушает ч. 3 Федерального законы от 08.02.1998 N 14-ФЗ (редакция от 23.04.2018) "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Заявитель ссылается, что заявка от участия в конкурентной процедуре была отклонена Заказчиком неправомерно, поскольку все документы, входящие в состав заявки были подписаны электронной цифровой подписью уполномоченного лица

ООО "АлексТем" в соответствии с требованиями пункта 3.1.1 Закупочной документации, а представленное в составе заявки решение об одобрение крупной сделки полностью соответствует требованиям законодательства и Закупочной документации.

На заседании Комиссией установлено следующее.

Согласно пункту 3.1.1 Закупочной документации участник размещения заказа подает заявку на участие в закупке и все документы и сведения, указанные в пункте 8.15 в электронной форме в соответствии с регламентом ЭТП.

В соответствии с пунктом 24.4 регламента АО "ЕЭТП" заявка на участие в запросе предложений в электронной форме подается участником закупки с указанием предложения о цене контракта. Заявка должна быть подписана ЭП. Подтверждение подачи заявки подписывается ЭП с действующим квалифицированным сертификатом лица, имеющего право действовать от имени участника закупки.

Установлено, что заявка Заявителя подписана электронной цифровой подписью уполномоченного лица ООО "АлексТем", что не оспаривается Заказчиком.

Таким образом, факт наличия в электронных образах документов, содержащихся в составе заявки, сканированной подписи уполномоченного лица не может служить основанием отклонения заявки, поскольку такая заявка подписана электронно-цифровой подписью, в связи с чем довод, отраженный в протоколе рассмотрения заявок от 30.10.2019 о невозможности определения достоверности подписей не находит своего подтверждения.

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу, что у Заказчика отсутствовали правовые основания для отклонения заявки Заявителя по спорному основанию.

Подпунктом 8 пункта 8.15 Информационной карты Запроса предложений установлено, что заявка на участие в Запросе предложений должна содержать, в том числе решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения, в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в запросе предложений, обеспечения исполнения договора являются крупной сделкой.

В случае если для данного участника поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в процедуре закупки, обеспечения исполнения договора не являются крупной сделкой, участник процедуры закупки в заявке указывает о том, что данная сделка не является для него крупной.

В случае если получение указанного решения до истечения срока подачи заявок на участие для участника процедуры закупки невозможно в силу необходимости соблюдения установленного порядка созыва заседания органа, к компетенции которого относится вопрос об одобрении крупных сделок, участник процедуры закупки обязан представить письмо, содержащее обязательство в случае признания его победителем процедуры закупки представить вышеуказанное решение до момента заключения договора.

Комиссией установлено, что в подтверждении вышеуказанного требования Заявителем в составе заявки было представлено Решение N 7 единственного участника ООО "АлексТем" "О максимальной сумме сделки" от 30.09.2019 об одобрении им заключения контрактов (договоров) по итогам проведения закупок, регулируемых в порядке Закона о контрактной системе, а также Закона о закупках, от имени общества. Также в решении определено, что максимальная сумма одной сделки не должна превышать 50 000 000 рублей.

Таким образом, рассматриваемым документом одобрены сделки, заключаемые от имени общества по результатам конкурентных процедур, на сумму не более 50 000 000 рублей одним решением единственного участника закупки от 30.09.2019. В связи с этим оснований полагать, что указанное решение не является действующим у Комиссии не имеется.

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что в указанном решении об одобрении крупной сделки отсутствует указание на лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, не содержит предмет сделки и иные существенные условия или порядок их определения.

Комиссия считает необходимым отметить следующее.

Порядок совершения и принятия решения об одобрении крупной сделки в ходе осуществления обществом с ограниченной ответственностью хозяйственной деятельности установлен статьей 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее по тексту - Закон N 14-ФЗ).

Согласно абзацу 3 части 3 статьи 46 Закона 14-ФЗ в решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения.

Как следует из материалов дела, в Решение N 7 от 30.09.2019 такие сведения не указаны. Однако из содержания следует, что единственный участник общества одобрил максимально возможную сумму одной сделки для заключения контрактов (договоров) по результатам проведения конкурентных процедур на сумму не более 50 000 000,00 рублей. Таким образом, волеизъявлением участника общества одобрена сделка, заключаемая по результатам закупок, проводимых в порядке регулирования положений Закона о закупках и Закона о контрактной системе.

В настоящем случае начальная (максимальная) цена установлена заказчиком в извещении о проведении закупки в размере 2 480 397,78 рублей, что меньше суммы, указанной в решении об одобрении крупной сделки. Соответственно, оснований полагать, что сделка, заключаемая по результатам рассматриваемой закупки, является для заявителя крупной не имеется, поскольку НМЦ закупки не превышает суммы, указанной в Решение N 7 от 30.09.2019.

В связи с чем оснований полагать, что в Решение N 7 от 30.09.2019 не указана цена сделки, которая для общества является крупной, не имеется, поскольку обратное следует из буквального толкования сведений, указанных в рассматриваемом решении. В настоящем случае, решение, представленное участником закупки, принято 30.09.2019 и является действующим, в котором одобрена возможность заключения сделки по результатам закупок на сумму не более 50 000 000,00 рублей. Указанное решение принято для последующего участия в конкурентных процедурах. В свою очередь, Закон N 14-ФЗ не запрещает участникам обществ принимать решения об одобрении последующих сделок, заключаемых от имени общества, после принятия решения об одобрении крупной сделки, если такое решение, очерчивает признаки, указывающие на то какие сделки, признаются для общества крупными, а равно, в случае, если участник одобрил решением все сделки, заключаемые от имени общества, на предельную сумму - до 50 000 000,00 рублей. В настоящем случае учредителем принято решение об одобрении максимально возможной суммы одной сделки, которая не превышает НМЦ по рассматриваемой закупке, на участие в которой соответствующее решение было представлено. Оснований полагать, что волеизъявление учредителя не распространяется на договор, подлежащий заключению по результатам закупки, проводимой заказчиком на сумму менее 2 480 397,78 рублей, исходя из рассматриваемого решения (НМЦ), не имеется.

Комиссия Управления отмечает, что участники закупки при принятии решения об одобрении крупной сделки до подачи заявки на участие в закупке могут ориентироваться лишь на НМЦ закупки. Однако такая цена (одобренная участником общества) также будет отличаться от той цены, которая фактически сложится по результатам конкурентной борьбы, что свидетельствует, что цена, указанная в решении об одобрении крупной сделки, заведомо, может отличаться от цены будущей сделки, подлежащей заключению между заказчиком и победителем закупки. Указанные положения позволяют прийти к выводу о возможности принятия единого решения об одобрении всех последующих сделок юридического лица на определённую предельную сумму, указанную в решении об одобрении крупной сделки.

Относительно неуказания в решении предмета закупки, следует отметить, что в рассматриваемом решении указано на одобрение заключения договора от имени общества по итогам конкурентных процедур. При этом в силу п. 1 ст. 46 Закона N 14-ФЗ крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, при этом: связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества; предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Также указанным законом определено, что под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

Приведенные выше законодательные положения позволяют сделать вывод, что действующее законодательство, предъявляя требование о необходимости получения одобрения на совершение крупной сделки, исходит из двух критериев, а именно: сделка, подлежащая одобрению, должна выходить за пределы обычной хозяйственной деятельности и должна быть направлена на отчуждение или приобретение имущества, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов от балансовой стоимости активов общества.

В свою очередь, в силу положений Закупочной документации необходимость предоставления одобрения крупной сделки возникает у участника закупки, если такая обязанность возникает у заявителя в силу требований действующего законодательства и корпоративных требований самого общества.

В настоящем случае в Решение N 7 от 30.09.2019 указано об одобрении сделок, заключаемых по результатам конкурентных процедур, на сумму не превышающую 50 000 000 рублей. Соответственно, волеизъявлением участника общества определено, что любые договоры, заключаемые по результатам конкурентных процедур, не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности юридического лица.

Кроме того, Комиссия Управления отмечает, что цель предоставления указанного документа (решения об одобрении крупной сделки) связана с нивелированием возможных рисков последующего оспаривания договора, заключенного по результатам закупки, участниками общества в силу отсутствия на то соответствующего волеизъявления. Однако в рассматриваемом деле из решения усматривается, что сделка, подлежащая заключению по результатам закупок (по форме заключения таких сделок) одобрена единственным участником общества, при этом НМЦ закупки не превышает предельный размер сделки, одобренный учредителем участника закупки.

В связи с чем Комиссия приходит к выводу о достаточности решения, представленного участником закупки в составе заявки, для понимания заказчиком лигетимности заявки, поданной от имени общества, а также наличия у участника общества соответствующего волеизъявления по одобрении сделки на сумму, непревыщающую НМЦ закупки на этапе рассмотрения заявок участников закупки.

Необходимость получения решения об одобрении участником общества сделки, заключаемой по результатам закупки, обусловлена потенциальным риском со стороны заказчика в последующем признании в судебном порядке сделки недействительной ввиду отсутствия соответствующего волеизъявления участника общества. Однако попытки избежания подобных рисков не должны приводить к отклонению участников закупки, поскольку до подведения итогов, такой участник не обладает статусом победителя закупки.

При этом заказчик не лишен права затребовать от победителя закупки решения об одобрении крупной сделки, содержащее предмет закупки и итоговую цену, сложившуюся по результатам конкурентной борьбы при проведении аукциона на этапе заключения договора. Кроме того, такая возможность предусмотрена заказчиком в документации, однако только за теми лицами, которые не имели возможность представить соответствующее решение при подаче заявки, что также свидетельствует об отсутствии у заказчика препятствий к принятию представленного заявителем решения об одобрении крупной сделки на этапе подачи заявки в целях допуска к участию в аукционе.

Таким образом, отклонение заявки Заявителя осуществлено Заказчиком по формальному основанию.

Между тем, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не допускается отклонение заявок участников по формальным основаниям с целью искусственно ограничить количество потенциальных участников.

Таким образом, у Заказчика отсутствовали правовые основания для отказа в допуске заявки Заявителя по спорному основанию.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупочных процедур должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушений принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы.

На заседании Комиссии представитель Заказчика отметил, что по результатам проведения спорной закупочной процедуры Заказчиком 19.11.2019 был заключен договор. В подтверждение заявленного довода представителем Заказчика на обозрение Комиссии был представлен заключенный договор на бумажном носителе.

В соответствии с пунктом 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 названного закона, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением указанного требования, является ничтожным.

Комиссия отмечает, что уведомление антимонопольного органа, содержащее требование о приостановлении проведения процедуры закупки в части заключения договора было направлено 19.11.2019.

При этом, как усматривается из ЕИС, сведения о спорном договоре размещены не были, в связи с чем отсутствуют основания полагать, что договор по результатам закупки был действительно заключен 19.11.2019, поскольку доказательств данному обстоятельству представлено не было.

Комиссия отмечает, что указание в бумажном варианте договора на дату заключения договора не может быть администрировано, в связи с чем невозможно сделать однозначный вывод о том, что договоры были заключены ранее направления антимонопольным органом соответствующего уведомления.

Комиссия также отмечает, что простое утверждение о заключении договора в определенную дату без документарного подтверждения данного обстоятельства, не является надлежащим доказательством, подтверждающим фактический момент такого заключения.

Кроме того, Закон о закупках устанавливает специальный порядок размещения сведений о заключаемых договорах, то есть устанавливает определенные правила, соблюдение которых позволяет считать заключение договора по результатам закупки легитимным, чего в рассматриваемом случае не усматривается.

При этом то обстоятельство, что заказчику дается 3 рабочих дня на размещение сведений о договорах в данном случае правового значения не имеет, поскольку по утверждению Заказчика договор был заключен 19.11.2019, то есть данный договор должен был быть размещен 22.11.2019, чего сделано не было.

Комиссия отмечает, что на момент рассмотрения жалобы по существу, договор размещен не был, что свидетельствует о невозможности администрирования даты заключения спорного договора, в связи с чем Комиссия приходит к выводу, что договор заключен после направления антимонопольным органом уведомления, содержащего требование о приостановлении проведения процедуры закупки в части заключения договора, то есть с нарушением требований Закона о защите конкуренции и нарушением требований части 2 статьи 4.1 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах, оценив копию рассматриваемого договора, антимонопольный орган считает его ничтожным, поскольку у Заказчика отсутствовали правовые основания для заключения такого договора до рассмотрения соответствующей жалобы по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно части 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В связи с вышеизложенным, Комиссия считает, что в настоящем случае отсутствуют правовые основания, препятствующие выдаче предписания.

На основании изложенного, Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "АлексТем" (ОГРН: 1097746534082,

ИНН: 7721671470) на действия ГБУ "Жилищник района Ново-Переделкино"

(ОГРН: 1157746603662, ИНН 7729466258) при проведении Запроса предложений обоснованной.

2. Установить в действиях ГБУ "Жилищник района Ново-Переделкино" нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 2 статьи 4.1 Закона о закупках.

3. Выдать ГБУ "Жилищник района Ново-Переделкино" обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии <...>

члены Комиссии <...>

<...>

ООО "АлексТем"

Шебашевский пр-д, д. 4, корп. 2, оф. 6/1,

г. Москва, 125319

ГБУ "Жилищник района Ново-Переделкино"

Скульптора Мухиной ул., д. 2,

г. Москва, 119634

АО "ЕЭТП"

ул. Кожевническая, д. 14, стр. 5,

г. Москва, 115114

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N 077/07/00-15204/2019 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

25.11.2019 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:

<...>;

членов Комиссии:

<...>;

<...>;

руководствуясь пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006

N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании вынесенного решения от 25.11.2019

по делу N 077/07/00-15204/2019,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

ГБУ "Жилищник района Ново-Переделкино" (далее - Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию системы вентиляции и дымоходов в 2020 г. (реестровый N 31908398923) (далее - Запрос предложений):

1. Заказчику отменить протокол рассмотрения вторых частей заявок от 30.10.2019, итоговый протокол от 05.11.2019;

2. Заказчику назначить новые даты рассмотрения вторых частей заявок, подведения итогов Запроса предложений;

3. Заказчику пересмотреть заявки участников Запроса предложений с учетом принятого решения от 21.11.2019 N 077/07/00-15204/2019;

4. Заказчику не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего предписания, разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего предписания;

5. Заказчику продолжить проведение Запроса предложений в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере закупок, Положения о закупке, Закупочной документации;

7. Заказчику надлежит исполнить настоящее предписание в срок до 25.12.2019.

8. Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 27.12.2019 с приложением подтверждающих документов.

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.

Примечание:

1. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

2. Привлечение к ответственности, предусмотренное законодательством, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.

Председатель Комиссии <...>

члены Комиссии <...>

<...>