Настольная книга нотариуса: в 4 томах. Том 4. Международное частное право, уголовное право и процесс в нотариальной деятельности (под ред. И.Г. Медведева). - М., 2015 г.

Настольная книга нотариуса.
Том 4.
Международное частное право, уголовное право и процесс в нотариальной деятельности

ГАРАНТ:

См. Настольная книга нотариуса: в 4 томах. Том 1. Организация нотариального дела (под ред. И.Г. Медведева). - 2015 г.

См. Настольная книга нотариуса: в 4 томах. Том 2. Правила совершения отдельных видов нотариальных действий (под ред. И.Г. Медведева). - М., 2015 г.

См. Настольная книга нотариуса: в 4 томах. Том 3. Семейное и наследственное право в нотариальной практике (под ред. И.Г. Медведева). - М., 2015 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) По мнению ряда иностранных специалистов, нотариат является одним из наиболее приспособленных механизмов гражданского оборота, обеспечивающим справедливое сочетание частного и публичного интереса в таких традиционных для него сферах, как международное семейное право, международное наследственное право, международная защита несовершеннолетних и недееспособных лиц. См. об этом: Droz G. L'activite notariale internationale // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de La Haye 2000. Т. 280 (1999). N. 56 et s. Р. 65; Fadlallah I. La vocation internationale de l'activite notariale. 71e Congres des notaires de France. Paris, 1974 // Pratique du droit. Europe et marche commun. Т. VI. Р. 225.

*(2) Данная классификация условна, так как такие "статические" элементы, как гражданство или местонахождение имущества, могут изменяться с течением времени. Очевидно, что нотариус должен также учитывать намерения сторон относительно изменения таких относительно стабильных элементов. Только таким образом возможно в максимальной степени обеспечить максимальную действительность и эффективность нотариальных актов в делах с иностранным элементом, а значит, обезопасить себя и заинтересованных лиц от возможных убытков.

*(3) В мировой судебной практике признавалась ответственность нотариуса за ненадлежащее разъяснение права, когда он сослался в тексте нотариального акта на положения отмененной международной конвенции (постановление 1-й палаты Кассационного суда Франции от 6 мая 1980 г. (Bull. I. N. 138. P. 112)) или когда не предпринял мер для поиска наиболее благоприятного решения с точки зрения международного налогообложения (решение Суда большой инстанции Дижона от 6 апреля 1994 г. (Revue des huissiers. 1994. P. 1377); постановление Апелляционного суда Версаля от 6 января 2000 г. (JCP ed. G 2001. T. IV. P. 1033)).

*(4) См., например, список международных договоров РФ с иностранными государствами с разбивкой по странам и тематике: http://www.mid.ru/spd_md.nsf.

*(5) Например, в соответствии со ст. 48 Минской конвенции, по делам о наследовании движимого имущества компетентны учреждения Договаривающегося государства по месту последнего жительства наследодателя, а в отношении оформления наследственных прав на недвижимость - учреждения Договаривающегося государства по месту ее нахождения.

*(6) Следует иметь в виду, что ч. 6 ст. 13 Основ, не допускающая признания недействительным нотариального действия, совершенного за пределами нотариального округа, не применима к оформлению отношений с иностранным элементом в силу ограничения ее действия по территории (только на территории РФ) и по кругу лиц (только в отношении российских нотариусов и иных лиц, уполномоченных совершать нотариальные действия). При этом остается дискуссионным вопрос о последствиях недействительности нотариального акта, оформленного в нарушение императивных требований международного договора некомпетентным органом или должностным лицом. Должна ли идти в этом случае речь о полной утрате им всякой юридической силы или лишь о тех последствиях, которые связаны с несоблюдением квалифицированной письменной формы? Представляется, что такая оценка должна даваться, во-первых, исходя из права, применимого к форме соответствующего акта, во-вторых, с учетом принципа благоприятствования международным отношениям и, наконец, в-третьих, в интересах добросовестной стороны, которая не отвечает за соблюдение правил компетенции, адресованных соответствующему органу или должностному лицу. Соответственно, когда несоблюдение квалифицированной формы сделки или иного акта в соответствии с применимым правом, не влияет на их действительность, то и нарушение правил международной компетенции не должно приводить к формальной недействительности волеизъявления.

*(7) См., например, нормы ряда действующих консульских договоров и конвенций: ст. 19 Консульского договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Федеративной Республикой Германии (Бонн, 25 апреля 1958 г.); ст. 31, 32 Консульской конвенции между Союзом Советских Социалистических Республик и Французской Республикой (Париж, 8 декабря 1966 г.); ст. 7 Консульской конвенции между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенных Штатов Америки (Москва, 1 июня 1964 г.); ст. 12 Консульского договора между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой (Москва, 25 апреля 2002 г.).

*(8) Основные изъятия из национального правового режима касаются ограничения избирательных прав иностранцев, а также прав занимать определенные должности в РФ.

*(9) Кроме того, препятствием для удостоверения таких сделок за рубежом является правило п. 2 ст. 1209 ГК, введенное на основании Федерального закона от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ, и подчинившего форму сделок о создании юридического лица или связанных с осуществлением прав его участника праву страны по месту учреждения такой организации. Соответственно, дополнительным фактором, осложняющим признание сделок с долями в уставном капитале российских ООО в случае их удостоверения за рубежом, станет неизбежный вопрос об эквивалентности ее формы требованиям, установленным применимым российским законодательством.

*(10) На практике наиболее удобным вариантом для иностранных участников таких сделок является их совершение представителем по доверенности, оформляемой за рубежом. При этом оптимальным вариантом следует считать практику предварительного согласования формы и содержания указанной доверенности с удостоверяющим нотариусом. См. подробнее п. 4 § 6 настоящей главы Настольной книги.

*(11) Письмо ВАС РФ от 26 января 1994 г. N ОЩ-47/ОП-48 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров"; п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"; постановления ФАС Дальневосточного округа от 9 ноября 1999 г. N Ф03-А16/99-1/1629; ФАС Московского округа от 5 апреля 1999 г. N КГ-А40/828-99, от 26 февраля 2001 г. N КГ-А40/489-01 и др.

*(12) См. дополнительно п. 2 § 5 настоящей главы Настольной книги.

*(13) См., например: п. 1 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон об иностранных инвестициях); ст. 1 Соглашения о торговых отношениях с США от 1 июня 1990 г.; ст. 4 Договора о торговле и экономическом сотрудничестве с Польшей от 25 июля 1993 г.; Торговое соглашение с Индией от 10 декабря 1980 г.

*(14) См., например: Постановление Правительства РФ от 7 августа 2014 г. N 778 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации" (с изм., внесенными Постановлением Правительства РФ от 20 августа 2014 г. N 830 "О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 7 августа 2014 г. N 778").

*(15) При этом, как следует из разъяснения Минэкономразвития России (письмо Минэкономразвития России от 14 декабря 2009 г. N Д23-4217 "О разъяснении норм земельного законодательства"), следует различать земли сельскохозяйственного назначения как категорию земель и земли сельскохозяйственного использования как территориальную зону земель населенного пункта, образуемую в соответствии с градостроительными регламентами. На земельные участки, отнесенные к территориальной зоне сельскохозяйственного использования, распространяется правовой режим той категории земель, к которой они принадлежат, т.е. земель населенных пунктов. Соответственно, на последние режим ограничений, установленный в ст. 3 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения", не распространяется.

*(16) См. часть четвертую ст. 6 Федерального закона об иностранных инвестициях и п. 1, 2 ст. 5 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Федеральный закон о порядке осуществления иностранных инвестиций).

*(17) В большинстве случаев для исключения данного риска будет достаточно справки за подписью директора или иного лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа в обществе, об отсутствии соответствующего имущества в собственности российского общества. В исключительных случаях для объективно крупных сделок или их взаимосвязанной цепочки необходим дополнительный контроль юридических рисков в рамках процедуры due diligence, предполагающей раскрытие и непосредственное изучение первичной бухгалтерской и учетной документации и (или) предоставление отчета аудитора по составу и качеству активов.

*(18) Наиболее рациональным в такой ситуации является заключение наследниками соглашения о разделе наследства, в результате которого права собственности на данное имущество передаются другим наследникам, могущим им владеть, с выплатой иностранному наследнику денежной компенсации или иного встречного предоставления. Сложнее выглядит ситуация, когда речь идет о единственном наследнике - иностранном лице, или когда все наследники - иностранные субъекты или же в случае, когда с момента открытия такого наследства прошло более года. Вопрос о выдаче им правоустанавливающих документов в отношении имущества, которым они не могут обладать, остается здесь дискуссионным и должен решаться на основе анализа всех относимых обстоятельств.

*(19) См. Постановление Правительства РФ от 5 июля 2001 г. N 508 "Об утверждении перечня закрытых административно-территориальных образований и расположенных на их территориях населенных пунктов" (с изм. и доп.).

*(20) Статья 6 Федерального закона о порядке осуществления иностранных инвестиций.

*(21) Данным органом является Федеральная антимонопольная служба России (п. 3 Постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации"; подп. "е" п. 5 Постановления Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. N 189 (ред. от 28 января 2011 г.) "Вопросы Федеральной антимонопольной службы").

*(22) См. например: Паничкин В.Б., Боровик О.Ю. Наследственное право США. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2006. С. 617; Закон Израиля о наследовании 1965 г. (ст. 39, 66а, 67а) // Гражданское законодательство Израиля. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003.

*(23) См. подробнее о коллизионных нормах и коллизионном методе: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007; Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. М.: Юристъ, 2004. С. 73 и сл.; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2004. С. 82 и сл.; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 8 и сл.

*(24) См. ниже п. 3 "В" § 1 гл. 32 Настольной книги.

*(25) Пункт 11 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц, направленного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158.

*(26) Излишняя категоричность подхода, использованного Верховным Судом РФ, заключается, по нашему мнению, в ограничительном толковании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 5 Федерального закона от 11 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах в Российской Федерации", не предусматривающих изъятий из общего режима действия международных договоров РФ в зависимости от уровня их заключения и одобрения. Представляется достаточным, если допустимой границей их действия является соответствие Конституции и, субсидиарно, нормам законов, которые образуют основы российского правопорядка (публичный порядок).

*(27) См., например: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений супругов и наследования. М.: Волтерс Клувер, 2007.

*(28) Например, позитивное содержания правила "наиболее тесной связи" (Proper Law), используемого в ряде норм ГК (п. 2 ст. 1186, п. 1, 9 и 10 ст. 1210) возможно определить только на основании относимой судебной практики.

*(29) См., например: постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"; постановление Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса"; информационные письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц", от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", от 25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г.", от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц". Появляются также региональные обзоры (см., например, постановление Президиума ФАС Московского округа от 26 мая 2000 г. N 12 "Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц").

*(30) См., например: решение ВС РФ от 19 апреля 2000 г. N ГКПИ2000-133: "Адвокаты не наделены полномочиями нотариальных органов". "Не соответствует закону и нарушает гражданские права положение инструктивных указаний, предусматривающих возможность обращения иностранных граждан для принятия наследства в Инюрколлегию" (Судебная практика по вопросам нотариальной деятельности: Сб. / Сост. Е.Ю. Юшкова. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 260 и сл.).

*(31) Droz G. L'activite notariale internationale // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de La Haye 2000. Т. 280 (1999). N. 7. Р. 10. 

*(32) На случай смерти (лат.).

*(33) Данный пример следует рассматривать с определенной долей условности, так как в действительности основная проблема здесь заключается в концептуальных различиях в подходах российского и английского права при квалификации понятия место жительства. См. об определении места жительства в международных частноправовых отношениях п. 3 § 2 настоящей главы Настольной книги.

*(34) Revillard M. Droit international prive et pratique notariale. 5eme ed. Defrenois, 2001. N. 13. Р. 17. 

*(35) В иностранных юрисдикциях они могут приобретать различный вид в зависимости от используемых при их подготовке формальностей и возможной ответственности авторов за точность содержания. Например, в странах common law используются такие инструменты, как legal opinion и lawyer statement. В странах континентальной правовой системы - это certificat de coutume (фр.) - "свидетельство обычая".

*(36) Нотариальное право России / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 78.

*(37) Постановление КС РФ от 19 мая 1998 г. N 15-п по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате.

*(38) Программа "Юстиция", утв. распоряжением Правительства РФ от 4 апреля 2013 г. N 517-р; см. дополнительно: Концепция проекта федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации".

*(39) Примером такой специальной нормы являются правила ст. 1209 ГК, устанавливающей правила определения права, применимого к форме сделок.

*(40) Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Королевством Испании о правовой помощи по гражданским делам (Мадрид, 26 октября 1990 г.). Ратифицирован в РФ Федеральным законом от 30 июля 1996 N 101-ФЗ. Договор вступил в силу 23 июля 1997 г.

*(41) Обычно речь идет об использовании заключений специалистов по иностранному праву, так называемых legal opinion или certificat de coutume. См. дополнительно: Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. С. 32; Groz G. L'activite notariale internationale. // R.C.A.D.I. 1999. Vol. 280. Р. 48; Fadlallah I. La vocation internationale de l'activite notariale // Regimes matrimoniaux, successions et liberalites dans les relations internationalles et internes / Sous la dir. du prof. M. Verwilghen. Bruylant, 2003. P. 173, 185; Revillard M. Droit international prive et communautaire: pratique notariale. 6e ed. Defrenois, 2006. P. 15. 

*(42) Утвержден Декретом Министерства юстиции Королевства Испания от 2 июня 1944 г. (Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con caracter definitivo el Reglamento de la organizacion y regimen del Notariado // Boletin Oficiel del Estado. 1944. Num. 189).

*(43) Seccin Testimonio por vigencia de leyes, Art. 255: "Los notarios podran expedir testimonios cuyo objeto sea acreditar en el extranjero la legislacion vigente en Espana o el estatuto personal del requirente.

*(44) См., например, двусторонние соглашения РФ о правовой помощи с: Китаем, Египтом, Испанией, Ираном, Италией, Кипром, Болгарией, Грецией, Финляндией, Венгрией, Северной Кореей, Кубой, Латвией, Литвой, Эстонией, Молдавией, Монголией, Польшей, Румынией, Чехией, Словакией и Югославией.

*(45) См., например, сайт Национального центра правовой информации Республики Беларусь: http://www.ncpi.gov.by.

*(46) Ограничена сферой гражданского и коммерческого права, а также гражданского и хозяйственного процесса.

*(47) Другие участники: Австрия, Бельгия, Болгария, Великобритания (включая Джерси), Венгрия, Германия, Греция, Дания, Исландия, Испания, Италия, Кипр, Коста-Рика, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Норвегия, Нидерланды, Португалия, Швейцария, Швеция, Турция, Финляндия, Франция (дополнительный протокол, предусматривающий обмен информацией об уголовном законодательстве, подписан теми же странами, кроме: Германии, Греции, Исландии, Коста-Рики, Лихтенштейна, Мальты, Турции и Швейцарии).

*(48) См. Методические рекомендации об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи (утв. приказом Министерства юстиции РФ от 24 декабря 2007 г. N 249).

*(49) См.: http://wnn.uinl.org.

*(50) Во избежание возможных проблем и возложения ответственности на нотариуса за неблагоприятные последствия подмены применимого иностранного закона на нормы национального права желательно указание на данные меры и полученные результаты (их отсутствие) в самом нотариальном акте и (или) сохранение данной информации в делах нотариуса.

*(51) Существует также альтернативная точка зрения, согласно которой удостоверение такого брачного договора возможно, поскольку в силу п. 1 ст. 40 СК допускается заключение брачного договора между лицами, не состоящими в браке, до его государственной регистрации. Соответственно, нотариус при удостоверении подобного договора должен лишь разъяснить его сторонам, что его вступление в силу связывается с регистрацией брака.

*(52) См. Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) (утв. Приказом Минфина России от 13 ноября 2007 г. N 108н) (ред. от 2 октября 2014 г.).

*(53) См. подробнее п. 4 § 4 настоящей главы Настольной книги.

*(54) См. о правовых режимах выше, п. 2 § 1 настоящей главы Настольной книги.

*(55) См. дополнительно о функционировании данной информационной системы ФМС и порядке доступа к ней: Постановление Правительства РФ от 14 февраля 2007 г. N 94 "О Государственной информационной системе миграционного учета" (в ред. постановлений Правительства РФ от 28 марта 2008 г. N 220, от 10 марта 2009 г. N 219, от 2 сентября 2010 г. N 662, от 17 января 2013 г. N 15); Положение о создании, ведении и использовании центрального банка данных по учету иностранных граждан, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих в Российской Федерации, в том числе участников Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом (утв. Постановлением Правительства РФ от 6 апреля 2005 г. N 186 (в ред. постановлений Правительства РФ от 10 января 2007 г. N 2, от 28 марта 2008 г. N 220, от 19 ноября 2008 г. N 854, от 10 марта 2009 г. N 219)).

*(56) Поэтому проверка иностранного гражданства у граждан России, обратившихся за совершением нотариального действия, лишена практического смысла, так как его наличие не изменяет личного закона физического лица.

*(57) Последнее подтверждается актом консульской легализации или проставлением апостиля.

*(58) В порядке исключения данные внутренние документы могут использоваться для установления статуса лица без гражданства (п. 2 ст. 10 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан).

*(59) Ряд авторов предлагает здесь использовать дополнительный критерий, а именно местонахождение вне территории России (Ануфриева Л.П. Международное частное право (Особенная часть). Т. 2. М.: БЕК, 2000. С. 76). Представляется, что он будет излишним, так как учреждение организации согласно иностранному законодательству с необходимостью предполагает ее нахождение за рубежом. В Российской Федерации организации могут быть созданы только в соответствии с национальным законодательством.

*(60) См. гл. 3.4 НК "Контролируемые иностранные компании и контролирующие лица".

*(61) В соответствии со ст. 25.14 НК, налоговые резиденты Российской Федерации уведомляют налоговый орган: 1) о своем участии в иностранных организациях; 2) о контролируемых иностранных компаниях, контролирующими лицами которых они являются.

*(62) См., например, базу данных официальных документов, удостоверяющих личность граждан в странах Европейского союза: http://consilium.europa.eu/prado.

*(63) Например, согласно ст. 2 Конвенции от 13 мая 1958 г. N 108 "О национальных удостоверениях личности моряков" каждый член Международной организации труда, для которого данная Конвенция имеет силу, по заявлению любого из своих граждан, являющегося моряком, выдает ему удостоверение личности, соответствующее положениям ст. 4 данной Конвенции. Однако если выдача таких документов особым категориям моряков данной страны является невозможной, данный член Международной организации труда может выдать вместо них паспорт, подтверждающий, что его владелец является моряком, и такой паспорт имеет в целях данной Конвенции такую же силу, как и удостоверение личности моряка.

*(64) В частности, следует учитывать еще достаточно высокий уровень подделок административных документов, выдаваемых иностранным гражданам миграционными органами.

*(65) Например, на пластиковом удостоверении личности, выдаваемом в Молдове, прямо указывается на возможность его легального использования только на ее территории.

*(66) В случае отсутствия в стране происхождения организации соответствующего реестра или недостаточности содержащейся в нем информации, что характерно для некоторых офшорных юрисдикций, возможно применение в субсидиарном порядке норм иностранного права, предусматривающих порядок идентификации сторон в сделке.

*(67) См. ниже в настоящем параграфе информацию о возрасте совершеннолетия в различных странах мира.

*(68) Учитывая специфику международных отношений и при невозможности устранить сомнения нотариуса относительно достижения заинтересованным лицом возраста, с которым его личный закон связывает наделение полной гражданско-правовой дееспособностью, назначение экспертизы является единственным способом относительно достоверного установления данного обстоятельства.

*(69) Например, в Швейцарии с 1 января 1996 г. возраст совершеннолетия установлен в 18 лет. Одновременно была полностью отменена эмансипация (ст. 15 ГК Швейцарии).

*(70) Это не препятствует заинтересованному лицу заявить в порядке, установленном ст. 413 ГПК, о своих возражениях относительно признания иностранного решения об эмансипации.

*(71) Вопрос об определении места жительства также нередко возникает при ведении международных наследственных и семейных дел. При этом принцип решения остается таким же. См. дополнительно п. 3 § 4, п. 1 "В" § 5 настоящей главы Настольной книги.

*(72) См. ст. 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-I (ред. от 31 декабря 2014 г.) "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации".

*(73) Следует иметь в виду, что нотариусы не наделены контрольными полномочиями в данной сфере и могут реагировать лишь на очевидные нарушения законности, ставшие им известными при совершении нотариальных действий. Представляется, что систематический контроль за легальностью нахождения иностранных граждан на российской территории и соблюдение ими миграционных формальностей не входит в круг непосредственных обязанностей нотариуса.

*(74) См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 153 и сл.; Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 79. В основном изъятия касаются банковской, страховой и иной деятельности, требующей лицензирования или получения иного предварительного разрешения от уполномоченного государственного органа.

*(75) В мировой юридической практике эта проблема получила широкую известность во время национализации российских частных предприятий после событий 1917 г. Например, во Франции судебная практика пошла здесь по пути признания за такими юридическими лицами правоспособности, но только лишь для целей их ликвидации.

*(76) Например, одним из признаков аффилированности между сторонами сделки отчуждения долей в уставном капитале российского ООО является использование в качестве цены договора номинальной стоимости отчуждаемых долей. Это может, например, свидетельствовать всего лишь о перераспределении долей между аффилированными лицами. Хотя, следует признать, признак не абсолютный, так как речь может с равным успехом идти о налоговой оптимизации или выкупе бизнеса с долгами.

*(77) Остается только сожалеть, что традиционная для большинства цивилизованных юрисдикций норма, предусматривавшая обязательное и полное раскрытие информации об офшорной компании и ее реальных владельцах, была исключена под давлением части предпринимательского лобби из проекта закона, изменяющего ГК в 2012 г. (п. 8 ст. 51 проекта). Однако, по сути, такие же последствия для российских владельцев офшорных компаний будет иметь систематическое применение норм о "контролируемых иностранных компаниях", дополнивших действующий НК новой главой 3.4. 

*(78) См. об особенностях оформления и использования доверенностей в международном гражданском обороте п. 4 § 6 настоящей главы Настольной книги.

*(79) От данного случая необходимо отличать ситуации, когда иностранное должностное лицо свидетельствует подлинность подписи лица, подписавшего доверенность от имени иностранной организации: достоверным здесь является только факт подписания документа определенным физическим лицом. Его статус в качестве органа иностранной компании, который вправе самостоятельно действовать от ее имени, не проверяется и, следовательно, подлежит установлению по общим правилам нотариальной процедуры.

*(80) См., например, ссылки на официальные сайты торговых реестров большинства стран Европы и Северной Америки: http://notiss.ru/index.php?id=66.

*(81) Вопросы определения применимого права в сфере наследственных и семейных отношений рассматриваются отдельно (см. § 4, 5 настоящей главы Настольной книги).

*(82) Например, в сфере корпоративных отношений такой выбор делается чаще всего в пользу английского права или его производных юрисдикций (офшорных).

*(83) Суд знает право (лат.).

*(84) См., например: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2001. С. 114, 115 (автор главы - Г.К. Дмитриева).

*(85) Богуславский М.М. Указ. соч. С. 264.

*(86) См. подробнее: Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб.: Юрид. центр, 2004. С. 125; Грядов А.В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции. М.: Инфотропик Медиа, 2012.

*(87) В ряде стран легализация документов имеет более широкое значение: в Германии, Дании, Великобритании, Швейцарии, Португалии в процессе легализации может удостоверяться не только подлинность печати, подписи и качество лица, подписавшего документ, но и наличие у данного лица компетенции подписывать акт.

*(88) СССР присоединился Постановлением ВС СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1. Конвенция вступила в силу для Российской Федерации 31 мая 1992 г.

*(89) Данные на 14 марта 2015 г.

*(90) См. Заключения и рекомендации специальной комиссии по практическому применению Гаагских конвенций об апостиле, вручении документов, получении доказательств и доступе к правосудию (2-12 февраля 2009 г.) (неофициальный перевод на русский язык на сайте ГК МЧП: http://www.hcch.net/upload/wop/jac_concl_ru.pdf); Заключения и рекомендации специальной комиссии по практическому применению Конвенции об апостиле (6-9 ноября 2012 г.) (неофициальный перевод на русский язык на сайте ГК МЧП: http://www.hcch.net/upload/wop/2012concl12ru.pdf).

*(91) См. информацию о ратификациях и сделанных назначениях на официальном сайте Гаагской конференции: http://www.hcch.net.

*(92) Приводится согласно ноте МИД России от 14 апреля 1992 г., переданной официальному депозитарию конвенции (МИД Нидерландов).

*(93) См. п. 8 письма Министерства юстиции РФ от 7 августа 1992 г. N 7-2/99 "О некоторых вопросах проставления апостиля".

*(94) Однако ее наличие не является пороком официального документа - он также будет действителен.

*(95) Ратифицирована Россией Федеральным законом от 4 августа 1994 г. N 16-ФЗ, вступила в силу для России 10 декабря 1994 г.

*(96) В Евросоюзе действует Конвенция об отмене легализации документов в отношениях между государствами - членами ЕС (Брюссель, 25 мая 1987 г.), предусматривающая аналогичный режим иностранных официальных документов.

*(97) Статья 1 Гаагской конвенции; ст. 1 Брюссельской конвенции об отмене легализации документов в отношениях между государствами - членами ЕС.

*(98) О языке нотариальных актов см. п. 5 § 2 настоящей главы Настольной книги.

*(99) См., например, Определение ВАС РФ от 20 июля 2009 г. по делу N А40-7480/08-68-127.

*(100) http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.authorities&cid=41 (на 14 марта 2015 г.).

*(101) Согласно п. 21 Заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению Конвенции об апостиле (6-12 ноября 2012 г.) подчеркивается важность заполнения 10 стандартных пронумерованных пунктов в каждом апостиле. Ни один из них не должен оставаться незаполненным. Если один из пунктов неприменим, это следует отметить, указав "неприменимо" или "н/п".

*(102) См. п. 14 Заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению Конвенции об апостиле (6-12 ноября 2012 г.).

*(103) См. п. 13 Заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению Гаагских конвенций об апостиле, получении доказательств, вручении документов (28 октября - 4 ноября 2003 г.); п. 92 Заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению Гаагских конвенций об апостиле, вручении документов, получении доказательств и доступе к правосудию (2-12 февраля 2009 г.).

*(104) См. там же.

*(105) Данная позиция подтверждается следующей декларацией, принятой в ходе Шестого форума по электронному апостилю (Мадрид, п. 6 Заключений и рекомендаций) и подтвержденной на Седьмом форуме (Измир, п. 9 Заключений и рекомендаций): "Участники форума снова обратили внимание на основной принцип Конвенции, согласно которой апостиль, законно выданный в одном государстве-участнике, должен приниматься во всех других государствах-участниках. Они подчеркнули, что этот принцип применяется также в отношении электронных апостилей, выданных в соответствии с внутренним правом государства. Не применение данного фундаментального принципа в отношении электронных апостилей дало бы государствам по месту их использования больше полномочий в электронной среде, чем они имеют при бумажном документообороте. Подобный двойной стандарт неприемлем, поскольку использование электронных апостилей предоставляет более высокий уровень безопасности, чем обращение к апостилям на бумажном носителе. Признание электронных апостилей, выданных за рубежом, основано также на том, что большинство государств приняли законы, функционально уравнивающие электронную и собственноручную подписи. Наконец, участники форума подчеркнули большой интерес, который имеет параллельное использование электронного реестра при выдаче электронных апостилей; возможность проверить происхождение апостиля в соответствующем электронном реестре дает дополнительные гарантии при использовании электронной формы апостиля".

*(106) См. п. 92 Заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению Гаагских конвенций об апостиле, вручении документов, получении доказательств и доступе к правосудию (2-12 февраля 2009 г.).

*(107) См. п. 90 Заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению Гаагских конвенций об апостиле, вручении документов, получении доказательств и доступе к правосудию (2-12 февраля 2009 г.).

См. также образцы многоязычных апостилей на сайте ГК МЧП: http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=5207&dtid=2 8 (двуязычные); http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=5190&dtid=2 8 (трехъязычные) (на 14 марта 2015 г.).

*(108) См. п. 69, 93 Заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению Гаагских конвенций об апостиле, вручении документов, получении доказательств и доступе к правосудию (2-12 февраля 2009 г.).

*(109) См. дополнительно: письма Министерства иностранных дел РФ от 2 июля 2007 г. N 8349/дн, Министерства юстиции РФ от 26 сентября 2014 г. N 06/86999-МТ "О возможности принятия российскими нотариусами для совершения нотариальных действий документов, исходящих из государственных образований, не признанных Российской Федерацией самостоятельными субъектами международного права".

*(110) И наоборот, такой вопрос может быть поставлен в отношении российских документов, предназначенных для действия за границей.

*(111) Например, ставился также вопрос о принятии иностранных документов, исполненных на нескольких листах, которые не прошиты и не пронумерованы. Ответ здесь будет аналогичным, так как требования о прошивке и нумерации документов, содержащих два и более листа, установлены российским законодательством (часть третья ст. 45 Основ) и не могут быть распространены на документы, происходящие из иностранных государств.

*(112) В этой связи довольно сомнительным выглядит недавнее решение российского законодателя (Федеральный закон 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ), изменившего в новой редакции ст. 1209 ГК общий принцип определения права, применимого к форме сделки. с локального статута (lex loci) на право, применимое по существу отношений сторон (lex causae). Несмотря на то что локальный закон определен в ст. 1209 ГК как субсидиарный, полагаем, что он будет неизбежно сохранять основное значение в силу логики жизни.

*(113) Франция (ст. 3 Закона N 91-650 от 9 июля 1991 г. "О реформе гражданских процедур исполнения"), Германия (ст. 724 ГПК), Бельгия (ст. 1319, 1334, 1386 и 1393 Кодекса судоустройства), Греция (ст. 904 ГПК), Испания (ст. 1427 ГПК), Люксембург (ст. 37 Закона от 9 декабря 1976 г. "О нотариате"), Голландия (ст. 436 ГПК), Италия (ст. 474-479 ГПК).

*(114) См. подробнее об условиях и процедуре экзекватуры аутентичных актов: Дютуа Б. Экзекватура аутентичных актов согласно регламенту Брюссель I и Луганской конвенции // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. N 2 (2002-2003) / Под ред. д.ю.н., проф. В.В. Яркова. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. C. 424 и сл.

*(115) Процедура признания и приведение в исполнение иностранных решений предусмотрена гл. 45 ГПК и гл. 31 АПК РФ.

*(116) Данная таблица может применяться для установления требований, предъявляемых к оформлению документов, в оба направления: иностранных документов в России и, наоборот, российских - в иностранных государствах. В отношении государств, не представленных в данной таблице, действует общий режим консульской легализации.

*(117) Встречается мнение, что иностранный элемент в деле отсутствует, когда речь идет о месте жительства наследодателя за рубежом, поскольку речь идет о юридическом факте, а не об элементе правоотношения. Представляется, что такой ограничительный подход в определении "иностранного элемента" не учитывает следующее: во-первых, п. 1 ст. 1186 ГК сформулирован как незакрытый перечень; во-вторых, коллизионная привязка абзаца первого п. 1 ст. 1224 ГК прямо указывает на место жительства как критерий выбора применимого права при наследовании движимого имущества; в-третьих, распространенность таких коллизионных привязок (место совершения завещания, форма договора, право применимое к обязательствам из причинения вреда, и др.); в-четвертых, нужно учитывать фактическую и объективную связь наследства с правопорядком страны места жительства наследодателя; в-пятых, практическое дробление наследства с применением lex fori страны по месту нахождения имущества неудобно и опасно, так как ведет к непредсказуемым результатам и может быть несправедливо (призываются к наследованию изолированной части наследственного имущества не те наследники, не в тех долях), приводя к возникновению дополнительных конфликтов.

*(118) Например, в соответствии со ст. 22 Регламента ЕС от 4 июля 2012 г. N 650/2012, завещатель может выбрать в качестве применимого к наследованию право страны своего гражданства на момент совершения завещания или на момент смерти. В случае наличия двух и более гражданств, выбор возможен в пользу права одной из стран гражданства.

*(119) Расширительное толкование и применение абзаца второго ст. 1115 ГК, независимо от применимого к наследованию права, может использоваться для злоупотребления правом лицами, заинтересованными в открытии наследства в России, - очень просто "создать" место открытия наследства, "обнаружив" на территории России некое имущество наследодателя даже самой незначительной ценности.

*(120) Консульские соглашения, включающие нормы о наследовании, заключены Россией со следующими государствами: Австрия, Азербайджан, Ангола, Афганистан, Беларусь, Бельгия, Бенин, Болгария, Боливия, Великобритания, Венгрия, Вьетнам, Гана, Гвинея, Гвинея-Бисау, Германия, Греция, Египет, Индия, Ирак, Италия, Йемен, Казахстан, Кампучия, Кипр, Киргизия, Китай, КНДР, Корея, Куба, Лаос, Латвия, Ливия, Литва, Маврикия, Мали, Мексика, Молдова, Монголия, Никарагуа, Норвегия, Остров Зеленого Мыса, Пакистан, Польша, Португалия, Румыния, Сан-Томе и Принсипи, Сирия, Словакия, Сомали, США, Тунис, Туркменистан, Турция, Узбекистан, Украина, Финляндия, Франция, Чехия, Швеция, Эквадор, Экваториальная Гвинея, Эстония, Эфиопия, Югославия, Япония.

*(121) Именно поэтому большинство современных международных соглашений в этой области сделали выбор в пользу применения универсального критерия определения применимого к наследованию права, обычно - последнего местожительства наследодателя. См., например, ст. 21 Регламента ЕС от 4 июля 2012 г. N 650/2012, ст. 3 Конвенции от 1 августа 1989 г. о праве, применимом к наследованию в силу смерти. См. дополнительно: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений и наследования. С. 89 и сл.; Морун Н. Международное наследование во Франции и России: содержание и влияние Регламента ЕС 650/2012 // Нотариус. 2013. N 6. С. 38 и сл.; Хуттенлохер П. Международное наследственное право и новый регламент ЕС по международному наследованию (ЕС 650/2012) // Нотариальный вестник. 2014. N 8. С. 3 и сл.

*(122) Пункт 3 "А" § 2 настоящей главы Настольной книги.

*(123) Представляется, что наиболее разумным было бы определение местонахождения наследственных активов на момент открытия наследства. Однако данный вопрос вторичен и, как и остальные, зависит от применимого к наследованию права.

*(124) Аналогичный вывод делался применительно к признанию в России алиментных обязательств членов полигамной семьи. См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 414.

*(125) См. выше, п. 2 § 1 настоящей главы Настольной книги.

*(126) См.: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений и наследования. С. 56 и сл.

*(127) См. дополнительно: Медведев И.Г., Ярков В.В. О некоторых проблемах разрешения международных наследственных споров // Закон. 2014. N 8. С. 58 и сл.

*(128) Заключение и исполнение такого договора в России вряд ли возможно, так как, во-первых, закон не предусматривает такого основания наследования, как договор (ст. 1111 ГК) и, во-вторых, запрещает совершение завещания двумя или более гражданами (п. 4 ст. 1118 ГК). В то же время, если право, применимое к брачному договору и (или) наследованию, допускает такого рода соглашения, то отказ в их признании на территории России будет не вполне оправдан. О противоречии публичному порядку в России "наследственных договоров" также говорить не приходится.

*(129) Голландия, Бельгия, Швейцария и др. См.: Fiscalite europeenne. V Pays-Bas. Cap. Sous. Рt. II. Р. 29. N. 34; V Allemagne. Cap. Sous. Рt. II. Р. 57. N. 87; V Belgique. Cap. Sous. Рt. II. Р. 62. N. 75.

См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 402 и сл.; Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 1 и сл. Иностранные источники: Regimes matrimoniaux, successions et liberalites dans les relations internationales et internes // Livre bleu du notariat latin. 3eme ed. Bruylant, 2003; Patarin J., Zajtay I. Le regime matrimonial legal dans les legislations contemporaines. 2e ed. A. Pedone, 1971. v tableau. N. 326.

Однако к правам и обязанностям супругов по отношению к недвижимому имуществу применяется законодательство Договаривающейся стороны, на территории которой оно находится (п. 5 ст. 27 Договора).

См. подробнее: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений супругов и наследования. С. 12 и сл.

Законность, длительность и непрерывность проживания в определенном месте. Для определения места жительства в РФ - регистрация по месту жительства.

Выбор места жительства (фр.).

Имена, фамилии и названия физических и юридических лиц и сведения о них, приведенные в примерах, здесь и далее вымышленные

См., например, абз. 1 ст. 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению. См. в переводе на русский язык: Гражданское уложение Германии. М.: Волтерс Клувер, 2008.

На международном уровне запрет обратного действия права, применимого к режиму имущества супругов при изменении коллизионной привязки, предусмотрен, например, в ст. 8 Гаагской конвенции от 14 марта 1978 г. о праве, применимом к режиму имущества супругов.

Согласно информации в изд.: Revillard М. Le droit international prive et la pratique notariale. 5e ed. Defrenois. 2001. N. 216. Р. 112.

Например, в Швейцарии новый легальный режим "участия в доходах" (participation aux acquets) применяется только к супружеским парам, заключившим брак после вступления в силу нового закона, т.е. после 1 марта 1988 г. Существует также мнение, что возможность заключения брачного контракта иностранными супругами регулируется их личным законом, применимым к определению их дееспособности и такой его части, как сделкоспособность. Такой подход вряд ли правилен, так как игнорирует специфику имущественных отношений супругов и их договорного режима. Patarin J., Zajtay I. Op. cit. Р. 754. Данный набор коллизионных норм известен мировой законодательной практике. См., например, абз. 2 ст. 15 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии. Богуславский М.М. Указ. соч. С. 417. Институт приданого известен многим государствам мусульманского и в целом религиозного права. Это дискуссионный вопрос. В любом случае нотариус должен предупредить супругов о возможных препятствиях, связанных с реализацией их соглашения на территории Российской Федерации. Аналогичная презумпция установлена в п. 3 ст. 4 Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (Римская конвенция) от 19 июня 1980 г. Заключена в рамках ЕС. Государства-участники: Германия, Бельгия, Дания, Франция, Греция, Ирландия, Италия, Люксембург, Нидерланды, Великобритания, Португалия, Испания, Австрия, Швеция и Финляндия. Например, траст или иные специальные организационно-правовые формы владения недвижимости (например, "недвижимое общество"). Данное решение невозможно в случае, если нотариальная форма договора продажи недвижимости была бы обязательной в силу закона. Ратифицирована СССР Указом Президиума ВС СССР от 16 февраля 1989 г. N 10138-XI. Ратифицирована Россией Постановлением ВС РФ от 14 мая 1992 г. N 2771-1. Не следует, однако, смешивать "приобретение помещений для консульского учреждения" с "открытием консульских учреждений". Последнее по общему правилу требует предварительного одобрения государством пребывания (ст. 4 Венской конвенции о консульских сношениях, ст. 2 Консульской конвенции между Российской Федерацией и Республикой Корея). С 1 января 1993 г. Договор действует в отношениях между Россией и Чехией, Россией и Словакией. Аналогично иностранный нотариус не может участвовать в оформлении сделки, если применимое к ее форме российское право требует обязательного нотариального удостоверения (рента, брачный контракт и др.). См. в приложении к настоящему параграфу Таблицу доступа иностранных граждан к недвижимости в некоторых государств Европы. Эта обязанность предусмотрена Федеральным законом Швейцарии от 16 декабря 1983 г. "О приобретении недвижимости лицами за рубежом" (так называемый "Закон Фридриха").

См.: Dubler C.-E. La nouvelle legislation suisse sur l'acquisition d'immeuble a l'etranger // Rev. crit. 1985. Р. 505 et suiv. С учетом существующих различий в статусе, подготовке нотариусов и особенностей нотариальных процедур в различных странах исключительная компетенция должна признаваться только за нотариусами соответствующего государства. При условии, что обмен осуществляется между недвижимостью примерно равной стоимости. Однако в ряде государств (Франция, Германия) договор дарения между супругами может подчиняться: 1) статуту неимущественных прав супругов; 2) наследственному статуту, если речь идет о дарении недвижимости. Аналогичные коллизионные нормы содержит Гаагская конвенция от 14 марта 1978 г. о праве, применимом к отношениям посредничества и представительства (ратифицирована Аргентиной, Нидерландами, Португалией и Францией; Россия не участвует). Так, в качестве общего правила Конвенция называет принцип автономии воли, когда применимое к отношениям представительства право определяется по соглашению сторон (ст. 5 Конвенции). В отсутствие такого выбора применимое право определяется в зависимости от места жительства или места профессиональной деятельности поверенного (ст. 6 Конвенции). Особенностью данной Конвенции является то, что она применяется независимо от наличия взаимности и допускает применение права страны, не являющейся стороной Конвенции (ст. 4 Конвенции). Форма сделки определяется по месту ее совершения (лат.). Однако целесообразность удостоверения за рубежом доверенности для действия в России консулом РФ в иностранном государстве не означает обязательности обращения к нему: только самому заинтересованному лицу принадлежит право выбора обращаться за этим к консулу или компетентным властям иностранного государства. Следует также учитывать, что реальность обращения к консулу может зависеть от ряда факторов: времени, дистанции, возможных затрат и т.д. Notariats d'Europe, du Quebec et du Zaire. Universite catholique de Louvain. Bruylant, 1991. Vol. 2. Р. 602 (tableau 4). См., например: Texte uniforme de procurations. Union internationale du notariat latin. Commission des affaires europeennes, 1981. См.: Медведев И.Г. Подготовка доверенности для действия за границей: Практич. пособие. СПб.: ИД С.-Петерб. гос. ун-та; Изд-во юрид. факультета, 2006. В научной литературе предлагается контроль за исполнением частных определений об устранении обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, частично возложить на Службу судебных приставов. В случае неисполнения частного определения судебный пристав-исполнитель составляет протокол, который направляется в суд, вынесший определение, для рассмотрения вопроса о наложении денежного взыскания в порядке, установленном ст. 118 УПК. См.: Константинова В.А. Промежуточные решения суда первой инстанции при осуществлении правосудия по уголовным делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2012. См.: Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.С. Балакшина, Ю.В. Козубенко, А.Д. Прошлякова: М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 354. Под органами следствия в данном случае следует понимать органы предварительного расследования. В соответствии со ст. 151 УПК предварительное расследование производится следователями Следственного комитета РФ, органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел Российской Федерации, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; дознавателями органов внутренних дел Российской Федерации, пограничных органов федеральной службы безопасности, органов Федеральной службы судебных приставов, органов государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов Российской Федерации. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2010 г. N 474-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Калюжного Сергея Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" // http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision28522.pdf. Основания обеспечения безопасности указаны в ч. 3 ст. 11 УПК: угроза убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества либо иными опасными противоправными деяниями. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой" // Вестник КС РФ. 1998. N 6. Следует отметить несовершенство действующего законодательства, допускающего при определенных условиях проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с изъятием материалов, содержащих нотариальную тайну, без получения судебного решения. Было бы целесообразным отнести к компетенции суда дачу согласия на проведение у нотариуса оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий с целью изъятия документов, содержащих сведения о совершенных нотариальных действиях. В настоящее время согласие суда требуется только на производство выемки (ст. 183 УПК). Так, в одном из определений Конституционного Суда РФ применительно к изъятию предметов и документов, содержащих банковскую тайну, отмечено: "Требование о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, только на основании судебного решения обусловлено не особенностями проводимого в этих целях одноименного следственного действия, а специфическим характером содержащейся в изымаемых предметах и документах информации. Судебное решение в подобных случаях принимается вне зависимости от того, оформляется их изъятие как результат выемки, проводимой в порядке статьи 183 УПК Российской Федерации, или как результат какого-либо иного следственного действия (в том числе обыска), направленного на обнаружение и изъятие именно таких предметов и документов".

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 г. N 10-О "По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2005. N 3. Исключением из этого правила являются лишь случаи производства обыска (выемки) в труднодоступной местности при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также случаи, когда производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 418. Приказ Минюста России от 16 апреля 2014 г. N 78 "Об утверждении Правил нотариального делопроизводства" (вместе с "Правилами нотариального делопроизводства", утв. решением Правления ФНП от 17 декабря 2012 г., Приказом Минюста России от 16 апреля 2014 г. N 78) // РГ. 2014. N 95. Существует и иная точка зрения по возможности допроса нотариуса в качестве свидетеля. Так, В.Ф. Крюков допрос нотариуса по поводу обстоятельств, которые ему стали известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, относит к случаям, когда процессуальные действия по уголовному делу должны совершаться только с согласия, с разрешения или по заключению суда (судьи) (см.: Крюков В.Ф. Уголовное преследование в досудебном производстве: уголовно-процессуальные и надзорные аспекты деятельности прокурора. М.: Норма, 2010). См., например: Белов И.Т. Подготовка допроса нотариуса в ходе расследования мошенничества в сфере оборота жилья // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2010. N 3 (13). С. 87-92. Постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Бюллетень ВС РФ. 2009. N 4. Определение Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 г. N 811-О-П "По жалобе гражданина Каменского Олега Геннадьевича на нарушение его конституционных прав положениями части первой статьи 402 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision16880.pdf. Определение Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г. N 119-О "По жалобе гражданки Семеновой Лилии Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 23. Ст. 2333.

См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда РФ по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / Под ред. В.М. Лебедева. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. См.: Обзор судебной практики ВС РФ от 25 декабря 1996 г. "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий и четвертый кварталы 1996 года" // Бюллетень ВС РФ. 1997. N 4. См.: Приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 14 декабря 2010 г. по делу N 397/2010 // http://leninsky-prm_primorkray_dvfo.infocourt.ru/car_oktabrsky-bkr_bashko rkostan_pfo/ug/820530/1-3972010-shafranova-nn.html (дата обращения: 14 ноября 2014 г.) Действующее законодательство в ст. 5 и 16 Основ ("Гарантии нотариальной деятельности", "Обязанности нотариуса"), в ст. 1123 ГК ("Тайна завещания"), в п. 3 ст. 1171 ГК ("Охрана наследства и управление им"), Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" прямо предусматривает, что сведения о нотариальных действиях являются охраняемой законом тайной. См. ст. 342.1 "Очередность удовлетворения требований залогодержателей" ГК (ред. от 5 мая 2014 г.) (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 сентября 2014 г.). См.: Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1958. С. 29. Погосян Т.Ю. Уголовно-правовая ответственность частных нотариусов за злоупотребление своими полномочиями // Нотариальный вестник. 2003. N 6. См.: Постановление Пленума ВС РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" // Бюллетень ВС РФ. 2009. N 12. См.: Филиппова О.В. Уголовно-правовое обеспечение нотариальной деятельности в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 113. Рарог А.И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М.: ООО "Профобразование", 2001. C. 71. Постановление ГД ФС РФ от 1 октября 2004 г. N 1005-IV ГД "О проекте Федерального закона N 208294-3 "О внесении изменений в статью 202 Уголовного кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 41. Ст. 4009.