Лицензирование деятельности по воспроизведению и распространению аудиовизуальных произведений (М.А. Морозова, "Законодательство", N 8, август 1999 г.)

Лицензирование деятельности по воспроизведению и распространению аудиовизуальных произведений


25 сентября 1998 г. был принят один из основополагающих актов в области предпринимательства - Федеральный закон N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" *(1) (далее - Закон о лицензировании). Этим актом определены исчерпывающий перечень и единый порядок лицензирования видов деятельности, для занятия которыми в Российской Федерации необходимо получить соответствующее разрешение. Основные цели принятия Закона о лицензировании - обеспечение единой государственной политики при осуществлении лицензирования и установление правовых основ единого рынка.

Ранее вопросы лицензирования регулировались различными нормативными актами: постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности" *(2), утвердившим систему лицензируемых видов деятельности и основные условия лицензирования в Российской Федерации, а также федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, определявшими порядок лицензирования конкретных видов деятельности. С момента вступления в силу Закона о лицензировании виды деятельности, подлежащие лицензированию, устанавливаются только этим Законом либо федеральными законами, вступившими в силу до его принятия. А ранее принятые указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, регулировавшие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, применяются в части, не противоречащей Закону о лицензировании.

Закон о лицензировании ответил на многие актуальные вопросы, но не уменьшил количество нерешенных проблем: положения о лицензировании конкретных видов деятельности пока не приняты Правительством РФ, и возможные условия такого лицензирования еще предстоит определить. Однако практика применения Закона о лицензировании уже существует, и ее изучение и анализ необходимы для распространения положительного опыта и устранения нарушений. Предлагаем рассмотреть московский опыт лицензирования деятельности по тиражированию и распространению аудиовизуальных произведений и фонограмм, поскольку ранее для осуществления этого вида деятельности получать разрешение не требовалось, и, кроме того, принятые в г. Москве нормативные акты вошли в противоречие с положениями Закона о лицензировании. Характерно и то, что опыт столицы был распространен в Челябинской области и других субъектах Федерации.


1. Лицензирование отдельных видов деятельности - предмет ведения Российской Федерации


Как писал "Вестник мэрии Москвы" *(3), 31 декабря 1998 г. "в соответствии с Федеральным законом от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ О лицензировании отдельных видов деятельности было принято распоряжение мэра Москвы N 1335-РМ. Этим нормативным актом вносились изменения в распоряжение мэра Москвы от 18 марта 1998 г. N 237-РМ О лицензировании деятельности по производству (тиражированию), оптовой и розничной реализации видеопродукции на территории г. Москвы и уточнялось "Временное положение, определявшее порядок лицензирования деятельности по воспроизведению и распространению видеопродукции в г. Москве". Новая редакция этого документа называется "Временное положение о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) и распространению, за исключением розничной торговли, экземпляров аудиовизуальных носителей и фонограмм на любых видах носителей на территории города Москвы" (далее Временное положение).

В результате порядок лицензирования деятельности по воспроизведению и распространению видеопродукции был, во-первых, изменен в соответствии с положениями Закона о лицензировании, во-вторых, распространен также на воспроизведение и распространение (кроме розничной торговли) фонограмм. Кроме того, перечень субъектов, обязанных получать лицензии, был расширен - в него были добавлены индивидуальные предприниматели.

Первый вопрос, который возникает при знакомстве с указанным столичным нормативным актом, касается его юридической силы, а именно, входит ли принятие такого документа в сферу компетенции субъекта Российской Федерации.

Как было сказано, Закон о лицензировании направлен "на обеспечение единой государственной политики при осуществлении лицензирования_ а также на установление правовых основ единого рынка" (ст. 1 данного акта). А согласно его ст. 3, одним из основных принципов лицензирования отдельных видов деятельности является "обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации".

В статье 5 того же Федерального закона установлено, что определение порядка осуществления лицензирования и утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности входит в полномочия Президента РФ и Правительства РФ.

Названные положения Закона о лицензировании полностью соответствуют Конституции РФ (ст.71), согласно которой установление правовых основ единого рынка относится к компетенции Российской Федерации. Следовательно, в компетенцию субъекта Федерации принятие положений о лицензировании какой-либо деятельности не входит. Государственные органы субъекта Федерации не вправе принимать нормативные акты, регулирующие отношения в этой сфере.

В новой редакции распоряжения мэра Москвы от 18 марта 1998 г. N 237-РМ (далее Распоряжение N 237-РМ) вопрос о компетенции тоже ставится, но решается по-иному: дается ссылка на Указ Президента РФ от 29 декабря 1991 г. N 334 "О дополнительных полномочиях органов управления г. Москвы на период проведения радикальной экономической реформы", п.2 которого предоставляет мэру Москвы полномочие "осуществлять по согласованию с Малым Советом_ лицензирование предпринимательской деятельности". Но с момента принятия Конституции России данное положение не действует по следующим основаниям: во-первых, согласно ст. 15 Конституции, "правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации" (а Распоряжение N 237-РМ противоречит ст.71 Конституции); во-вторых, согласно ст. 76 Конституции РФ, в случае противоречия нормативного правового акта субъекта Федерации законам РФ, изданным в пределах компетенции Российской Федерации (в данном случае - Закону о лицензировании), действует федеральный закон.

Отметим также, что возможность принятия положений о лицензировании субъектом Федерации не предусмотрена Законом о лицензировании, ст. 19 которого дает исчерпывающий перечень нормативных актов, которыми могут регулироваться основные вопросы лицензирования. Это законы РФ, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Роль субъектов Федерации, согласно ст.6 и 7 Закона о лицензировании, заключается в создании и обеспечении функционирования лицензирующих органов для выдачи лицензий и контроля за соблюдением лицензионных условий (безусловно, деятельность самих лицензирующих органов будет регулироваться нормативными актами субъектов Федерации).

Таким образом, Распоряжение N 237-РМ, а также любые нормативные акты субъектов Российской Федерации, касающиеся порядка и условий лицензирования отдельных видов деятельности, не имеют юридической силы как противоречащие закону и не должны применяться.

Если обратиться к цели принятия Закона о лицензировании, также становится очевидно, что существование разных условий лицензирования в различных субъектах Федерации нецелесообразно с экономической точки зрения, так как может дестабилизировать хозяйственную деятельность (предприятия будут перемещаться в регионы с более благоприятными условиями лицензирования или находить другие способы получить там лицензию).

Несмотря на этот общий вывод, сам по себе опыт создания Временного положения интересен в связи с перспективой принятия соответствующего положения федеральным исполнительным органом, тем более что этот документ выявил ряд нерешенных проблем. Поэтому будет полезно остановиться на некоторых позициях данного нормативного акта.


2. Положения о лицензировании отдельных видов деятельности


Как гласит Распоряжение N 237-РМ, лицензирование деятельности по распространению и тиражированию аудиовизуальных произведений вводилось с 1 апреля 1998 г., а соответствующая деятельность без лицензии запрещалась с 1 июня 1998 г. Однако при внесении изменений в Распоряжение N 237-РМ не была установлена дата, с которой новый порядок лицензирования вводился в действие, и оказалось, что распоряжение мэра Москвы от 31 декабря 1998 г. N 1335-РМ (далее - Распоряжение N 1335) получило обратную силу: для производителей и распространителей фонограмм лицензирование также установлено с 1 апреля 1998 г., а деятельность без лицензии запрещена с 1 июня 1998 г. В подобных случаях применение нормативного акта чрезвычайно затруднено: нет возможности установить дату вступления его в силу, и возникает необходимость в принятии дополнений и изменений.

Положительным моментом является то, что первоначально лицензирующему органу устанавливался 12-дневный период для подготовки, а затем два месяца, в течение которых субъекты лицензирования могли оформить документы. Необходимость такого подготовительного периода следует учесть при принятии положений о лицензировании Правительством РФ, устанавливая достаточный срок для подготовки и государственным органам, и предпринимателям. (Предоставление чрезмерно сжатых сроков без продуманных организационных мероприятий и финансирования может нанести значительный вред экономической деятельности). И особое внимание нужно обратить на своевременное опубликование документа и оповещение населения о его принятии через средства массовой информации.

Согласно ст.15 Конституции РФ (а также ст. 10 Устава г. Москвы) не подлежат применению нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан, не опубликованные в установленном порядке. Поскольку Распоряжение N 1335-РМ вводит новые обязанности для индивидуальных предпринимателей и потому может рассматриваться как касающееся прав, свобод и обязанностей граждан, дата вступления в силу указанного нормативного акта не может наступить ранее дня его официального опубликования (причем при условии соответствия его Конституции РФ). Лицензирование деятельности по распространению и воспроизведению фонограмм (и аудиовизуальных произведений для индивидуальных предпринимателей) в Москве осуществляется с января 1999 г., а Распоряжение N 1335-РМ, установившее этот порядок, не опубликовано до момента написания настоящей статьи.


3. Условия лицензирования


Предусмотренные Распоряжением требования к документам, представляемым соискателями для получения лицензии, также не полностью соответствуют Закону. Учитывая, что в указанном акте эти требования изложены в самом общем виде, остановимся на случаях очевидного несоблюдения положений Закона о лицензировании.

Пункт 2.1 (подп. "и", "к") Временного положения требует представления соискателями лицензии сведений о "специалистах ответственных исполнителях работ, обеспечивающих ведение заявляемого вида деятельности, их образовании, профессиональной подготовке и квалификации", а также о "производственном оборудовании и технологических регламентах производства соответствующих работ". При этом, согласно п.2.8, одним из оснований отказа в выдаче лицензии является "несоответствие уровня профессиональной подготовки и квалификации ответственных исполнителей работ, материально-технической базы и других условий ведения заявляемого вида деятельности предъявляемым требованиям и условиям".

Можно спорить о том, относится ли воспроизведение фонограмм или видеокассет к видам деятельности, требующим особых знаний, профессиональных навыков или оборудования, или нет. Если да, то мы поставим эту деятельность в один ряд с медицинской и ветеринарной, с эксплуатацией централизованных систем водоснабжения или инженерных инфраструктур городов и прочими видами деятельности, применительно к которым снижение требований к профессионализму или применяемым инструментам может привести к причинению вреда здоровью человека или окружающей среде, иным серьезным последствиям. Закон о лицензировании не дает перечня видов деятельности, в положениях о которых необходимо предусмотреть повышенные требования к специалистам, технике или технологиям, оставляя этот вопрос на усмотрение федерального органа исполнительной власти. Может быть, имеются аргументы для того, чтобы предусмотреть такие условия лицензирования производства видео- и аудиопродукции, но, так или иначе, это вопрос не столько правовой, сколько технический. Важно, что Закон о лицензировании не запрещает оговорить особые условия в отношении профессиональных качеств и технической оснащенности соискателя при выдаче ему лицензии.

Однако во Временном положении не установлены конкретные требования к специалистам, оборудованию и технологическим регламентам производства видеоносителей и фонограмм, предусмотрена лишь обязанность соискателя предоставить сведения о них в произвольной форме. Допускается ли это Законом о лицензировании?

Статья 9 данного акта устанавливает, что "в отношении лицензируемых видов деятельности, требующих для их осуществления специальных знаний, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться_ квалификационные требования к работникам юридического лица или гражданину, являющемуся индивидуальным предпринимателем. В отношении лицензируемых видов деятельности, требующих специальных условий для их осуществления, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться требования о соответствии указанным специальным условиям объекта, в котором или с помощью которого осуществляется такой вид деятельности...". Под объектами Закон о лицензировании понимает "здание, сооружение, а также оборудование и иные технические средства, с помощью которых осуществляется данный вид деятельности".

Таким образом, в положениях о лицензировании определенных видов деятельности необходимо четко определить условия, которым должны соответствовать специалисты соискателя лицензии, его оборудование, здания и т.п. В этом случае в функции лицензирующего органа входит только проверка соответствия заявленных условий обязательным условиям, определенным в нормативных актах и заранее известным соискателям лицензии, что обеспечивает достаточную степень объективности.

Если же положение о лицензировании какого-либо вида деятельности не устанавливает требования к соискателю лицензии, но обязывает последнего представить информацию о квалификации своих работников или характеристиках оборудования, то решение о выдаче лицензии ставится в зависимость от субъективного мнения лицензирующего органа, что противоречит положениям Закона о лицензировании и является серьезнейшим нарушением принципов законности и соблюдения прав человека.


4. Проведение экспертизы при лицензировании


Некоторая неясность возникает и в вопросе о проведении экспертизы (п.2.7 Временного положения). Закон о лицензировании предусматривает право соискателя лицензии на проведение независимой экспертизы в случае получения отказа в выдаче лицензии. О других случаях проведения экспертизы Закон о лицензировании прямо не упоминает.

Однако названная норма Временного положения устанавливает право лицензирующего органа провести "дополнительную (?), в том числе независимую", экспертизу "в процессе рассмотрения заявления". Основания для проведения такой экспертизы следующие:

требование заявителя;

выявление противоречий и несоответствий при рассмотрении документов, которые не позволяют вынести решение о выдаче лицензии;

наличие в экспертном заключении рекомендаций по проведению экспертизы отдельных направлений деятельности другими специалистами;

отказ заявителю в выдаче лицензии, полученный им ранее, _ и др.

Интересно то, что независимость экспертизы не гарантируется, даже если она проводится по требованию соискателя. Но прямого нарушения требований Закона о лицензировании нет, так как в п. 2.7 Временного положения говорится об экспертизе, проводимой в процессе рассмотрения документов, а такая экспертиза Законом о лицензировании вообще не предусмотрена. Видимо, проведение экспертизы при рассмотрении документов можно отнести к одному из условий лицензирования (хотя это спорный вопрос), но тогда должны устанавливаться гарантии ее объективности.

Противоречие Временного положения Закону о лицензировании состоит в том, что Положение не определяет порядок проведения независимой экспертизы после получения заявителем отказа в выдаче лицензии (т.е. при его обжаловании - п. 5 ст.10 Закона о лицензировании), что, согласно названному акту, является обязательным, и не указаны лица, которые могут привлекаться в качестве экспертов.

Таким образом, Временное положение не гарантирует предпринимателям проведения независимой экспертизы в процессе рассмотрения документов, а также в случае обжалования отказа в выдаче лицензии. С другой стороны, у заинтересованных коммерческих или некоммерческих организаций появляется возможность путем участия в роли экспертов использовать предусмотренную в п.2.7 Временного положения экспертизу для недобросовестной конкуренции, а главное, должностным лицам лицензирующего органа создается почва для злоупотреблений.


5. Лицензионный сбор


Законом о лицензировании установлен предельный размер платы за рассмотрение документов соискателей лицензии и выдачу лицензии на любой вид деятельности - соответственно в пределах трех и десяти минимальных размеров оплаты труда (ст.10 и 15), что соответствует провозглашенным тем же актом принципам защиты законных интересов граждан, законности, единой государственной политики при осуществлении лицензирования. Однако во Временном положении (раздел 3) эти принципы не соблюдаются.

Согласно Временному положению, размер платы за рассмотрение заявления составляет три, а лицензионный сбор десять минимальных размеров оплаты труда, что соответствует максимальным тарифам, установленным Законом о лицензировании. Однако ряд пунктов, связанных с оплатой, противоречит этому закону.

Во-первых, согласно п. 3.4 Временного положения, "в случае проведения экспертизы расходы, связанные с оплатой труда экспертов, а также другие дополнительные расходы, непосредственно связанные с проведением экспертизы, не включаются в фиксированную лицензионную плату и оплачиваются отдельно". Но, согласно ст. 10 Закона о лицензировании, отдельно оплачивается независимая экспертиза, проводимая по требованию соискателя, которому отказали в выдаче лицензии, а, как было отмечено, экспертиза по Временному положению проводится при рассмотрении заявления, и далеко не всегда по требованию соискателя.

Дополнительных оснований для взимания денег, кроме фиксированного лицензионного сбора и фиксированной платы за рассмотрение документов, Закон о лицензировании не устанавливает. Если согласиться с тем, что проведение экспертизы при рассмотрении заявления является одним из условий лицензирования, плата за такую экспертизу может быть отнесена только к плате за рассмотрение заявления (ст. 10 Закона о лицензировании), и предельный ее размер установлен тем же законом 3 минимальных размера оплаты труда. Следовательно, увеличение платы за рассмотрение заявления (причем произвольное) для проведения экспертизы или по иным мотивам незаконно.

Во-вторых, как устанавливает п.3.5 Временного положения, независимо от результатов рассмотрения заявления плата за проведенную согласно п.2.7 экспертизу возврату не подлежит. Но возможна ситуация, когда порядок проведения или результат такой экспертизы будут обжалованы соискателем, и суд вынесет решение в его пользу. Если даже в таком случае Временное положение возврата денег не гарантирует, это можно расценивать как нарушение законных интересов предпринимателей и самого принципа законности.

В-третьих, п. 3.2 Временного положения устанавливает, что при обращении в лицензирующий орган "с заявлением на_ переоформление лицензии (копии лицензии), заявитель вносит плату в трехкратном размере установленной законом минимальной оплаты труда". Однако ст.11 Закона о лицензировании ограничивает размер платы за переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, одной десятой минимального размера оплаты труда. Разница, как можно заметить, существенная.

В-четвертых, представляется несоизмеримо высокой плата за выдачу копии лицензии 10 минимальных размеров оплаты труда (т.е. она равна максимальному размеру лицензионного сбора за выдачу самой лицензии). Хотя Законом о лицензировании плата за выдачу копии лицензии не установлена, стоимость технической работы не может быть сопоставима с платой за разрешение на занятие определенным видом деятельности. Взыскание указанной суммы при выдаче копии лицензии означает повторное взимание платы за уже полученное разрешение.

С другой стороны, заслуживает внимания положение, которое Законом о лицензировании презюмируется, но не облекается в слова: "независимо от результатов рассмотрения заявления_ плата за рассмотрение заявления возврату не подлежит" (п.3.5 Временного положения).


6. Обязательства лицензирующего органа


В федеральных положениях о лицензировании различных видов деятельности целесообразно предусмотреть раздел об обязанностях лицензирующего органа и его ответственности перед соискателями лицензий (может быть, и перед государством).

Одно из оснований состоит в том, что лицензирующему органу могут предоставляться сведения, составляющие коммерческую тайну предприятия, ноу-хау или персональные данные. Так, требуемая, согласно Временному положению, информация о "производственном оборудовании и технологических регламентах производства соответствующих работ" и некоторые другие сведения являются коммерческой тайной предприятия, но во Временном положении обязательств лицензирующего органа по сохранению коммерческой тайны и ответственности за нарушение такого обязательства не предусмотрено.

Другие основания для ответственности проведение недобросовестной экспертизы, нарушение сроков рассмотрения заявления и т.п. Хотя ст. 1069 ГК РФ установлена ответственность государственных и муниципальных органов за вред, причиненный в результате незаконных действий, наступление такого вреда и его размер необходимо доказать в судебном порядке, что затрудняет заинтересованным лицам (особенно индивидуальным предпринимателям) возмещение вреда. Поэтому для соблюдения законных прав и интересов граждан стоило бы определить в положениях о лицензировании объем ответственности лицензирующего органа перед соискателями лицензий.

В связи с применением мер ответственности можно также задаться вопросом о том, что произойдет, если заинтересованные лица обратятся в судебные органы с требованием об отмене упомянутых распоряжений мэра Москвы и аналогичных актов, принятых другими субъектами Федерации, а суд сочтет изложенные аргументы достаточными для удовлетворения требований заявителей. К настоящему времени для выполнения распоряжений проведены серьезные организационные мероприятия и израсходовано немало средств, выдано достаточно много лицензий, содержится аппарат муниципальных служащих, занятых в рассматриваемой области лицензирования. Из каких источников могут быть возвращены суммы, полученные от предпринимателей при выдаче лицензий, и как оценить затраты времени и сил и расходы обеих сторон, произведенные при исполнении указанных распоряжений? Наконец, какова мера ответственности государственных и муниципальных органов за принятие и исполнение противоречащих закону актов?

Как видим, московское положение о лицензировании деятельности по воспроизведению и распространению фонограмм и аудиовизуальных произведений не только поставило немало вопросов, но и предложило пути их решения - более или менее удачные (мы анализировали в основном последние). В любом случае приобретенный опыт станет полезным при разработке Правительством России положений о лицензировании данных видов деятельности.


М.А. Морозова


-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета. 1998. 3 октября.

*(2) Там же. 1995. 6 января.

*(3) См.: Вестник мэрии Москвы. 1998. N 13.



Лицензирование деятельности по воспроизведению и распространению аудиовизуальных произведений


Автор


М.А. Морозова


Практический журнал для руководителей и менеджеров "Законодательство", 1999, N 8


Текст документа на сайте мог устареть

Заинтересовавший Вас документ доступен только в коммерческой версии системы ГАРАНТ.

Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получите полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня


Получить доступ к системе ГАРАНТ

(Документ будет доступен в личном кабинете в течение 3 дней)

(Бесплатное обучение работе с системой от наших партнеров)


Чтобы приобрести систему ГАРАНТ, оставьте заявку и мы подберем для Вас индивидуальное решение