Разграничение рекламы и информации нерекламного характера (Ю.Ю. Горячева, "Законодательство", N 5, май 2000 г.)

Разграничение рекламы и информации нерекламного характера


Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе или Закон) вступил в действие со дня его опубликования в "Российской газете" - 25 июля 1995 г. Это сравнительно новый правовой акт, и практика его применения только складывается. Да и сама реклама как общественное явление появилась в России не так уж давно. В условиях социалистического хозяйствования с постоянным дефицитом товаров и услуг реклама не занимала сколько-нибудь заметного места в экономике, поэтому необходимости в правовом регулировании соответствующих отношений просто не было.

С началом развития рыночных механизмов появились как потребность в рекламе, так и необходимость упорядочить рекламную деятельность, определить ее границы, установить правила ее осуществления и последствия их несоблюдения.

До последнего времени опыт подготовки нормативных актов, затрагивающих эту сферу общественной жизни, был в нашей стране очень небольшим*(1), зарубежная практика регулирования отношений в области рекламы в отечественной юридической литературе практически не приводилась и не исследовалась. Это создавало известные трудности при разработке Закона о рекламе, однако он получился настолько удачным, что признан Европарламентом лучшим в Европе и рекомендован в качестве образца для написания законов о рекламе в европейских странах*(2).

Вместе с тем данному акту присуща некоторая "каучуковость" отдельных формулировок, в связи с чем возникают сложности при применении его положений в практической деятельности. Прежде всего это касается проблемы разграничения рекламы и нерекламной информации, которая может быть проиллюстрирована следующим конкретным примером.

Государственное муниципальное учреждение "Областная телерадиокомпания "Русь"" (далее - телерадиокомпания) обратилась в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения территориального антимонопольного органа (далее - антимонопольный орган)*(3), в соответствии с которым оно признано виновным в нарушении Федерального закона "О рекламе" и обязано осуществить контррекламу.

Инкриминируемое телерадиокомпании нарушение заключалось в распространении рекламной информации в нерекламной телепродукции без предварительного сообщения об этом (п. 1 ст. 5 Закона) и в недобросовестном характере данной рекламной информации (ст. 6 того же акта).

При рассмотрении данного дела возник ряд вопросов, связанных с пределами действия и толкованием отдельных положений Закона.

Антимонопольный орган квалифицировал как недобросовестную рекламу сюжет, подготовленный службой информации телерадиокомпании и показанный 1 августа 1998 г. в программе "Новости +", в которую обычно включаются короткие видеорассказы об интересных людях. Сюжет представлял собой репортаж журналиста о двух профессиональных художницах-фитодизайнерах Ольге и Нине, мечтающих заняться приобщением граждан к своему искусству.

Приведем стенограмму видеоматериала*(4).

"(Автор) В этом доме живут пятеро. Две женщины. Два кота и собака. А еще цветы - они здесь повсюду. На полу, на стенах, на подоконниках. А одна из комнат и вовсе превратилась в цветочный склад, где можно найти самые экзотические растения.

Именно здесь рождаются букеты для оформления витрин, выставок, свадеб и вот таких календарей и открыток (календари и открытки показываются).

Две художницы с профессиональным цветочным образованием, Ольга и Нина, долго искали друг друга в Костроме, чтобы заняться "букетным образованием" своих земляков. По мнению обеих, искусству фитодизайна нужно обучать со школы, так как именно цветы делают дом неповторимым и уютным.

И это не обязательно должны быть дорогие и постоянно заменяемые розы и орхидеи. Иногда настоящей изюминкой дома становится изящный букет из сухих полевых цветов или из ярких искусственных насаждений.

(1-я женщина) Дело в том, что живой цветок - это уже роскошь, он же не должен стоять вечно. Что такое живой цветок? Это же вот момент, когда он распускается. Уловил момент свежести. Получил настроение. Зарядился его энергией, вот этой вот минутой расцвета и изящества, и все уже. Он не должен стоять две недели.

(2-я женщина) Искусственные цветы могут застыть вот в этом настроении, сохранить его и могут радовать очень долго, пока есть новизна, пока есть восприятие этой аранжировки. Это букет.

(Автор) Как оказывается, есть в цветочном мире и своя мода. Например, последнее слово фитодизайна - использование прозрачной посуды и ярких засушенных лепестков. Для невест же сейчас популярны небольшие нисходящие букеты, которые становятся красивым дополнением наряда. Они не затмевают его высокими стеблями и яркими букетами.

(2-я женщина) Этим занимались еще сто лет назад, украшали свой дом, свой быт. Косами, венками.

(Автор) В скором времени художницы свое искусство сделают достоянием не только гостей маленькой комнаты, но и многих костромичей. Наконец-то готова к осуществлению мечта Ольги и Нины о создании цветочного салона. Через две недели заговорят на языке нежных красок природы все стены этого небольшого здания (демонстрируется павильон под названием "Камелия").

Не знаю как вам, а мне покупать рыночные полуувядшие цветы не хочется. Лучше поехать на природу и собрать что-то свое. Только для себя".

После показа этого материала по телевидению в территориальный антимонопольный орган поступило заявление от группы предпринимателей и физических лиц, торгующих цветами на Центральном рынке г. Костромы. Заявители, в частности, указывали, что прозвучавшее в видеосюжете высказывание журналиста о плохом качестве рыночных цветов является недобросовестной рекламой, которая опорочила их деловую репутацию, уменьшила спрос на продаваемый товар, и требовали применить к нарушителям соответствующие меры.

По данному заявлению было возбуждено производство по делу. Рассмотрев последнее, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что упомянутый видеосюжет имел все признаки рекламной информации, перечисленные в ст. 2 Закона.

Во-первых, речь шла о конкретных физических лицах (художницах Ольге и Нине), о товаре ("здесь рождаются букеты" и фитокомпозиции "для оформления витрин, выставок, свадеб: календарей и открыток"), идеях и начинаниях ("наконец-то готова к осуществлению мечта Ольги и Нины о создании цветочного салона. Через две недели заговорят на языке нежных красок природы все стены этого небольшого здания (демонстрируется павильон под названием "Камелия")".

Во-вторых, информация сюжета предназначалась неопределенному кругу лиц и своим изобразительным и текстовым содержанием формировала и поддерживала интерес к Ольге и Нине, их товару, павильону "Камелия", а также способствовала реализации этих товаров, идей, начинаний.

Высказывание журналиста "Не знаю как вам, а мне покупать рыночные полуувядшие цветы не хочется" антимонопольный орган признал некорректным сравнением рекламируемого товара с товаром (цветами) юридических и физических лиц, торгующих на Центральном рынке г. Костромы, порочащим их деловую репутацию.

Мнение антимонопольного органа о том, что продемонстрированный сюжет является ненадлежащей рекламой, последствия которой могут быть устранены путем демонстрации контррекламы, разделил и суд первой инстанции. Кассационная инстанция арбитражного суда, напротив, посчитала информацию нерекламной, удовлетворила требования телерадиокомпании и признала решение антимонопольного органа недействительным. Несмотря на полную противоположность этих выводов, каждый из них обосновывался ссылкой на одни и те же статьи Закона (ст.2, 5 и 6). Поскольку возникшие разногласия касаются предмета регулирования упомянутого акта, они являются весьма существенными и требуют осмысления его положений. Данные вопросы в юридической литературе до настоящего времени не рассматривались, и автор надеется, что высказанные в настоящей публикации суждения смогут послужить отправной точкой для дискуссии.

Статья 2 Закона определяет рекламу как распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламную информацию), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому или юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Указанная статья содержит специальную оговорку о том, что приведенное понятие рекламы применяется в целях настоящего Закона. Отсюда с очевидностью следует вывод о том, что информация, подпадающая под процитированное определение рекламы, должна отвечать всем предъявляемым Законом требованиям.

Определенные изъятия установлены в п. 4, 5 ст. 1 Закона, которые исключают из сферы его действия политическую рекламу, а также информацию, содержащуюся в объявлениях физических лиц, в том числе в средствах массовой информации, если такие объявления не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности.

Сам акт не раскрывает используемого в нем термина "предпринимательская деятельность", и можно с большой долей уверенности предположить, что при толковании Закона необходимо руководствоваться определением предпринимательской деятельности, сформулированным в п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ. Аналогичной точки зрения придерживаются и другие специалисты*(5).

В обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что следует рассматривать как рекламу объявления физических лиц, адресованные неопределенному кругу субъектов, которые по своему смыслу и характеру явно не исчерпываются разовым предложением товара (работы, услуги) и не содержат сведений о предоставлении их бесплатно либо в благотворительных целях*(6). К примеру, объявление типа "Продаю люстру б/у" не подпадает под действие Закона, а на такую информацию, как "Стенки, спальни" он распространяется.

Тем не менее, даже с учетом сделанных Законом исключений понятие рекламы представляется весьма неопределенным и неоправданно широким. В частности, любое высказывание героя художественного фильма о том, что он предпочитает сигареты определенной марки или конфеты конкретного производителя, с точки зрения Закона, является рекламой, поскольку содержит все признаки таковой.

Если воспринимать Закон о рекламе буквально, то всякий распространенный средствами массовой информации материал об успехах коммерческой организации и хорошем качестве производимого ею товара (согласно п.1 ст. 1 Закона указанным термином охватываются также работы и услуги) подпадает под признаки рекламы и должен сопровождаться предварительным сообщением о рекламном характере следующей за ним информации независимо от целей обнародования, объема и формы подачи последней.

В этой связи весьма любопытны опубликованные в газете воспоминания бывшей ведущей телевизионной передачи "Музыкальный киоск" Элеоноры Беляевой о реакции американской журналистки, узнавшей, что конкретный выпуск посвящен новинкам студий грамзаписи. Гостья удивилась и заявила: "А у нас такой передачи никогда не будет! Это же реклама!"*(7) Однако с трудом можно представить себе газету, в которой каждая положительная информация сопровождается сообщением о том, что она рекламная, либо художественный фильм, на кадры которого наложена строка с соответствующим текстом.

Очевидно, что необходимо искать критерии разграничения рекламной и нерекламной информации. К сожалению, действующая редакция Закона каких-либо критериев такого разграничения прямо не называет, что осложняет понимание его требований и их соблюдение в практической деятельности. Представляется, что для выявления таких оснований следует прежде всего обратиться к ст. 1 Закона, определяющей сферу его применения как отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг (далее - товары) Российской Федерации. Следовательно, речь идет о рекламе объектов, предназначенных или прямо предлагаемых к обращению на рынках в качестве товара, и о лицах, выступающих участниками таких рынков и заинтересованных в процессе обращения.

Круг этих лиц состоит из субъектов гражданских правоотношений, действующих в обороте от собственного имени. Информация об образованиях, не являющихся юридическими лицами*(8), согласно буквальному толкованию ст.2 Закона, под определение рекламы не подпадает. Поскольку действие Закона ограничено связью с соответствующими рынками для юридических лиц и связью с предпринимательской деятельностью для лиц физических, то под рекламой, по нашему мнению, следует понимать информацию лишь о тех идеях и начинаниях, которые могут быть реализованы на возмездной основе как товар или иным образом содействовать коммерческой выгоде рекламодателя или рекламораспространителя. На идеологическую рекламу, как и на политическую, действие Закона не распространяется.

Сама конструкция определения, относящая к рекламе сведения, адресованные неопределенному кругу лиц, подразумевает готовность вступить в отношения со многими, что для гражданского оборота означает предпринимательскую деятельность.

Если рассматривать рекламу в этом аспекте и понимать под таковой исключительно информацию, способствующую предпринимательской деятельности (кроме социальной рекламы, вопросы которой урегулированы в ст. 18 Закона), то она должна носить такой же добровольный характер, как и самапредпринимательская деятельность (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, п. 1 ст. 2 ГК РФ).

По изложенным причинам не должна считаться рекламой информация, распространение которой в той или иной форме является для организации обязательным в силу закона, иных правовых актов или обычаев делового оборота (в частности, указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения*(9), публикация фондом ежегодных отчетов об использовании своего имущества*(10), публикация банком в печати финансовой отчетности*(11) и т.п.).

Не относится к рекламе информация о деятельности, идеях и начинаниях юридических лиц - государственных и муниципальных органов, когда таковые осуществляются в рамках возложенных на данные органы функций по управлению и контролю. Высказанное суждение не зависит от того, способствует ли такая информация формированию и поддержанию интереса к упомянутым органам, реализации их идей и начинаний. Выполнение указанных функций предпринимательской деятельностью не является, а соответствующие идеи и начинания нельзя признать товаром, предлагаемым на рынке.

Весьма спорным является распространение запретов и требований Закона о рекламе на информацию об идеях и начинаниях, которые могут быть воплощены или реализованы иными лицами самостоятельно, без обращения к их авторам. Например, простейшие полезные советы в телевизионной передаче "Пока все дома" либо пропаганда бега трусцой по утрам. Содержание и характер подобных предложений исключают их реализацию как товара на рынке.

Анализ ст. 2 Закона позволяет также заключить, что не имеет отношения к рекламе информация об общественных явлениях, фактах, событиях, происшествиях и процессах, существующих (происходящих) помимо воли людей либо без упоминания в какой бы то ни было форме об инициировавших их физических или юридических лицах (извержение вулкана, показ мод, карнавал и т. п.), при условии, что сама информация не порождает очевидных ассоциаций с этими лицами.

В этой связи нетрудно заметить, что рекламная информация является более узким понятием, чем легальное определение информации как сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, данное в ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации".

Целью любой рекламы является побуждение неопределенного круга лиц к действиям, приносящим рекламодателю выгоду и связанным с приобретением или реализацией с его участием имущественных объектов как товаров на рынке. Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты четко определил, что реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать на потребителя. Термин "потребитель" означает любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем*(12).

Следовательно, как реклама может рассматриваться только такая информация, которая может оказать на потребителя соответствующее воздействие, а именно - побудить его к действиям, связанным с реализацией и приобретением имущественных объектов как товаров на рынке*(13).

Есть большой соблазн рассматривать не только как требование к рекламе, но и как ее неотъемлемый признак распознаваемость потребителем информации как рекламы непосредственно в момент ее представления (п. 1 ст. 5 Закона). Данный аргумент очень часто приводится сторонами в судебных спорах. Но, на наш взгляд, законодатель не случайно предусмотрел эту характеристику именно как требование к рекламе и не включил его в перечень квалифицирующих признаков данного понятия. Технические возможности и способы доведения информации в наше время таковы, что существует большое количество приемов целенаправленного воздействия на сознание потребителя без открытого объявления об этом (сублимированная, скрытая, заказная авторская реклама).

Отграничение рекламы от иной информации вызывает в практической деятельности некоторые затруднения еще и потому, что термин "реклама" определен Законом через ряд понятий, которые не имеют однозначного толкования и употребляются в литературе и законодательстве в разных значениях. К таким многозначным словам могут быть отнесены следующие: идея, начинание, интерес, реализация, информация, товар, распространение. Оговорка о специальном содержании этих понятий применительно к рекламе Законом не сделана, а их количество является для одного определения неоправданно большим.

По нашему мнению, для целей Закона о рекламе более близким по смыслу является определение товара, сформулированное в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изменениями и дополнениями), которая относит к товарам продукты деятельности (включая работы, услуги), предназначенные для продажи и обмена. Однако следует иметь в виду, что такие товары могут быть продуктами деятельности не только человека, но и природы (березовый сок, смола, торф, земля и т. п.) и должны предназначаться к обращению по своим экономическим характеристикам без учета законодательных препятствий к их отчуждению. В силу Закона рекламой считается адресованная неопределенному кругу лиц информация соответствующего содержания об объектах гражданских прав, запрещенных к свободному обороту или ограниченных в обороте (п. 2 ст. 129 ГК РФ, Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179 в редакции от 15 июля 1998 г. N 840), поскольку подобная информация в равной мере может способствовать и допустимой, и противоправной реализации товаров*(14). Закон не учитывает возможности приобрести товар у потребителя рекламы.

Российскому законодательству неизвестны легальные определения терминов "идея" и "начинание". Однако, как справедливо отмечается в юридической литературе, из всех возможных значений данных слов, имеющихся в словарях, наиболее приемлемыми следует признать для первого - "замысел, концепция", а для второго - "затея"*(15). Они могут предлагаться для продажи или обмена как товары в силу своей природы. Информация об идеях и начинаниях в виде задумок, мыслей, планов, творческого труда подлежит отнесению к рекламной, когда эти объекты могут быть реализованы (воплощены в жизнь) неопределенным кругом сторонних лиц и только после их возмездного приобретения.

Закон о рекламе считает таковой информацию о физических лицах, юридических лицах, идеях, начинаниях, товарах. Полагаем, что необходимыми признаками рекламы каждого из этих объектов является то, что соответствующая информация должна формировать или поддерживать к ним интерес и одновременно способствовать реализации товаров, идей, начинаний рекламируемых непосредственно или через рекламу соответствующих юридических и физических лиц.

Виды рекламы, позволяющие достичь указанных целей, могут быть самыми разными. Достаточно вспомнить демонстрацию по телевидению исторических рекламных роликов банка "Империал", которые относятся по своему характеру к так называемой имиджевой рекламе.

Физическое или юридическое лицо должно быть обозначено в рекламе таким образом, чтобы неопределенный круг лиц смог их идентифицировать либо сразу в момент восприятия рекламы, либо впоследствии в момент выбора товаров, идей и начинаний среди других аналогичных предложений на соответствующем рынке.

В зависимости от известности упомянутых лиц могут быть использованы различные способы их идентификации. К примеру, для рекламы широко известных компаний достаточно указать такие средства их индивидуализации, как фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания ("Кока-кола", "Проктер энд Гэмбл", "МММ"). Другие юридические лица вынуждены включать в рекламу дополнительную информацию о характере деятельности (банк "Менатеп"), местонахождении (Московский вентиляторный завод), организационно-правовой форме и т.п.

Для физических лиц это может быть их изображение, в том числе с указанием фамилии, имени, отчества, рода занятий, места жительства, места работы, телефона и т.д.

Упомянутые сведения могут присутствовать в любом варианте. Приемлемые способы избираются соответствующим юридическим или физическим лицом самостоятельно, исходя из целей рекламы, предлагаемой неопределенному кругу лиц. Если ГК РФ содержит императивные требования об участии физических и юридических лиц в гражданском обороте от собственного имени, под которым для физических лиц понимаются фамилия, имя и отчество, а для юридических лиц - наименование (п. 1 ст. 18, п. 1 ст. 48, ст.54), то Закон не обязывает юридические и физические лица указывать таковое в рекламе.

Следует обратить внимание и на то, что, если в рекламе не оговорено иное, информация о физическом или юридическом лице, очевидно ассоциирующаяся с конкретным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара, за исключением случаев, когда на момент распространения соответствующей информации имеются веские основания полагать, что юридическое или физическое лицо прекратило и впредь не будет поставлять на рынок данный товар*(16). Представляется, что в равной степени такой вывод может быть сделан в отношении аналогичных ассоциаций с идеями и начинаниями.

Правда, при таком толковании Закона довольно серьезные опасения вызывает то, что пределы усмотрения очевидности подобных ассоциаций для антимонопольных органов и судов ничем не ограничены, что снижает ценность права, призванного вносить определенность в отношения частных лиц*(17), указывать им законопослушную линию поведения.

Кроме того, признание сведений о юридическом или физическом лице рекламой его товара порождает проблему соблюдения всех соответствующих требований. К примеру, реклама фармацевтических и медицинских компаний должна включать упоминание о разрешениях на их деятельность по производству товаров и оказанию услуг (п. 2 ст. 16 Закона), а реклама компаний, выпускающих товары, подлежащие сертификации, - сопровождаться пометкой установленной формы (п. 4 ст. 5 Закона). Производителя табака, ставшего спонсором спортивного турнира, нельзя рекламировать во время этого мероприятия в месте, где таковое проводится, а также в радиусе до 100 метров от него, поскольку в силу п.1 ст.16 Закона реклама табачных изделий в спортивных организациях и ближе 100 метров от них не допускается.

С учетом изложенного, по нашему мнению, рассмотренное толкование Закона должно применяться в случаях, когда реклама физического или юридического лица однозначно могла ассоциироваться только с конкретным товаром, а предъявляемые Законом требования к рекламе этого товара могли быть выполнены с учетом способа ее распространения.

Очень сложным является вопрос о применении требований Закона к объектам авторских и смежных прав, а также к редакционным и информационным материалам в средствах массовой информации.

Закон о рекламе (п. 5 ст. 5) допускает использование в рекламе объектов исключительных прав в порядке, установленном законодательством, предусматривает возможность отнесения рекламы к объектам авторского права и смежных прав (ст.4) и запрещает использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, пометки "на правах рекламы"). Организациям средств массовой информации запрещается взимать плату за размещение рекламы под видом информационного, редакционного или авторского материала (п. 1 ст. 5 Закона).

Анализ приведенных положений позволяет высказать несколько суждений.

Реклама может быть признана объектом авторского права, если она отвечает требованиям Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (в редакции от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ). Использование в рекламе объектов авторских и смежных прав производится по основаниям, в порядке и на условиях, предусмотренных гражданским законодательством. Соответствующие отношения являются гражданско-правовыми.

Если объект авторского права одновременно является рекламой, то на него дополнительно распространяются требования Закона о рекламе. Следует учесть, что положения Закона применяются к субъектам авторских и смежных прав лишь в случаях, когда они выступают в качестве рекламодателей, рекламопроизводителей или рекламораспространителей. Установленные Законом требования к рекламе и меры воздействия к их нарушителям носят публично-правовой характер.

Отдельные специалисты полагают, что информационные сообщения о деятельности предприятий можно отнести к категории редакционного, информационного или авторского материала и не рассматривать их как публикации рекламного характера в случае, если они заявлены таковыми (или не объявлены рекламными) в средстве массовой информации при условии их бесплатного размещения. В частности, такого мнения придерживается О. Лапина*(18).

Однако, как нам представляется, содержание Закона не дает оснований для подобных выводов. Поскольку его ст. 5 определяет общие требования именно к рекламе, то таковой является использование во всякой нерекламной продукции (включая созданную с использованием объектов авторских и смежных прав) целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на объекты, указанные данной статьей, определенными в ней способами для получения оговоренных там же результатов. Размещение рекламы в средствах массовой информации в виде материала авторского, редакционного или информационного от выполнения правил Закона о рекламе не освобождает.

Безвозмездность распространения подобной информации на ее рекламный характер никак не влияет. Запрет на взимание платы является лишь основанием для предъявления гражданско-правового требования о ее возврате. Недопустимость такой информации вызвана как раз тем, что ее распространение призвано оказать на потребителя воздействие, побуждающее его к приобретению товара, однако непосредственно в момент представления она не распознается как рекламная и влияет подсознательно, через чужое "авторитетное" мнение.

Вместе с тем, нельзя сказать, что формулировка ст. 5 Закона лишена недостатков и имеет однозначное толкование. Указание на конкретную марку (модель, артикул) товара ограничивает установленные ею запреты исключительно товарами (без работ и услуг) серийного промышленного производства, а также их изготовителями либо продавцами. Термин "исполнитель" представляется при таком прочтении совершенно излишним. Если пойти по другому пути и признать, что законодатель имел в виду не только товары, но и работы с услугами, становится не вполне ясным, насколько конкретно должны быть обозначены последние, чтобы не нарушать установленный законодателем запрет.

Полагаем, что под указанный запрет подпадает такое целенаправленное обращение внимания потребителей рекламы, которое способно сформировать у них желание не просто получить товар (работу, услугу) определенного вида, но и приобрести его у конкретного лица (изготовителя или продавца) в месте, либо заведомо известном потребителю, либо сообщаемом ему в той или иной форме (телефон, адрес, наименование и местонахождение распространителя и т.п.). При этом объем информации о месте нахождения товара должен быть таким, чтобы потребитель мог найти его на основании указанных ему сведений собственными силами.

Статья 5 Закона устанавливает правило о том, что целенаправленное обращение внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо его изготовителя, исполнителя, продавца должно предваряться сообщением о рекламном характере такой информации. Распространение подобной информации без предварительного сообщения о ее рекламном характере Закон рассматривает как ненадлежащую рекламу (абз. 3 ст. 2).

Обязательную форму указанного сообщения Закон не устанавливает. Пометка "на правах рекламы" приводится Законом как один из возможных, но не единственный вариант такого сообщения. Следовательно, оповещение потребителя нерекламной продукции о рекламном характере отдельной информации допустимо в форме, позволяющей распознать соответствующий материал как рекламу непосредственно в момент ознакомления*(19).

Указанная статья Закона не требует включения упомянутого сообщения в текст самой информации, и ее целостность как объекта авторского права, по нашему мнению, не затрагивает. Если в силу определенных причин невозможно оповестить потребителя таким образом, чтобы соответствующая информация воспринималась им как рекламная непосредственно в момент доведения, распространение указанной информации нарушает Закон о рекламе.

Ответственность за подобные нарушения должна возлагаться на рекламораспространителя, который обязан не допускать ненадлежащей рекламы и имеет возможность предотвратить ее появление. Эта позиция нашла отражение в рекомендациях, подготовленных Высшим Арбитражным Судом РФ по практике рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе*(20).

После изложения позиции автора о возможных критериях при разграничении рекламы с нерекламной информацией и подходах к решению в целом этой правовой проблемы необходимо вернуться к конкретному арбитражному делу, которое послужило поводом для настоящей публикации.

В рассматриваемом случае видеосюжет был снят заранее, представлен автором в готовой к распространению форме и включен в информационную программу в записи. Показ передачи осуществляла телерадиокомпания.

Поскольку информация становится рекламой только в момент ее распространения, а рекламораспространителем передачи являлась телерадиокомпания, антимонопольный орган и суды обоснованно не приняли во внимание доводы последней о том, что наличие у соответствующей передачи автора освобождает телерадиокомпанию от выполнения публично-правовых требований Закона о рекламе.

Вместе с тем суд кассационной инстанции сделал абсолютно правильный вывод о том, что положения Закона о рекламе при показе этой передачи не нарушены, так как продемонстрированный сюжет вообще не может быть признан рекламой.

Антимонопольный орган посчитал, что объектами рекламы являются физические лица, их товары, идеи и начинания, а изложенная информация призвана формировать и поддерживать к каждому из перечисленных объектов интерес, способствовать реализации соответствующих объектов и адресована неопределенному кругу лиц.

Однако упомянутые в видеосюжете физические лица не были надлежащим образом индивидуализированы. Исходя из тех данных, которые имелись в передаче (изображение, имена, образование), потребитель практически не в состоянии найти этих лиц собственными силами.

Создаваемые названными физическими лицами композиции из сухих цветов рассматривались в передаче как объекты прикладного искусства, результаты творческого труда. Сюжет не содержал информации, позволяющей сделать вывод о том, что упомянутые композиции реализуются либо предлагаются как товар, т. е. на коммерческой основе за деньги.

Идея художниц - заняться обучением горожан искусству фитодизайна - носит просветительский характер, неразрывно связана с творческими способностями самих художниц и может быть воплощена в жизнь только ими. Информация о наличии такой идеи помочь ее реализации не может. Что касается мечты художниц сделать свое искусство достоянием костромичей, то указанное желание не имеет отношения к предпринимательству.

Начинанием антимонопольный орган посчитал павильон "Камелия", показанный без упоминания о его назначении и торговом характере деятельности, месте расположения, времени работы и уже как реализованный замысел, осуществленный до распространения соответствующей информации.

Следовательно, информация о каждом из перечисленных объектов не обладала совокупностью необходимых признаков, которые, согласно ст. 2 Закона, требуются для признания данной информации рекламой.

Кассационная инстанция арбитражного суда справедливо указала на то, что "в рассматриваемом видеосюжете вниманию телезрителей представлен авторский репортаж журналиста не о продавцах Ольге и Нине, а о художницах с профессиональным цветочным образованием, демонстрирующих искусство фитодизайна, т. е. результаты своего творческого труда, которые, в отличие от товара, не носят ни серийного, ни массового характера, а имеют печать индивидуальности и неповторимости. Мечта художниц - сделать свое искусство (а не товар) достоянием не только гостей их дома, но и многих костромичей, которая, на их взгляд, может быть реализована путем создания цветочного салона.

Творческое начинание героинь репортажа направлено не на продажу результатов их труда, а на обучение земляков искусству фитодизайна с тем, чтобы каждый человек мог украсить свое жилище цветочными композициями, составленными собственными руками и отражающими только его внутренний мир и потенциал души".

Вывод напрашивается сам собой: сюжет целиком посвящен искусству фитодизайна как творчеству и не мог быть воспринят разумным потребителем как рекламная информация о рыночных идеях, товарах и начинаниях.

Каждый из объектов прикладного искусства, о которых идет речь в сюжете, существует в единственном экземпляре. Они не подразделяются на марки, модели и артикулы. Поэтому даже если бы сюжет был рекламным, к нему неприменимы требования ст. 5 Закона, которые касаются товаров массового промышленного производства.

Суд кассационной инстанции совершенно обоснованно указал, что высказывание журналиста "Не знаю как вам, а мне покупать рыночные полуувядшие цветы не хочется" нельзя рассматривать в отрыве от следующей фразы "Лучше поехать на природу и собрать что-то свое. Только для себя", ибо это целенаправленно искажает его смысл. Из упомянутого высказывания следует, что у автора репортажа возникло желание попробовать свои силы в искусстве фитодизайна и сделать собственную композицию из дикорастущих растений и цветов, а не приобрести товар у Ольги и Нины.

В данном случае из контекста очевидно, что автор сюжета высказывает личное мнение и делится собственными ощущениями. На наш взгляд, усмотреть сравнение товаров в его суждении невозможно еще и потому, что дикорастущие цветы как объекты растительного мира и составная часть природы в своем естественном состоянии товаром не являются. Следовательно, даже при наличии такого рода информации в рекламном сюжете она не может быть признана некорректным сравнением товаров и рассматриваться как нарушение ст. 6 Закона о рекламе.

В заключение хочется напомнить избитую, банальную, но очень верную фразу о том, что не хлебом единым жив человек. Реклама удовлетворяет прежде всего материальные потребности и не заменяет информации об иных сторонах общественной жизни. Установленные для рекламы правила не должны препятствовать получению человеком знаний, приобщению его к прекрасному, возможности высказать свое мнение и не подлежат применению к отношениям, лишенным материального содержания. Честь, достоинство и деловая репутация в указанных отношениях защищаются в ином порядке, предусмотренном главой 8 ГК РФ.


Ю.Ю. Горячева,

судья Высшего Арбитражного Суда РФ


-------------------------------------------------------------------------

*(1) Среди актов, затронувших интересующую нас тему, можно назвать:

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст.1318;

Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 "О защите прав потребителей от недобросовестной рекламы" // СЗ РФ. 1994. N 7. Ст. 695;

Указ Президента РФ от 11 июня 1994 г. N 1233 "О защите интересов инвесторов" (в ред. Указа Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063) // СЗ РФ. 1994. N 8. Ст.803;

Указ Президента РФ от 17 февраля 1995 г. N 161 "О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы" // СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 659;

Постановление Правительства РФ от 23 октября 1993 г. N 1090 // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. N 47. Ст. 4531;

Распоряжение Правительства РФ от 2 сентября 1994 г. N 1409-Р // СЗ РФ. 1994. N 20. Ст. 2296.

*(2) О деятельности ГКАП России в 1996 г. см.: Экономика и жизнь. 1997. N 4.

*(3) Имеется в виду территориальное управление Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

*(4) Стенограмма приводится по материалам арбитражного дела без внесения исправлений.

*(5) См. напр.: Вольдман Ю.Я. Комментарий Закона Российской Федерации "О рекламе". М., 1998. С. 15.

*(6) См.: Приложение к информационному письму ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37. П. 10 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 2. С. 95.

*(7) Комсомольская правда. 1999. 28 июня.

*(8) Подобные образования, в частности, предусмотрены федеральными законами от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" и от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности".

*(9) См. Приложение к информационному письму ВАС РФ. П. 18 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 2. С.102.

*(10) ГК РФ. Ст. 118. П.1.

*(11) Федеральный закон "О банках и банковской деятельности". Ст. 43.

*(12) См.: Закон. 1996. N 12.

*(13) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 октября 1999 г. N 3331/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 1. С.45.

*(14) Пункт 3 ст. 5 Закона специально указывает на недопустимость рекламы товаров, запрещенных к производству и реализации законодательством Российской Федерации. Специальный запрет установлен Законом на рекламу оружия, вооружения и военной техники, кроме разрешенного к продаже по лицензиям, по экспорту или импорту, а также разрешенного гражданского оружия, но с определенными оговорками относительно содержания, времени и места распространения (ст.16).

*(15) См.: Вольдман Ю.Я.Указ. соч. С. 17.

*(16) См.: Приложение к информационному письму ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37. П. 16 // Вестник ВАС РФ. N 3. 1999. С. 100; Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 58.

*(17) Покровский И.А.Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 89.

*(18) См.: Закон. 1996. Вып. 12.

*(19) См.: Приложение к информационному письму ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37. П.13 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 3. С. 98.

*(20) См.: Там же. П. 11 // Там же. С. 97.



Разграничение рекламы и информации нерекламного характера


Автор


Ю.Ю. Горячева - судья Высшего Арбитражного Суда РФ


Практический журнал для руководителей и юристов "Законодательство", 2000, N 5


Текст документа на сайте мог устареть

Заинтересовавший Вас документ доступен только в коммерческой версии системы ГАРАНТ.

Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получите полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня


Получить доступ к системе ГАРАНТ

(Документ будет доступен в личном кабинете в течение 3 дней)

(Бесплатное обучение работе с системой от наших партнеров)


Чтобы приобрести систему ГАРАНТ, оставьте заявку и мы подберем для Вас индивидуальное решение