Использование договора цессии в жилищном строительстве (В.Ю. Корольков, Ю.А. Зрилин, "Аудиторские ведомости", N 8, август 2000 г.)

Использование договора цессии в жилищном строительстве


Одной из форм хозяйственных договоров, которые используются в этих случаях, является договор уступки требования (договор цессии). При этом, как показывает арбитражная практика, у приобретателя требования в случае конфликта с контрагентом по основному договору при реализации своих прав могут возникнуть некоторые затруднения, связанные с непроработанностью условий договора и/или с ненадлежащим его исполнением.

В общем случае в основу некоторых схем привлечения средств инвесторов (дольщиков) положена следующая последовательность действий.

Заключается договор между застройщиком-заказчиком и первым (генеральным) инвестором (дольщиком). В дальнейшем генеральный инвестор переуступает по договору цессии часть своих прав и обязанностей по заключенному договору группе инвесторов (дольщиков), которые в свою очередь также переуступают часть своих прав и обязанностей по вышеуказанному договору другим инвесторам (дольщикам). В конце такой цепочки обычно находятся юридические или физические лица, желающие приобрести квартиры для личного пользования. К ним переходят требования о передаче им индивидуально определенных квартир (в случае исполнения цедентом обязанностей по вышеупомянутой сделке в той части, в которой они перешли на него), а зачастую права и обязанности в части финансирования и в дальнейшем получения квартиры в построенном доме.

В статье рассматриваются следующие граничные условия договора цессии (цифры условные):

сделки заключаются между юридическими лицами;

первым заключается договор между заказчиком-застройщиком и дольщиком (первым участником) обязанного по договору финансировать строительство 95% квартир и приобретающего право на получение вышеуказанных квартир после исполнения обязанности по финансированию, при этом дольщик (первый участник) исполняет данное обязательство путем как перечисления денежных средств, так и выполнения для заказчика строительных работ в общей сумме 500 млн руб.;

в договоре предусмотрено право первого участника передавать свои права и обязательства другим юридическим и физическим лицам, в том числе и частично;

к моменту заключения первого договора цессии первый участник выполняет строительных работ на сумму 50 тыс. руб.;

первый участник заключает договоры уступки требования с двумя юридическими лицами (вторым и третьим участниками). При этом второму участнику передаются документы, подтверждающие исполнение первым участником своих обязательств на сумму 50 тыс. руб., и право получения в дальнейшем одной квартиры. Третьему участнику документов об исполнении первым участником своих обязательств по договору с заказчиком-застройщиком не передается, а передается как право получения в построенном доме 15% квартир, так и обязанность финансирования строительства на сумму 100 млн руб.

Арбитражная практика последних лет показывает, что частичная уступка требования, которая и получила самое широкое распространение на практике, связана с рядом ограничений и в различных случаях имеет свои особенности.

Эти ограничения вытекают из анализа законодательства и арбитражной практики для случая, когда уступка требования происходит по обязательству, которое состоит из требования генерального инвестора передать ему конкретные квартиры и из обязанностей застройщика передать эти квартиры.

Возникает вопрос, можно ли считать законной цепочку договоров цессии, если ни одна из указанных в них сторон не передала свои права и обязательства в полном объеме.

Положения главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) не содержат прямого запрета на передачу требования не в полном объеме. Более того, в ст. 384 ГК РФ предусмотрено, что право первоначального кредитора (цедента) переходит к новому кредитору (цессионарию) в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, можно сделать вывод о том, что при определенных условиях цедент может уступить цессионарию часть требования, принадлежащего ему на основании обязательства.

В ряде постановлений президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации (например, постановление от 10.09.96 г. N 1617/96 и др.) содержатся требования о необходимости безусловной замены лица в обязательстве как об обязательном условии действительности договора цессии.

В мотивировочной части вышеупомянутых правоприменительных актов дается ссылка на параграф 1 главы 24 ГК РФ. По нашему мнению, ни одна из статей данного параграфа не содержит императивного (обязательного к исполнению) указания на то, что право требования нельзя уступить в какой-либо части.

Однако необходимо обратить внимание на то, что все упомянутые постановления президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации касались договоров, имеющих длящийся характер (т.е. обязательственные отношения цедента и должника не были прекращены). Действительно, п. 2 ст. 308 ГК РФ предусматривает существование обязательства, стороны которого связаны как взаимными правами требования, так и обязанностями. В этом случае реализация (передача) одним из участников обязательства принадлежащего ему права, оторванного от его обязанностей в рамках рассматриваемого обязательства, привело бы в целом к нарушению структуры правового регулирования.

Если в соответствии со ст. 307 ГК РФ обязательственные отношения между сторонами ограничиваются правом требования, с одной стороны, и обязанностью совершить определенные действия, с другой стороны, то уступка части требования не нарушает интересов должника, т.е., как нам представляется, является правомерной.

Рассматривая договор между застройщиком и генеральным инвестором, в котором не указан порядок погашения обязательств последнего, следует отметить, что обязательство инвестора можно считать исполненным только после осуществления им финансирования строительства ("обязательства инвестора") в объеме, предусмотренном договором. Пока "обязательства инвестора" не будут исполнены генеральным инвестором, и он, и застройщик будут связаны комплексом взаимных прав и обязанностей. А это значит, что уступить только требование (или его часть) первый инвестор сможет после исполнения "обязательств инвестора" в полном объеме, а до этого момента уступка требования в какой-либо части должна сопровождаться одновременной передачей цессионарию и соответствующей части обязанностей по данному договору. Эта передача оформляется по правилам перевода долга и в соответствии с п. 1 ст. 391 ГК РФ требует согласия кредитора-застройщика.

Указанные выше сделки оформляются договорами, именуемыми на практике договорами цессии, которые в гражданско-правовом смысле классическими договорами цессии не являются, а представляют собой смешанные договоры. В них имеются элементы договора цессии и элементы договора перевода долга, что соответствует п. 3 ст. 421 ГК РФ (поэтому ниже такой договор будет именоваться договором "замены лица в обязательстве").

По нашему мнению, чтобы избежать негативных последствий при оспаривании застройщиком действительности договора "замены лица в обязательстве", целесообразно предусмотреть в договоре между застройщиком и генеральным инвестором право инвесторов (дольщиков) передавать часть своих прав и обязанностей по договору третьим лицам, а также согласие застройщика на соответствующий перевод долга.

Для того чтобы генеральный инвестор мог передать только требование (без обязательств) до момента исполнения обязательства инвестора перед застройщиком в полном объеме, представляется целесообразным в договор между застройщиком и генеральным инвестором включить условие, что обязательство генерального инвестора погашается последовательно и полностью по каждой отдельной квартире по мере выполнения им своих обязанностей. В нашем примере это договор со вторым участником.

Исходя из изложенного можно дать несколько практических советов при заключении договоров такого рода.

Во-первых, для того чтобы договор "замены лица в обязательстве", по которому передается только часть прав, не был бы признан ничтожным при рассмотрении дела в арбитражном суде, необходимо, чтобы в первоначальном договоре (договоре застройщика с генеральным инвестором) было предусмотрено право генерального инвестора передавать часть своих прав и обязанностей, а также однозначно выраженное согласие застройщика на перевод долга, соответствующего передаваемым правам по данному договору. Эта ситуация имеет место в договорах цессии с третьим участником.

Во-вторых, большое значение имеет комплект документов, передаваемый прежним кредитором новому кредитору вместе с договором цессии. Необходимость обращения к этому вопросу продиктована положениями ст. 385 ГК РФ, согласно которой должник вправе не исполнять обязательство, новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу, а кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

Положения статьи прямо указывают на обязанность кредитора, уступающего требование, передать документы, удостоверяющие право требования. По нашему мнению, к таким документам относится в первую очередь оригинал договора генерального инвестора с застройщиком, что подтверждается постановлением президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 13.10.98 г. N 7203/97.

Таким образом, обязанность прежнего кредитора-инвестора передать новому кредитору-инвестору все документы, удостоверяющие право требования, приводит генерального инвестора, передающего только часть требований, к необходимости заключить с застройщиком договор в количестве экземпляров, большем двух. Данный тезис не противоречит п. 2 ст. 434 ГК РФ, в котором предусматривается заключение договора в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, однако не устанавливается никаких ограничений относительно количества экземпляров подписанного договора. В соответствии с общими принципами гражданского права это можно трактовать как свободу участников договора в определении количества экземпляров последнего. Если в тексте основного договора содержится указание на количество экземпляров данного договора, ничто не мешает при необходимости застройщику и генеральному инвестору внести изменения в договор в части увеличения количества его экземпляров. Однако представляется, что третье лицо, которому генеральный инвестор уступает часть прав и передает часть обязанностей по договору с заказчиком-застройщиком, ограничено в дальнейшей уступке своих прав по данному договору количеством экземпляров оригинала упомянутого договора, переданных ему генеральным инвестором, либо должно заранее согласовать возможность передачи ему дополнительных экземпляров оригинала основного договора.

В-третьих, в договоре "замены лица в обязательстве" необходимо четко определить объем прав и соответствующих им обязанностей, возникших из основного договора, который передается новому кредитору-инвестору. Отсутствие в тексте договора "замены лица в обязательстве" указаний на конкретные права и обязанности, передаваемые на основании данного договора, могут привести к признанию договора "замены лица в обязательстве" незаключенным, что подтверждается примерами из арбитражной практики (см. постановление президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 29.12.98 г. N 1676/98.

В-четвертых, необходимо отметить, что законодательство не возлагает на кого-либо конкретно обязанности уведомления должника о состоявшейся уступке части прав. Однако, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 382 ГК РФ, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий, можно предположить, что по общему правилу уведомить должника как наиболее заинтересованное лицо должен новый кредитор, на него же возлагается и обязанность предоставления должнику доказательств произошедшей уступки.

По мнению авторов, в рассматриваемом случае передачи прав и обязанностей по договору между генеральным инвестором и заказчиком-застройщиком, если имеется полученное у последнего согласие на перевод генеральным инвестором своего долга по данному обязательству конкретно не определенным третьим лицам в конкретно не определенном объеме, также необходимо уведомить застройщика о состоявшемся переводе долга с указанием конкретного объема обязанностей, передаваемых третьему лицу, и самого лица, на которое переводится долг. Однако данная обязанность должна возлагаться на генерального инвестора как на лицо, которое в соответствии с п. 1 ст. 391 ГК РФ обязано получить согласие кредитора на перевод долга.

В случае же отсутствия предварительного согласия застройщика на передачу обязанностей по заключенному между ним и генеральным инвестором договору третьим лицам генеральный инвестор должен получить в письменном виде согласие своего кредитора по данному договору на перевод долга в общем порядке и передать доказательства полученного согласия новому инвестору (дольщику).

Представляется также целесообразным, поскольку строительство жилых домов и землеотвод под строительство производятся на основании постановления местной администрации, ознакомиться с текстом этого постановления, изменениями и дополнениями к нему, а также другими документами, имеющими отношение к строительству. Это поможет выяснить, нет ли ограничений на уступку прав и обязательств по конкретному строительству со стороны администрации. Наилучшим решением при этом будет включение в договор перечня документов, которые были предъявлены для ознакомления.

В-пятых, для нового кредитора будет не лишним также внесение в договор пункта о принятии стороной, уступающей требование, на себя поручительства за неисполнение требования должником. Такая возможность предусмотрена ст. 390 ГК РФ, согласно которой первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.


В.Ю. Корольков,

юрист,


Ю.А. Зрилин,

ведущий аудитор

ЗАО "Профессиональные аудиторские консультации"


Журнал "Аудиторские ведомости"


Учредители: Аудиторская палата России, Министерство финансов РФ, Центральный банк РФ

Международный еженедельник "Финансовая газета"

Издатель: Международный еженедельник "Финансовая газета"

Журнал зарегистрирован в Комитете Российской Федерации по печати 31 января 1997 г.

Свидетельство о регистрации N 015676

Адрес редакции: 103006, Москва, ул. Ткацкая, 17а


Текст документа на сайте мог устареть

Заинтересовавший Вас документ доступен только в коммерческой версии системы ГАРАНТ.

Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получите полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня


Получить доступ к системе ГАРАНТ

(Документ будет доступен в личном кабинете в течение 3 дней)

(Бесплатное обучение работе с системой от наших партнеров)


Чтобы приобрести систему ГАРАНТ, оставьте заявку и мы подберем для Вас индивидуальное решение