Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг (Д.Е. Потяркин, "Законодательство", N 6, июнь 2001 г.)

Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг


Для современного рынка российских ценных бумаг закладная является новым видом документа. Тем не менее уже начинают появляться специальные теоретические исследования, посвященные закладной. Имеется и нормативная база для анализа. К основным правовым актам, содержащим нормы о закладной, относятся:

- Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке);

- постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации";

- приказ Министерства юстиции РФ, Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289/235/290 (зарегистрирован в Министерстве юстиции РФ 16 ноября 2000 г. N 2452) (Об утверждении инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам"*(1).


Закладная - ценная бумага


Чтобы быть признанным ценной бумагой, документ должен отвечать ряду требований. К их числу относится, в частности, литеральность, обусловливающая необходимость наличия строго определенных реквизитов. При отсутствии хотя бы одного из них документ теряет свойство ценной бумаги.

Как гласит ст.144 ГК РФ, обязательные реквизиты ценных бумаг, требования к форме ценной бумаги и другие необходимые требования определяются законом или в установленном им порядке. Отсутствие обязательных реквизитов или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность.

Что касается закладной, то перечень ее обязательных формальных реквизитов дан в п.1 ст.14 Закона об ипотеке. Таким образом, документ имеет силу закладной только в том случае, если в нем содержится полный набор установленных в законе реквизитов.

При этом в закладную могут быть также включены иные данные и условия, которые Законом об ипотеке прямо не предусмотрены, но по которым достигнуто соглашение между залогодателем и залогодержателем (п.2 ст.14 Закона об ипотеке). А.В. Черняк, например, полагает, что (в содержании закладной могут быть обусловлены санкции к ссудополучателю или предусматриваться определенные дополнительные возможности сохранения заложенного имущества"*(2).

Стоит обратить внимание на тот факт, что если залогодатель является третьим лицом (п.1 ст.335 ГК РФ), т. е. не должником по обеспеченному ипотекой обязательству, то вопрос о включении в закладную "иных данных и условий", выходит, решается без участия должника.


Закладная - именная ценная бумага


Закон об ипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу (п.2 ст.13). Принадлежность закладной к той категории ценных бумаг, которые называются именными, объясняется многочисленными формальностями, сопровождающими оборот недвижимого имущества, и необходимостью строгой идентификации обладателя прав в отношении данного объекта и определения существующих у него обременений. Однако это не должно помешать установлению правил, облегчающих сам процесс передачи закладных и соответственно прав по ним.

По мнению Н.О. Нерсесова, "теоретически не должно быть препятствия к облегчению передачи залогового права от первого кредитора (залогопринимателя) к другим лицам"*(3), что должно найти свое отражение в придании закладной характера ценной бумаги на предъявителя. В той же работе ученый приводил пример из истории французского права, когда собственнику могли быть выданы особые документы, которые он мог пустить в оборот. Таким образом, всякий владелец такой бумаги становился залогодержателем определенной части имущества, указанной в документе. Передача этих документов совершалась посредством индоссамента.

Проблема индоссамента в закладной. Несмотря на квалификацию закладной как именной ценной бумаги, к ней, согласно ст.48 Закона об ипотеке, применяются правила об ордерных ценных бумагах. Соответственно владелец закладной легитимируется непрерывным рядом передаточных надписей.

Указание на необходимость совершения индоссамента для передачи прав по закладной противоречит необходимости использования правил об уступке прав в отношении именных ценных бумаг в силу императивного предписания п.2 ст.146 ГК РФ.

Индоссамент как способ легитимации держателя ценной бумаги предусмотрен Гражданским кодексом РФ только для владельцев ордерных бумаг (подп.3 п.1 ст.145). Именно это, видимо, дало основания Е. Павлодскому утверждать, что закладная является ордерной ценной бумагой*(4).

С другой стороны, на взгляд И. Белявского, "передаточная надпись на закладной является формой уступки прав кредитора, предусмотренной ст.382 ГК РФ, то есть цессией, а не индоссаментом, а сама закладная является именной ценной бумагой в силу прямого указания п.2 ст.13 Закона об ипотеке и по существу"*(5).

Менее определенно эту же мысль высказывал и М.М. Агарков, отошедший от догматического увязывания именной и ордерной ценных бумаг с присущими им способами передачи прав (первой - с цессией, второй - с индоссаментом). По мнению М.М. Агаркова, "индоссамент не является способом передачи одних только ордерных бумаг. В тех случаях, когда передаточная надпись учиняется на документе, который не является ордерной бумагой, то такая передаточная надпись должна рассматриваться как оформление передачи соответствующего права, подлежащее обсуждению на основании правил гражданского права"*(6). Последняя оговорка не исключает необходимости обращения к правилам об уступке права.

По сути, предлагается сочетать свойства именной и ордерной ценных бумаг в одном документе - в данном случае закладной. Несмотря на то что в современной юридической литературе*(7) в качестве форм уступки прав установлены цессия и суброгация, а индоссамент упоминается лишь применительно к ордерным ценным бумагам, заключение М.М. Агаркова представляется чрезвычайно актуальным в рассматриваемой ситуации. Рассмотрим примеры, указывающие на рациональность такого подхода.

В соответствии с п.2 ст.146 ГК РФ лицо, передающее право по именной ценной бумаге по правилам цессии, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение. Преимущество индоссамента и одновременно с этим его отличие от обычной уступки прав состоит в том, что совершившее его лицо (индоссант) остается ответственным перед законным владельцем бумаги за осуществление выраженного в ней права и несет перед ним солидарную ответственность со всеми другими надписателями и лицом, первоначально выдавшим закладную.

Если последовательно придерживаться позиции о том, что закладная является именной ценной бумагой и передача прав по ней осуществляется по правилам уступки прав (цессии), то в силу предписаний ст.389 ГК РФ следует признать, что передача прав по закладной требует нотариальной формы и государственной регистрации.

Такое положение дел указывает на излишнее усложнение обращения закладных. Очевидно, что определение отношений между залогодателем и залогодержателем как строго личных (а именно так можно квалифицировать указание на использование цессии при переходе прав по закладной) существенно затрудняет передачу прав.

Компромиссную позицию занимает О. Ломидзе: по мнению автора, "применительно к передаче закладной законодатель установил специальное правило, отличное от правил ст.146 ГК РФ"*(8) о передаче прав по ценной бумаге.


Удостоверяемое закладной право


На взгляд В.А. Белова, закладную в соответствии с содержанием удостоверенного ею права следует относить к товарораспорядительным ценным бумагам*(9). Это должно означать, что закладная воплощает в себе право на получение имущества и возможное распоряжение им путем распоряжения самим документом.

Однако в ходе анализа (в первую очередь ст.49 Закона об ипотеке) становится очевидным, что "при залоге закладной залогодержатель закладной не приобретает никаких прав на заложенную вещь, так как объектом залога будет сама закладная и только она"*(10).

На основании сказанного можно предположить, что судьба права на вещь не следует судьбе документа, как это происходит в случае с товарораспорядительными документами. В этой же связи сошлемся на п.2 ст.13 Закона об ипотеке, в котором указано, что закладная удостоверяет право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, без предоставления других доказательств существования этого обязательства*(11).

Соответственно передача закладной другому лицу, в том числе и при неисполнении обеспеченного ею обязательства, означает передачу прав по закладной, т. е. указанного права на получение исполнения по денежному обязательству и права залога (ст.48 Закона об ипотеке)*(12).

По общему правилу исполнение прекращает обязательство (ст.408 ГК РФ), что ведет к прекращению и дополнительного обязательства, каковым, безусловно, является ипотека. Особенность ипотеки в данном случае состоит в том, что существует необходимость погашения регистрационной записи об ипотеке (ст.25 Закона об ипотеке).

При этом, как предполагает О. Ломидзе, в период с момента прекращения ипотеки и до момента аннулирования закладной ее владелец будет иметь легальную возможность передать ее третьему лицу путем учинения на ней соответствующей передаточной записи*(13).


История и перспективы закладной в России


Исследователи В.С. Ем и Е.С. Рогова обращают внимание на порочность правового режима закладной, установленного действующей редакцией Закона об ипотеке. В частности, они указывают на следующее: так как закладная является документом, удостоверяющим право его владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, то ценность закладной "при надлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по уплате процентов и возврату долга будет постоянно падать, соответственно будет снижаться и сумма обеспечения. В силу этого закладная лишена признака абстрактности, а это явно расходится с основами теории ценных бумаг"*(14). Авторы предлагают заменить в современном российском законодательстве институт закладной на конструкцию закладного листа*(15).

Такие листы существовали в дореволюционной практике России и выпускались только в сумме действительно произведенных ссуд. Это была "форма ссуды". Анализируя организацию ипотечного кредитования в России того времени, В.С. Ем и Е.С. Рогова пришли к выводу о том, что "в целом закладные листы представляли собой облигации с купонным доходом. Эти облигации гарантировались всем имуществом эмитента и сопровождались наложением запрета на недвижимое имущество эмитента"*(16).

Н.О. Нерсесов относил закладные листы к числу ценных бумаг на предъявителя*(17). Их владельцы имели лишь обязательственное отношение к банку, выдавшему таковые; между ними и собственником имущества, стоимости которого (имущества) соответствовал объем выпускаемых закладных листов, не существовало никаких юридических отношений. Происходило, как говорил Л.А. Кассо*(18), "прерывание долговой связи".

Интерес представляет и способ передачи прав по таким документам, действовавший в дореволюционной России. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, в силу законодательного запрета передавать закладные по надписям "замена одного залогодержателя другим возможна только путем уничтожения первой закладной и совершения второй, но, конечно, при условии согласия на то со стороны залогодателя"*(19). Столь жесткое правило мотивировалось тем, что заемщик доверял свое имущество известному ему заимодавцу, устанавливались отношения личного характера.

В Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 (далее - Концепция), главное внимание уделено так называемым эмиссионным ипотечным ценным бумагам*(20); закладные вскользь упоминаются в главе о коллективных инвестициях в качестве неэмиссионной ценной бумаги.

При этом, как отмечает А.А. Маковская, "широко используемое в законодательных актах и в литературе понятие эмиссионной ценной бумаги является не видовым понятием, а родовым, которое охватывает несколько точно названных в ГК РФ и других законах видов ценных бумаг"*(21). Это означает, что в определении эмиссионной ценной бумаги отсутствуют "признаки, которым должен отвечать вид ценной бумаги:

а) не индивидуализированы (не идентифицированы) права, которые удостоверяются ценной бумагой;

б) не указаны обязательные реквизиты ценной бумаги;

в) не определен тип ценной бумаги (предъявительская, именная и/или ордерная)"*(22).

Положения Концепции о необходимости выпуска на рынок эмиссионных ипотечных ценных бумаг соответствуют изложенной ранее позиции В.С. Ема и Е.С. Роговой о целесообразности замены закладной на конструкцию закладного листа, представляющего собой по сути облигацию, т. е. эмиссионную ценную бумагу. Это позволит предоставлять ипотечные жилищные кредиты на основе средств, поступающих от размещения ипотечных облигаций, среди практически неограниченного круга лиц.

Подобные предложения кажутся особенно рациональными, если учесть, что развитие ипотечной системы в России по американской модели зашло в тупик. В рамках указанной модели предполагалось, в частности, что банк может рефинансировать выданные кредиты путем продажи закладных инвестору или специализированным агентствам*(23) по рефинансированию ипотечных программ, однако этот механизм так и не заработал.


Д.Е. Потяркин


"Законодательство", N 6, июнь 2001 г.


-------------------------------------------------------------------------

*(1) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 48.

*(2) Экономика недвижимости: Учебное пособие: 2-е изд. М., 2000. С.117.

*(3) Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С.213.

*(4) Павлодский Е. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. N 6. С.24.

*(5) Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция. 2000. N 5. С.31.

*(6) Агарков М.М. Основы банкового права: Курс лекций: 2-е изд. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С.192-193.

*(7) См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. Т.II. Полутом 1. С.37 (автор - Е.А. Суханов).

*(8) Ломидзе О. Закладная: последствия составления и выдачи // Хозяйство и право. 2000. N 11. С.40.

*(9) Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1996. С.220.

*(10) Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М., 1999. С.112 (автор - С.Н. Дудкин).

*(11) В отношении факта возможности обращения закладной без предоставления других доказательств (документов) следует обратить внимание на рекомендации Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (распоряжение от 26 февраля 1999 г. N 195-р), согласно которым закладные в отсутствие приложенных к ним договоров кредита и ипотеки относятся к закладным высокого риска.

Согласно тем же рекомендациям, к высокорискованным относятся закладные на жилые помещения без приложенных к ним справок о характеристике жилой площади, количестве и составе зарегистрированных (прописанных) на жилой площади лиц, а также пообъектных выписок из реестров регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

*(12) Интересный подход использовался в российском законодательстве XVI в.: в случае просрочки должника происходила не передача прав по закладной, а сама закладная обращалась в купчую, т.е. заложенное имущество записывалось за кредитором в книгах поместного приказа (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч.1. Вотчинные права. Спб., 1896. С.596 (цит. по: Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. Вып.2. М., 2000. С.76)).

В отношении момента появления закладных А.В. Черняк утверждает, что "происхождение закладных (ипотечных) листов связано с организацией в Пруссии после манифеста 1769 г. взаимного поземельного кредита в виде самостоятельных учреждений для отдельных провинций" (Экономика недвижимости: Учебное пособие: 2-е изд. М., 2000. С.117).

В настоящее время, по данным профессора С. Кофнера, система закладных приобрела международный характер, стала мобильной. При этом, например, общая стоимость закладных, которые сегодня находятся в обращении в Германии, составляет 1,4 млрд марок. Информация об этом содержится по адресу: http://www.nestor.minsk.by/sn/sn0006/sn02508.html.

*(13) Ломидзе О. Указ. соч. С.46.

*(14) Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. С.80-81.

*(15) Там же. С.82.

*(16) Там же. С.66.

*(17) Нерсесов Н.О. Указ. соч. С.220.

*(18) Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С.262-266.

*(19) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С.248.

*(20) Согласно ст.2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", эмиссионной ценной бумагой считается любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, размещается выпусками и имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

*(21) Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С.34.

*(22) Там же. С.35.

*(23) Постановление Правительства РФ от 26 августа 1996 г. N 1010 "Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию"; постановление Правительства Москвы от 29 сентября 1998 г. N 738 "О создании и обеспечении деятельности Московского ипотечного агентства".




Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг


Автор


Д.Е. Потяркин


Практический журнал для руководителей и юристов "Законодательство", 2001, N 6


Текст документа на сайте мог устареть

Заинтересовавший Вас документ доступен только в коммерческой версии системы ГАРАНТ.

Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получите полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня


Получить доступ к системе ГАРАНТ

(Документ будет доступен в личном кабинете в течение 3 дней)

(Бесплатное обучение работе с системой от наших партнеров)


Чтобы приобрести систему ГАРАНТ, оставьте заявку и мы подберем для Вас индивидуальное решение