Кассационное определение СК по гражданским делам Тульского областного суда от 26 апреля 2012 г. по делу N 33-1090

Судебная коллегия по гражданским делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Бугакова О.А.

судей: Колотовкиной Л.И., Сенчуковой Е.В.,

при секретаре Дорошкове А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе Дороховой Л.А. и кассационному представлению прокурора Центрального района г. Тулы на решение Центрального районного суда г.Тулы от ДД.ММ.ГГГГ по гражданскому делу по иску Дороховой Л.А. к Государственному учреждению Тульской области " "данные изъяты"" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Бугакова О.А, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дорохова Л.А. обратилась в суд с указанным иском, мотивировав тем, что была принята на работу в Государственное учреждение "адрес" " "данные изъяты"" (далее ГУ ТО "данные изъяты") с ДД.ММ.ГГГГ на должность социального работника в отделение срочного социального обслуживания. Трудовой договор ей предложили подписать только в конце ДД.ММ.ГГГГ года. С ДД.ММ.ГГГГ она была уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

Полагает, что увольнение является незаконным, она была уволена без объективных причин, чем ей причинены моральные страдания.

С учетом изложенного, просила суд восстановить на работе в ГУ ТО "адрес", взыскать средний заработок за время вынужденного прогула, а также компенсацию морального вреда в сумме "данные изъяты" рублей.

В судебном заседании истица Дорохова Л.А. уточнила заявленные требования, просила восстановить на работе в ГУ ТО "адрес", взыскать средний заработок за время вынужденного прогула в сумме "данные изъяты" рублей, а также компенсацию морального вреда в сумме "данные изъяты" рублей, указав на то, что при приеме на работу она писала письменное заявление, в котором не было указано, что она принимается на работу с испытательным сроком. В приказе N также не указано, что она принята на работу с ДД.ММ.ГГГГ с испытательным сроком. Трудовой договор ей был выдан ДД.ММ.ГГГГ и только в этот день она была с ним ознакомлена, в связи с чем полагает, что фактически была допущена к работе без оформления трудового договора, и условие об испытании до начала работы оформлено не было, а, значит, увольнение ее в связи с неудовлетворительным результатом испытания является незаконным и необоснованным.

Кроме того, Дорохова Л.А. в ходе судебного разбирательства ссылалась на то, что ненадлежащего исполнения должностных обязанностей она не допускала, Направление на медосмотр было выдано работодателем за несколько дней до увольнения, а в связи с загруженностью работой весь рабочий день, возможности пройти медицинский осмотр не имелось.

Представитель ответчика ГУ ТО "адрес" по доверенности Птицына А.В. в судебном заседании исковые требования Дороховой Л.А. не признала, просила в иске отказать, полагая, что работодателем соблюдена процедура увольнения, увольнение является законным и обоснованным, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных исковых требований не имеется.

Решением Центрального районного суда г. Тулы от ДД.ММ.ГГГГ постановлено: в удовлетворении исковых требований Дороховой Л.А. к Государственному учреждению Тульской области " "адрес"" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, отказать.

Не согласившись с данным решением суда, ДД.ММ.ГГГГ Дорохова Л.А. обратилась с кассационной жалобой, в которой просила отменить решение суда как незаконное и необоснованное и принять по делу новое решение, которым удовлетворить заявленные требования. В обоснование кассационной жалобы Дорохова Л.А. указала на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, а также на то, что суд неправильно истолковал закон и не применил закон, подлежащий применению.

Также на решение суда прокурором подано кассационное представление, в котором прокурор просит отменить вышеуказанное решение Центрального районного суда г. Тулы от ДД.ММ.ГГГГ как незаконное и необоснованное и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления прокурора, выслушав объяснения Дороховой Л.А., возражения представителя ГУ ТО "адрес" по доверенности Птицыной А.В., заключение прокурора Михалевой Л.В., полагавшей необходимым решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении исковых требований Дороховой Л.А., судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст.2 Федерального закона РФ "О внесении изменений в гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" N 353-ФЗ от 9 декабря 2010 года, вступившего в законную силу 1 января 2012 года, кассационные жалобы, не рассмотренные на день вступления в силу настоящего Федерального закона, рассматриваются по правилам, действовавшим на день их подачи в суд соответствующей инстанции.

Основания для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке предусмотрены статьей 362 ГПК РФ.

Судебная коллегия полагает, что при рассмотрении дела суд первой инстанции неправильно применил и истолковал подлежащие применению нормы материального права, не дал надлежащую оценку представленным по делу доказательствам.

В соответствии со ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ Дорохова Л.А. была принята на работу на должность социального работника в отделение срочного социального обслуживания Государственного учреждения Тульской области " "адрес"".

Приказом N от ДД.ММ.ГГГГ Дорохова Л.А. уволена ДД.ММ.ГГГГ в связи с неудовлетворительным результатом испытания на основании части первой статьи 71 ТК РФ.

Оспаривая увольнение, Дорохова Л.А. ссылается на то, что была принята на работу без испытательного срока, поскольку трудовой договор, где содержалось условие об испытательном срока, она подписала ДД.ММ.ГГГГ, то есть уже после того, как фактически была допущена к работе.

Проверяя заявленные Дороховой Л.А. исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу ст.16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии со ст.70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания.

Согласно приказу N от ДД.ММ.ГГГГ, представленному стороной ответчика в ходе судебного разбирательства по делу (л.д. 69-70), Дорохова Л.А. принята на работу на должность социального работника в отделение срочного социального обслуживания с ДД.ММ.ГГГГ с испытательным сроком 3 месяца. Истице установлен оклад "данные изъяты" рублей, выплата компенсационного характера за работу с особыми условиями труда в размере "данные изъяты"% к окладу. Основанием для издания приказа является заявление Дороховой Л.А., трудовой договор N.

При этом судебная коллегия учитывает, что с указанным приказом Дорохова Л.А. ознакомлена не была, что не оспаривалось представителем ответчика в судебном заседании, в своем заявлении о приеме на работу не указывала, что просит принять ее на работу с испытательным сроком (лист дела 12).

Статьей 68 ТК РФ предусмотрено, что прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Как следует из трудового договора N от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 20-24), Дорохова Л.А. принимается на работу в отделение срочного социального обслуживания. Трудовой договор заключен на неопределенный срок с ДД.ММ.ГГГГ Пунктом 2.7 названного трудового договора предусмотрено, что истице устанавливается срок испытания при приеме на работу 3 месяца.

Вместе с тем, как судом установлено и не оспаривалось сторонами по делу, указанный трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ Дороховой Л.А. был подписан ДД.ММ.ГГГГ и в этот же день истицей получен экземпляр трудового договора.

Таким образом, с учетом приведенных обстоятельств и требований закона, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работник Дорохова Л.А. была фактически допущена к работе ДД.ММ.ГГГГ без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса).

В соответствии с ч. 2 ст. 70 ТК РФ в случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Отказывая Дороховой Л.А. в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции указал, что поскольку в Трудовом кодекса РФ не указано, в каком виде должно быть заключено соглашение об испытании, а также, учитывая, что ни при подписании трудового договора N от ДД.ММ.ГГГГ, ни после его подписания ДД.ММ.ГГГГ истица не высказывала никаких возражений по его условиям, в том числе и с установлением испытательного срока в три месяца, а анализ изданного приказа о приеме на работу Дороховой Л.А. N от ДД.ММ.ГГГГ и трудового договора с истицей показывает их соответствие друг другу по основным условиям трудовых отношений, суд посчитал, что до начала работы Дороховой Л.А. в отделении срочного социального обслуживания на должности социального работника ДД.ММ.ГГГГ между работодателем и истицей было достигнуто соглашение о принятии на работу с условием об испытании сроком на 3 месяца и оформлено отдельное соглашение об этом.

Между тем указанные выводы не соответствуют требованиям материального закона, а именно части второй статьи 70 ТК РФ, содержание которой указывает на необходимость оформления отдельного письменного соглашения об испытательном сроке до начала работы, что в случае с Дороховой Л.А. не имело место.

Поэтому, в силу требований ст. 70 ТК РФ истица считается принятой на работу без испытательного срока, а значит ее увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям закона.

Согласно ст.394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, с выплатой работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы, также в его пользу может быть взыскана денежная компенсация морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

С учетом вышеизложенного увольнение Дороховой Л.А. по ч.1 ст.71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания нельзя признать обоснованным, а решение суда об отказе в иске о восстановлении на работе, взыскании оплаты времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда законным, в связи с чем решение суда подлежит отмене.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся доказательств, судебная коллегия считает необходимым принять по делу новое решение, которым исковые требования Дороховой Л.А. о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда удовлетворить, восстановить Дорохову Л.А. на работе в должности в должности социального работника в отделении срочного социального обслуживания Государственного учреждения Тульской области " "адрес"" с ДД.ММ.ГГГГ.

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению в силу ст. 211 ГПК РФ.

Определяя размер заработной платы за время вынужденного прогула, подлежащей взысканию в пользу истца, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В силу п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. N 922 при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях:

для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска;

для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Из материалов дела следует, что Дорохова Л.А. отработала до увольнения полных два календарных месяца, а именно "данные изъяты" и "данные изъяты" "данные изъяты" года, при этом в "данные изъяты" она отработала 22 рабочих дня, за что получила заработную плату в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп., в "данные изъяты" отработала 20 рабочих дней, за что получила заработную плату в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп., при этом из заработной платы за "данные изъяты" года подлежит исключению материальная помощь в размере "данные изъяты" рублей, поскольку согласно п.3 вышеуказанного Положения от 24.12.2007 г. N 922 для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие).

При таких обстоятельствах, средний дневной заработок Дороховой Л.А. составляет сумму в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп. ( "данные изъяты" - заработная плата за "данные изъяты" года : 42 - количество рабочих дней в "данные изъяты" года = "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп.).

Сумма заработной платы за время вынужденного прогула составляет "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп. ( "данные изъяты" - средний дневной заработок х 139 - количество рабочих дней = "данные изъяты").

Таким образом, в пользу Дороховой Л.А. подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп.

В соответствии со ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указывает, что размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

С учетом конкретных обстоятельств данного дела, объема и характера причиненных работнику нравственных страданий, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости суд считает возможным взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" руб., удовлетворив частично исковые требования Дороховой Л.А.

Руководствуясь ст.362 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Центрального районного суда г.Тулы от ДД.ММ.ГГГГ отменить, принять по делу новое решение, которым исковые требования Дороховой Л.А. удовлетворить частично.

Восстановить Дорохову Л.А. в должности социального работника в отделении срочного социального обслуживания Государственного учреждения Тульской области " "адрес"" с ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с Государственного учреждения Тульской области " "адрес"" в пользу Дороховой Л.А. средний заработок за время вынужденного прогула в сумме "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп.

Взыскать с Государственного учреждения Тульской области " "адрес"" в пользу Дороховой Л.А. компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей.

Решение суда в части восстановления на работе Дороховой Л.А. подлежит немедленному исполнению.

В удовлетворении остальной части исковых требований Дороховой Л.А. отказать.

Председательствующий

Судьи