Кассационное определение СК по уголовным делам Тульского областного суда от 07 декабря 2011 г. по делу N 22-2935

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Поповой М.Р.,

судей : Борисовой Е.Н., Глушковой В.С.,

при секретаре Барановой Е.Е.,

с участием прокурора Воронцовой У.В.,

осужденных Самедова А.Д., Березуева М.А.,

адвокатов : Мусаева В.Г., представившего удостоверение N 845 от 20.07.2010 г. и ордер N 040857 от 07.12.2011 г., Топильского В.В. - удостоверение N 820 от 12.01.2010 г. и ордер N 040926 от 07.12.2011 г.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Самедова А.Д., кассационное представление прокурора Ленинского района Тульской области С. на приговор Ленинского районного суда Тульской области от 22 сентября 2011 г., по которому

Самедов А.Д., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец

"адрес", гражданин РФ, ранее судимый

16.03.2006 г. Зареченским районным судом г.Тулы с учетом изменений,

внесенных кассационным определением Тульского областного суда от

06.09.2006 г., по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения

свободы, освобожден 30.03.2009 г. по отбытии наказания,

о с у ж д е н к лишению свободы :

по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 пп. "а", "б" УК РФ (за преступление от 28. ДД.ММ.ГГГГ.) - на срок 6 лет 6 месяцев со штрафом в размере 15 000 рублей, без ограничения свободы,

по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от 30. ДД.ММ.ГГГГ.) - на срок 6 лет со штрафом в размере 10 000 рублей, без ограничения свободы,

по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от 04. ДД.ММ.ГГГГ.) - на срок 6 лет 1 месяц со штрафом в размере 11 000 рублей, без ограничения свободы,

по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (за преступление от 07. ДД.ММ.ГГГГ.) - на срок 3 года без ограничения свободы,

а по совокупности преступлений на основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний - на срок девять лет со штрафом в размере 35 000 рублей, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (под стражей с 07.04.2011 г.),

Березуев М.А., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец

"адрес" гражданин РФ, несудимый,

о с у ж д е н к лишению свободы :

по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 пп. "а", "б" УК РФ (за преступление от 28. ДД.ММ.ГГГГ.) - на срок 6 лет со штрафом в размере 15 000 рублей, без ограничения свободы,

по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от 30. ДД.ММ.ГГГГ.) - на срок 5 лет 6 месяцев со штрафом в размере 7000 рублей, без ограничения свободы,

по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от 04. ДД.ММ.ГГГГ.) - на срок 5 лет 7 месяцев со штрафом в размере 8000 рублей, без ограничения свободы,

а по совокупности преступлений на основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний - на срок семь лет шесть месяцев со штрафом в размере 30 000 рублей, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (под стражей с 08.04.2011 г.).

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

Заслушав доклад судьи Поповой М.Р., выступление осужденного Самедова А.Д. в режиме видеоконференц-связи и его адвоката Мусаева В.Г., поддержавших доводы жалобы осужденного, осужденного Березуева М.А. в режиме видеоконференц-связи, просившего квалифицировать его действия как единое продолжаемое преступление, адвоката Топильского В.В., не возражавшего против удовлетворения жалобы Самедова А.Д., мнение прокурора Воронцовой У.В., просившей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Самедов А.Д.о. и Березуев М.А. признаны виновными и осуждены за три покушения на незаконный сбыт наркотического средства, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в том числе одно (от 28 ДД.ММ.ГГГГ.) - в крупном размере. Данные преступления совершены ими 28 и 30 ДД.ММ.ГГГГ 4 ДД.ММ.ГГГГ

Кроме того, Самедов А.Д.о. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное 7 ДД.ММ.ГГГГ

Все преступления совершены в "адрес" ; обстоятельства их совершения изложены в приговоре.

В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора.

Полагает, что суд необоснованно исключил из обвинения Самедова А.Д.о. и Березуева М.Л. квалифицирующий признак совершения преступлений "организованной группой", соответственно неправильно квалифицировал действия осужденных и назначил чрезмерно мягкое наказание. При этом не мотивировал назначение дополнительного наказания в виде штрафа.

Кроме того, Самедову А.Д.о. за преступление от 7 ДД.ММ.ГГГГ суд назначил наказание по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года, то есть ниже нижнего предела санкции указанной статьи, что является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

В кассационной жалобе и дополнении осужденный Самедов А.Д.о. просит исключить из приговора осуждение его по эпизодам обвинения от 28 и 30 ДД.ММ.ГГГГ, 4 ДД.ММ.ГГГГ а содеянное 7 ДД.ММ.ГГГГ квалифицировать по ст.ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ как пособничество в приобретении наркотического средства.

Указывает, что его показания не опровергнуты собранными по делу доказательствами. Показания свидетеля под псевдонимом " О." ничем не подтверждены и строятся на предположении. Кроме того, свидетели : " О.", " С.", " П." являются наркозависимыми лицами, в связи с чем полагает, что на данных лиц было оказано давление с целью получения желаемых показаний.

Показания Березуева М.А. о передаче ему (Самедову А.Д.о.) денег за проданные наркотики не подтверждаются иными доказательствами.

Факт телефонного соединения между ним и свидетелем " О." с вопросом : "Как дела?",- ничего не доказывает, так как он знаком с " О.", употреблял с ним наркотические средства, но не продавал их.

Не оспаривает возможность взаимоотношений между Березуевым М. и " О.", так как оба являются наркозависимыми лицами.

Проведение нескольких ОРМ "Проверочные закупки" является провокацией. У него и Березуева М.А. не проводился обыск по месту жительства, следствие не пыталось установить канал поставки якобы реализуемых ими наркотиков.

Показания Березуева М. в ходе "Опроса" о его (Самедова А.Д.о.) причастности к преступлениям считает недопустимым доказательством, поскольку получены в отсутствие адвоката и под психологическим воздействием, а в судебном заседании Березуев М. отказался от данных показаний.

По преступлению от ДД.ММ.ГГГГ указывает, что он действительно передал гражданину под псевдонимом " О." ранее приобретенный им за свои деньги наркотик, то есть совершил преступление, предусмотренное ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ.

Считает, что дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, доводы его и Березуева М. не опровергаются показаниями свидетелей-участников ОРМ "Проверочная закупка", которые являются заинтересованными лицами.

По изложенным основаниям просит изменить приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы и представления, мнения сторон, судебная коллегия находит приговор в отношении Самедова А.Д.о. в части осуждения за преступление от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим отмене, а по другим эпизодам преступлений в отношении Самедова А.Д.о. и Березуева М.А. - оставлению без изменения.

Как видно из материалов дела и указано судом в приговоре, покушения на незаконный сбыт наркотических средств 28 и 30 ДД.ММ.ГГГГ, 4 ДД.ММ.ГГГГ., вмененные Самедову А.Д.о. и Березуеву М.А., выявлены в ходе оперативно-розыскных мероприятий "Проверочные закупки" (далее - ОРМ "Проверочные закупки") наркотических средств, проведенных сотрудниками ОУР ОВД по Ленинскому району Тульской области с привлечением в роли покупателя лица под псевдонимом " О.".

Из показаний свидетеля "Орлова" на предварительном следствии, оглашенных в судебном заседании с согласия сторон, следует, что он неоднократно приобретал героин у Самедова А.Д.о. либо по его указанию у Березуева М. В ходе проведения ОРМ "Проверочные закупки" 28 и 30 ДД.ММ.ГГГГ, 4 ДД.ММ.ГГГГ. он каждый раз звонил Самедову, тот в двух случаях - 28 ДД.ММ.ГГГГ и 4 ДД.ММ.ГГГГ - назначал место встречи и при встрече в его присутствии он (" О.") передавал Березуеву деньги, а Березуев передавал ему свертки с наркотиком. По эпизоду от 30 ДД.ММ.ГГГГ Самедов велел перезвонить Березуеву, что он и сделал, после чего в условленном месте встретился с Березуевым и передал ему деньги, а Березуев ему - сверток с наркотиком. Каждый раз приобретенные наркотики выдавал сотрудникам милиции (л.д.156-159, т.3).

Сам Березуев М.А. в судебном заседании подтвердил факт передачи наркотических средств " О." 28 и 30 ДД.ММ.ГГГГ, 4 ДД.ММ.ГГГГ но при этом отрицал совершение им указанных деяний группой лиц по предварительному сговору с Самедовым А.Д.о.

Основания для недоверия показаниям свидетеля " О." не установлены. Доводы осужденного Самедова А.Д.о. о том, что " О." является наркоманом, не ставят под сомнение его показания, поскольку подтверждаются другими доказательствами по делу.

Так, в соответствии с положениями ст.ст.74, 89 УПК РФ суд обоснованно сослался в качестве доказательств на документы, в которых отражены ход и результаты ОРМ "Проверочные закупки" от 28 и 30 ДД.ММ.ГГГГ, 4 ДД.ММ.ГГГГ., содержание которых согласуется с показаниями свидетеля " О." и других свидетелей - участников ОРМ : М., С., Г.; моменты передачи наркотиков подтверждаются видеозаписью по каждому эпизоду.

Показания свидетелей " О.", " П.", " С." подтверждают сформировавшийся у осужденных умысел на осуществление сбыта наркотических средств независимо от проведения ОРМ "Проверочные закупки" наркотических средств. Поэтому нет оснований рассматривать действия сотрудников милиции провокацией на совершение преступлений, равно и полагать, что осужденные были спровоцированы неоднократно.

Вид и количество наркотических средств по каждому из указанных трех эпизодов установлены заключениями химических экспертиз (т.4, л.д. 7 - 9, 17 - 19).

Наряду с показаниями свидетеля " О." о причастности Самедова А.Д.о. к указанным преступлениям, совершенным по предварительному сговору с Березуевым М.А., свидетельствуют также выводы экспертизы об однородности и общем источнике происхождения наркотических средств, выданных " О." 28 ДД.ММ.ГГГГ. и 30 ДД.ММ.ГГГГ а также об однородности и общем источнике происхождения наркотических средств, выданных " О." 4 ДД.ММ.ГГГГ., полученных от Березуева М.А. около дома Самедова А.Д.о. в присутствии последнего, и 7 ДД.ММ.ГГГГ., полученных от Самедова А.Д.о. (л.д.17-19, т.4).

Позиция осужденных Самедова А.Д.о. и Березуева М.А. не позволяет расценить содеянное ими единым продолжаемым преступлением.

Других доказательств о единовременном приобретении наркотических средств, о едином умысле на сбыт наркотических средств в материалах дела не имеется.

Вопреки доводам осужденных, квалификация их действий зависит от установленных фактических обстоятельств дела, а осужденными необоснованно сводится к оценке их действий как оказавших помощь в приобретении наркотических средств.

Как следует из доказательств, изложенных в приговоре, наркотические средства " О." каждый раз - 28 и 30 ДД.ММ.ГГГГ 4 ДД.ММ.ГГГГ - получал от Березуева М.А. в результате предшествующего обращения к Самедову А.Д.о. и в соответствии с указаниями последнего, который приобретал наркотические средства с целью сбыта.

Приведенные доказательства свидетельствуют о направленности умысла осужденных на незаконный сбыт наркотических средств, а не пособничество в приобретении, как это пытаются представить осужденные.

При оценке совокупности доказательств, подтверждающих виновность Самедова А.Д.о. и Березуева М.А. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств 28 и 30 ДД.ММ.ГГГГ, 4 ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия не принимает во внимание показания Березуева М.А. в ходе ОРМ "Опрос" от 7 ДД.ММ.ГГГГ, зафиксированные на видеоносителе, содержание которых изложено следователем в протоколе осмотра (л.д.229-231, т.3).

"Опрос" Березуева М.А. не отвечает общим правилам допроса, регламентированным ст.ст.166-167, 190 УПК РФ.

Признание судом допустимым доказательством его показаний в ходе "Опроса" противоречит также требованиям ст.75 УПК РФ.

В соответствии с упомянутой нормой закона показания подозреваемого, обвиняемого, данные в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

В этой связи ссылка в кассационном представлении на ОРМ "Опрос" Березуева М.А. является необоснованной.

Кассационное представление не содержит указания на доказательства, опровергающие вывод суда об отсутствии данных, свидетельствующих о совершении преступлений "организованной группой".

Действия Самедова А.Д.о. и Березуева М.А. по эпизоду от 28 ДД.ММ.ГГГГ. обоснованно квалифицированы судом по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 пп. "а", "б" УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Их действия по эпизодам от 30 ДД.ММ.ГГГГ и 4 ДД.ММ.ГГГГ направленные на незаконный сбыт наркотических средств, не составляющих крупный размер, правильно квалифицированы судом по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ.

Наказание осужденным назначено в соответствии со ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, с соблюдением принципа индивидуализации наказания, данных о личности виновных и других обстоятельств, имеющих значение для принятия решения о мере наказания.

Назначение дополнительного наказания в виде штрафа мотивировано в приговоре в соответствии с требованиями закона.

Что касается приговора в части осуждения Самедова А.Д.о. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ за преступление от 7 ДД.ММ.ГГГГ г., то в связи с кассационным представлением прокурора приговор в этой части подлежит отмене по основаниям, предусмотренным пп. 3, 4 ч.1 ст.379 УПК РФ.

Так, Самедов А.Д.о. осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, тогда как санкция данной нормы предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от четырех до восьми лет.

Исключительных обстоятельств, влекущих назначение осужденному наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи уголовного закона, из материалов дела не усматривается.

При таких данных, назначенное Самедову А.Д.о. наказание за указанное преступление нельзя признать справедливым ввиду чрезмерной мягкости, что влечет отмену приговора с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение.

В этой связи судебная коллегия не затрагивает доводы жалобы осужденного Самедова А.Д.о., касающиеся осуждения за данное преступление, чтобы не предрешать вопросы, подлежащие проверке и оценке судом первой инстанции

При новом судебном разбирательстве суду надлежит исследовать доказательства, представленные сторонами по данному обвинению, учесть доводы сторон и по результатам принять законное и обоснованное решение.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда Тульской области от 22 сентября 2011 г. в отношении Самедова А.Д. оглы в части осуждения по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (за преступление от 7 ДД.ММ.ГГГГ.) отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но иным составом суда, со стадии судебного разбирательства.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ назначить Самедову А.Д.о. по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 пп. "а", "б" (за преступление от 28. ДД.ММ.ГГГГ.), 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а" (за преступление от 30. ДД.ММ.ГГГГ.), 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. "а" (за преступление от 04. ДД.ММ.ГГГГ.) УК РФ, наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет со штрафом в размере 35000 рублей, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Самедова А.Д.о. и Березуева М.А. оставить без изменения.

Председательствующий - подпись

Судьи - подписи