Кассационное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 31 июля 2012 г. по делу N 22-3411/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего - Кожинова В.В.,

судей областного суда: Баранова С.Б., Мягковой Г.К.,

при секретаре - Кофановой Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Агарева О.Б. на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 5 июня 2012 года, которым

Агарев О.Б., "?." года рождения, уроженец "?.", гражданин РФ, с высшим образованием, работающий директором ООО "?." холостой, зарегистрированный и проживающий по адресу: "?.", не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Баранова С.Б., осужденного Агарева О.Б. и его защитника - адвоката Воронова В.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Малышевой Т.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Агарев О.Б. осужден за присвоение, то есть за хищение чужого имущества, вверенного ему, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено период с "?." по "?." в "?." при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заедании Агарев О.Б. вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Агарев О.Б. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что уголовное дело возбуждено с нарушением норм процессуального законодательства, так как данное решение принято не руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по Оренбургской области, а исполняющим его обязанности без оформления надлежащих полномочий.

Полагает, что при незаконности возбуждения уголовного дела все добытые доказательства являются недопустимыми.

Указывает, что в приговоре суд необоснованно ссылается на должностную инструкцию начальника муниципального учреждения "?.", так как он являлся руководителем нового Муниципального автономного учреждения "?." без правопреемства.

Утверждает, что его действиями ущерб муниципальному образованию " "?."" не причинен, поэтому оно в соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ не является потерпевшим. Так, согласно п. 1.12 Устава "?." доходы учреждения поступают в его самостоятельное распоряжение и используются для достижения целей, ради которых оно создано, в связи с чем собственник имущества Учреждения не имеет права на получение доходов.

Полагает, что суд не обоснованно не принял во внимание аудиторский отчет по результатам аудиторской проверки финансово-хозяйственной деятельности "?.", который не выявил нарушений законодательства.

Ссылаясь на ФЗ "Об автономных образованиях" и Положением о контрольно-ревизионном управлении "?."" от "?." "?." подвергает сомнению полномочия контрольно - ревизионного управления "?." по осуществлению проверки хозяйственно -финансовой деятельности "?.".

Указывает, что доверенность представителя администрации "?." на имя Б. не соответствует требованиям ч. 9 ст. 42, ч. 1 ст. 45 УПК РФ, составлена с нарушением ст. 187 ГК РФ.

Полагает, что суд не установил сумму ущерба, так как не определена сумма денежных средств, которую он должен получить в соответствии со ст. 174 ТК РФ, по дополнительному отпуску с сохранением среднего заработка для прохождения промежуточной аттестации. Указывает, что вещественные доказательства - бухгалтерские документы оформлены ненадлежащим образом и не подтверждают факт получения им денежных сумм, поэтому являются недопустимыми доказательствами.

Утверждает об отсутствии умысла на присвоение денежных средств и наличии ошибки в оформлении документов.

Просит приговор отменить, уголовное дело - прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По мнению судебной коллегии, суд полно, всесторонне и объективно исследовал собранные доказательства, дал им надлежащую оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности Агарева О.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Вина Агарева О.Б. в совершенном преступлении подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, оценка которым дана в приговоре.

Допрошенный в судебном заседании Агарев О.Б. пояснил, что по решению высшего органа "?." - Наблюдательного совета он получал второе высшее образование и для сдачи учебной сессии он, как и другие работники учреждения, выезжал в командировки в "?.". Документы оформляли работники кадров и бухгалтерии, он получал командировочные суточные расходы и денежные средства для оплаты проезда и проживания. О своих отъездах он говорил публично. Каким образом оформлялись документы на оплату его поездок для обучения, его не интересовало, у него была цель получить образование, так как было решение Наблюдательного совета и заключен контракт на оплату его обучения. Считает, что он не должен был выносить на заседание Наблюдательного Совета вопросы о расходах на проживание, проезд, суточные при обучении. В командировочных удостоверениях указана цель командировки: сдача сессии, решение производственных вопросов; считал, что если в трудовом договоре указано, что он должен повышать профессиональный уровень, то он его и повышал за счет учреждения. С какой целью выезжал в "?." 9 и "?.", согласно приказу от "?.", где цель командировки указано "направление-рекомендация", то есть в праздничные и нерабочие дни, пояснить не может. Полученные денежные средства на данные цели в сумме "?." тысяч рублей внес в кассу предприятия.

Вместе с тем, обвинение Агарева О.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями представителя потерпевшего Б., пояснившей суду, что поездка Агарева О.Б. для поступления на обучение в "?." нахождение на обучении не является служебной командировкой. Незаконная выплата командировочных расходов и оплаты проезда при получении второго высшего образования начальнику "?." " "?." Агареву О.Б. установлена проверкой КРУ администрации "?." и стала возможной, в связи с использованием начальником "?." " "?." Агаревым О.Б. своего служебного положения. В настоящее время сумма денежных средств, которая выплачена Агареву О.Б. в счет возмещения командировочных расходов, им возвращены полностью. Фактически Агарев О.Б. трижды выезжал в командировку в "?." и цель указанная в приказе не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Доходы "?." " "?." должны направлять для достижения целей, ради которых оно создано, то есть в области "?." МО "?.";

- показаниями свидетеля К., пояснившего что он является руководителем контрольно - ревизионного Управления администрации "?.". При ревизии финансово - хозяйственной деятельности "?." "?." за период с "?." по "?.", проведенной в соответствии с планом проверок, утвержденным Главой города, выявлено нарушение финансового законодательства в части расходов на обучение начальника "?." Агарева О.Б., который в 2009 году выезжал в командировки в "?.", где в документах указывалось цель командировки - направление-рекомендация или в связи с производственной необходимостью. Имущество, находящиеся в пользовании "?." - это имущество принадлежит администрации "?." на праве собственности и находится в "?." на праве оперативного управления. Глава "?." правомочен назначать ревизию, а КРУ ее проводить. КРУ в своей работе руководствуется Уставом "?.", положением о КРУ от "?." "?.". Общая сумма незаконно выплаченных денежных средств Агареву О.Б., в связи с его командировками составила "?." рублей.

Аналогичные показания дали сотрудники КРУ - свидетели Н. и К.;

- показаниями свидетеля Т., показавшего суду, что он работал заместителем главы "?." по "?." вопросам. Учредителем "?." является администрация "?.", он входил в состав Наблюдательного совета учреждения, которым принято решение о разрешении начальнику "?." Агареву О.Б. обучаться для получения второго высшего образовании в ФГОУ ВПО "?."" на контрактной основе за счет средств учреждения. Вопрос об оплате проезда, проживания и иных расходов, кроме оплаты обучения, не обсуждался и не разрешался.

Свидетели Ц., И. и Д., также являющиеся членами Наблюдательного совета, сообщили суду сведения аналогичные показаниям Т.;

- показаниями свидетеля Ч., пояснившей, что она работала первым заместителем начальника "?."" и согласовывала приказ о командировании руководителя Агарева О.Б. на обучение, так как его распоряжения никогда не обсуждались. В 2009 году Агарев О.Б. неоднократно выезжал в "?." для подачи документов, сдачи экзаменов на сессии в ФГОУ ВПО " "?." в приказе о командировке в качестве основания указывалось "для решения производственных вопросов";

- свидетель Г. в своих показаниях сообщила сведения аналогичные показаниям Ч.;

- показаниями свидетеля В., которая показала, что в "?." она работала ведущим инспектором по кадрам и поясняла Агареву О.Б., что при получении второго высшего образования предоставляется только отпуск и обучаться за счет учреждения нельзя. В последующем на основании устного указания Агарева О.Б. она в нарушение Трудового Кодекса РФ по распоряжению руководителя подготовила приказы о его командировках в "?.";

- показаниями свидетеля У. о том, что она как работник бухгалтерии принимала от Агарева О.Б. авансовый отчет о расходах в командировке - квитанции о проживании в гостинице, проездные и иные документы;

- показаниями свидетеля Л. о том, что в августе 2009 года оформляла документы о командировке Агарева О.Б. в "?." для сдачи учебной сессии, основанием командировки значилось "для решения производственных вопросов" на срок 46 календарных дней;

Вина осужденного Агарева О.Б. подтверждается показаниями свидетелей М., Д. и А. по обстоятельствам оформления командировок Агарева О.Б. для учебы в "?.".

Преступные действия по присвоению денежных средств совершены Агаревым О.Б. с использованием служебного положения - начальника муниципального автономного учреждения "?." что подтверждается трудовым договором "?." от "?.", распоряжением Главы "?." "?." кл о приеме Агарева О.Б. на работу и должностной инструкцией начальника муниципального учреждения " "?."

Доводы защиты о том, что данная инструкция является недопустимым доказательством, проверены судом первой инстанции и обоснованно опровергнуты, так как согласно п. 1.2. Устава "?." создано по инициативе муниципального учреждения " "?."" на основании Постановления Главы города путем изменения его существующего типа, ранее зарегистрированного муниципального учреждения "?." в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий администрации "?." ?". Об этом также свидетельствует и выписка из единого государственного реестра юридических лиц в отношении "?." в котором указано о его создании в 2002 году и последующих изменениях в учредительных документах.

Сумма ущерба, причиненного МО "?.", определена как актом ревизии финансово - хозяйственной деятельности "?." от "?.", заключением на возражения к акту от "?.", письмом управления по правовым вопросам администрации "?." "?." от "?.", так и первичными бухгалтерскими документами, которые изъяты протоколами выемок от "?.", от "?.", "?.", от "?." и протоколами их осмотра от "?." и от "?.", исследованными в судебном следствии.

Данные документы подтверждают умысел осужденного на хищение и свидетельствуют о том, что Агарев О.Б. присвоил вверенные ему как руководителю учреждения денежные средства в сумме "?." рублей 50 копеек. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в соответствии со ст.ст. 166, 173 ТК РФ период нахождения работника на обучении не является служебной командировкой и затраты работника на проживание, проезд и суточные в период обучения не могут быть отнесены к командировочным расходам. Кроме того, согласно приказу от "?." "?." Агарев О.Б. выезжал в командировку 9 и 10 мая в "?." для сдачи документов в учебное заведение, в то время как согласно Постановлению Правительства РФ эти дни официально считаются нерабочими, объяснить действительную цель своей поездки Агарев О.Б. не смог, а при оформлении командировки в период с "?." по "?." в качестве основания в приказе "?." от "?." указал - производственную необходимость, что также не соответствует действительности, и получение осужденным второго высшего образования таковым не является, что свидетельствует о корыстной заинтересованности осужденного при хищнии денежных средств. Осуществление данных затрат учреждением Агарев О.Б. на разрешение наблюдательного совета, в отличие от заключения контракта на обучение, не ставил.

Размер ущерба судом определен правильно по результатам исследования акта ревизии, первичных бухгалтерских документов и права Агарева О.Б. на оплату проезда один раз в год к месту учебы. Заработная плата в указанные периоды времени ему выплачивалась, в связи с чем доводы защиты о применении ст. 174 ТК РФ по сохранению заработной платы осужденного в период учебного отпуска необоснованны.

Акт ревизии финансово - хозяйственной деятельности "?." проведенной контрольно - ревизионным управлением администрации "?.", является допустимым доказательством и имеющиеся в нем сведения подтверждены другими письменными доказательствами, изъятыми в "?." и исследованными в судебном следствии. Ревизия проведена на основании предписаний "?.", 6 от "?." и "?." от "?." в соответствии с планом проведения проверок на 2010 год, так как согласно п. 3 ст. 3.22 ФЗ "Об автономных учреждениях" контроль за деятельностью автономных учреждений осуществляется в порядке, установленном местной администрацией муниципального образования.

Суд дал верную оценку аудиторскому отчету аудиторской фирмы "Аудитинкон", так как в нем не отражено какие конкретно документы были предметом проверки. Кроме того, не установление данным отчетом финансовых нарушений не свидетельствует о том, что они фактически не имеют место.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действиями Агарева О.Б. ущерб причинен МО "?.". Так, не смотря на то, что согласно уставу учреждения доходы "?." поступают в его самостоятельное распоряжение, они должны использоваться для достижения целей осуществления полномочий администрации "?." в области "?.", а не на оплату затрат осужденного по получению второго высшего образования.

Кроме того, согласно п.п. 3.1, 3.4 устава учреждения все имущество учреждения, в том числе и доходы в денежном выражении, является муниципальной собственностью муниципального образования "?.".

Следовательно необоснован и довод кассационной жалобы осужденного о ненадлежащем представителе потерпевшего Б., полномочия которого проверены судом при допросе в судебном заседании.

Довод кассационной жалобы о том, что не соблюдены требования главы 52 УПК РФ, а именно о том, что решение о возбуждении уголовного дела принято ненадлежащим лицом - исполняющим обязанности руководителя Следственного управления Следственного комитета РФ по "?.", несостоятелен. Установлено, что Агарев О.Б. являлся членом выборного органа местного самоуправления. В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 448 УПК РФ отношении таких лиц решение о возбуждении уголовного дела принимается руководителем следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации. Таким образом, выполнение этой функции исполняющим обязанности руководителя Следственного управления Следственного комитета РФ по "?." не противоречит требованиям уголовно - процессуального законодательства, поскольку подразумевается, что исполняющий обязанности руководителя наделен теми же полномочиями, что и руководитель Следственного управления Следственного комитета РФ по "?.".

Все приведенные судом в обоснование виновности Агарева О.Б. доказательства получены с соблюдением требований уголовно -процессуального закона, являются допустимыми и получили надлежащую оценку суда.

Судебная коллегия находит, что судом правильно установлены фактические обстоятельства совершения преступлений, вина Агарева О.Б. в судебном заседании доказана и его действия правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

При решении вопроса о виде и размере наказания Агареву О.Б. судом учитывались данные о его личности, обстоятельства, влияющие на назначение наказания.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд обоснованно счел положительные характеристики по месту жительства и месту работы, добровольное возмещение ущерба.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

С учетом фактических обстоятельств совершения преступления и степени его общественной опасности, суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Суд обоснованно счел возможным назначить наказание, не связанное с лишением свободы и назначил Агареву О.Б. наказание в виде штрафа, которое судебная коллегия считает справедливым.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора суда.

Согласно ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе и осужденных.

Преступление совершено Агаревым О.Б. в период с "?." по "?.".

Федеральным Законом РФ от "?." N 26-ФЗ в ч. 3 ст. 160 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденного Агарева О.Б. - из санкции ч. 3 ст. 160 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы.

Учитывая указанные изменения, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий осужденного Агарева О.Б. с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 3 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального Закона N 26-ФЗ от "?.".

Наказание Агарева О.Б. снижению не подлежит, так как оно назначено в пределах санкции ч. 3 ст. 160 УК РФ, и наказание в виде штрафа не изменялось.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда "?." от 5 июня 202 года в отношении Агарева О.Б. изменить:

- на основании ст. 10 УК РФ переквалифицировать действия Агарева О.Б. с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 3 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от "?.", по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационную жалобу осужденного Агарева О.Б. оставить без удовлетворения.

Председательствующий -

Судьи областного суда -