Апелляционное определение СК по гражданским делам Пермского краевого суда от 30 июля 2012 г. по делу N 33-6446

Судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Валуевой Л.Б.,

судей Опалевой Т.П., Хасановой B.C.,

при секретаре Вотиновой А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Перми 30.07.2012 г. дело по

апелляционной жалобе ответчика ТСЖ " ***" на решение Индустриального

районного суда г. Перми от 10.05.2012 г., которым постановлено:

"Взыскать в пользу Яцука Д с ТСЖ " ***" задолженность по заработной плате в размере 37728,18 руб., компенсацию за отпуск в размере 2787,75 руб., компенсацию при увольнении в размере 10738,89 руб., компенсацию за задержку выплат в размере 2852,32 руб., компенсацию морального вреда в размере 5000 руб., в удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ТСЖ " ***" в доход местного бюджета госпошлину в размере

2023,21руб."

Заслушав доклад судьи Опалевой Т.П., пояснения представителя ответчика Х., представителя истца Д., ознакомившись с материалами дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Яцук Д.В. обратился в суд с иском к ТСЖ " ***" о взыскании задолженности по заработной плате в размере 61471 руб. 09 коп., процентов в связи с задержкой выплаты заработной платы в сумме 5 231 руб. 84 коп., компенсации морального вреда в размере 5000 руб. Исковые требования он мотивировал следующими обстоятельствами: 15.04.2008 г. он был принят на работу по совместительству в ТСЖ " ***" на должность ** с окладом 7 000 руб. 16.06.2008 г. он был принят на ту же должность на постоянное место работы. Заключенный с истцом трудовой договор был расторгнут 02.08.2010 г. Решением Индустриального районного суда г. Перми от 02.03.2011 г. приказ ТСЖ " ***" от 02.08.2010 г. о расторжении с ним трудового договора был признан незаконным и отменен. Истец был восстановлен на работе в должности **. 15.08.2011 г. он вновь был уволен на основании п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ, по сокращению штата работников организации, при этом окончательный расчет с ним не был произведен.

Впоследствии истец неоднократно уточнял исковые требования, в конечном итоге просил взыскать с ответчика ТСЖ " ***" сумму задолженности по невыплаченной заработной плате за период с 03.03.2011 г. по 15.08.2011 г. в размере 37728 руб.18 коп., компенсацию за неиспользованный отпуск 2787 руб. 75 коп., выходное пособие и среднюю заработную плату на период трудоустройства в связи с увольнением по п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ в размере 10738 руб. 89 коп., проценты в связи с задержкой выплаты заработной платы за период с 16.08.2011 г. по 05.05.2012 г. в сумме 2888 руб. 16 коп., компенсацию морального вреда в размере 5 000 руб.

В судебном заседании истец и его представитель Д. на иске настаивали по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Представитель ответчика ТСЖ " ***" Х. иск не признала.

Судом постановлено вышеуказанное решение, об отмене которого просит ответчик, указывая в апелляционной жалобе на то, что Яцук Д.В. был восстановлен на

работе приказом от 10.03.2011 г., однако к работе он не приступал, обязанности ** ТСЖ " ***" не выполнял, на работе отсутствовал без объяснения причин. В соответствии с приказом председателя правления ТСЖ " ***" от 03.03.2011 г. рабочим местом ** ТСЖ " ***" является офис ТСЖ по адресу: ****, режим работы с 14 до 18 часов, с понедельника по пятницу. Указанные изменения были введены по решению правления ТСЖ с целью упорядочения работы ** и необходимостью обеспечения сохранности первичной документации. С данным приказом Яцук Д.В. был ознакомлен 09.03.2011 г., о чем свидетельствует его подпись на приказе. В соответствии со ст.74 ТК РФ работодатель вправе был изменить одно из условий трудового договора (место работы работника) с предупреждением за два месяца. До 09.05.2011 г. Яцук Д.В. не заявил об отказе от продолжения работы в новых условиях, поэтому оснований для его увольнения у работодателя не было. Изменения трудового договора вступили в законную силу, соответственно с 09.05.2011 г. Яцук Д.В. обязан был являться на работу с понедельника по пятницу с 14 до 18 часов в офис ТСЖ. Приказом N 8 от 20.06.2011 г. работодатель дополнительно поставил в известность Яцука Д.В. о том, что изменения трудового договора уже вступили в силу и просил предпринять действия по подписанию дополнительного соглашения к трудовому договору. Несмотря на это Яцук Д.В. в период с 09.03.2011 г. по 15.08.2011 г. (по день увольнения), на указанном рабочем месте в рабочее время ни разу не появлялся, что подтверждается табелем учета рабочего времени. Ни один документ не был подписан истцом, ни одна бухгалтерская операция не была им совершена. Истец не исполнял и не стремился исполнять свои трудовые функции, на рабочее место не являлся, никаких отчетов по своей деятельности не представлял. Работу по ведению бухгалтерского учета и налоговой отчетности осуществляли бухгалтер Б. и ООО " Организация". Вывод суда о том, что Яцук Д.В. фактически исполнял в спорный период обязанности ** не основаны на каких-либо доказательствах. Непоявление на рабочем месте, неисполнение должностных обязанностей является простоем по вине работника, который не подлежит оплате.

При определении размера компенсации за неиспользованный отпуск, выходного пособия, среднего заработка на период трудоустройства суд учел в расчетном периоде, из которого исчислен среднедневной заработок, заработную плату за период 03.03.2011 г. по 15.08.2011 г., что неправомерно, так как по вышеизложенным обстоятельствам этот период не подлежит оплате, поэтому размер среднедневного заработка был завышен, соответственно неправомерно завышена общая сумма данных взысканий.

Кроме того, само по себе взыскание в пользу истца среднего заработка за второй месяц после увольнения незаконно, так как, во-первых, Яцук Д.В. после увольнения из ТСЖ " ***" работал по совместительству в ТСЖ " Название", т.е. был трудоустроен, во-вторых, выплата среднего заработка на период трудоустройства за второй месяц после увольнения производится по окончанию этого месяца после представления работником соответствующего заявления и трудовой книжки. С таким заявлением Яцук Д.В. в ТСЖ " ***" не обращался.

Судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, а также в вязи с неправильным применением норм материального права (п.3,4 ч.1 ст. 330 ГПК РФ).

В соответствии со ст.74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а

также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 настоящего Кодекса.

На основании ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться.

Судом первой инстанции установлено, что приказом (распоряжением) N 1 от 15.04.2008 года Яцук Д.В. был принят на работу по совместительству в ТСЖ " ***" на должность ** с окладом 7 000 рублей в месяц. 16.06.2008 г. он был принят на на ту же должность на постоянное место работы, при этом трудовой договор от 15.04.2008 г. с ним расторгнут не был,т.е. с 16.06.2008 г. изменился лишь характер работы: работа по совместительству изменена на основную работу, при этом другие условия труда остались неизменными.

Приказом от 02.08.2010 г. трудовой договор от 15.04.2008 года был расторгнут, Яцук Д.В. уволен по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ, в связи с приемом на работу работника, для которого эта работа будет являться основной.

Решением Индустриального районного суда г. Перми от 02 марта 2011 г. приказ от

02.08.2010 г. о расторжении трудового договора признан незаконным и отменен, Яцук Д.В. восстановлен на работе в ТСЖ " ***" в должности ** с 03.08.2010 г.

10.03.2011 г. ТСЖ " ***" издало приказ о восстановлении Яцука Д.В. на работе в должности бухгалтера с 03.08.2010 г.

На основании решения правления ТСЖ " ***" от 02.03.2011 г. председателем правления 03.03.2011 г. был издан приказ, которым в целях упорядочения работы бухгалтера было определено, что рабочим местом бухгалтера считать офис ТСЖ по адресу: ****, рабочее время установить с 14 до 18 часов ежедневно с понедельника по пятницу, выходные суббота, воскресенье, на бухгалтера ТСЖ " ***" возложена обязанность по предоставлению в правление ТСЖ еженедельных письменных отчетов о проделанной работе.

Яцук Д.В. ознакомлен с данным приказом 09.03.2011 г., о чем свидетельствует выполненная им запись на приказе о том, что он не согласен с изменением условий его труда.

20.06.2011 г. работодателем издан приказ о внесении изменений в условия трудового договора, заключенного с Яцуком Д.В., которым определено, что с 01.07.2011 г. рабочим местом Яцука Д.В. является офис ТСЖ и ему установлен режим работы с понедельника по пятницу с 14 до 18 часов.

15.08.2011 г. Яцук Д.В. уволен по п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением штата работников организации. Начисление заработной платы за период с 03.03.2011 г. по

15.08.2011 г. истцу не произведено, так как истец после восстановления на работе к выполнению должностных обязанностей не приступал.

Рабочее место работника и режим его работы с указанием времени начала и окончания работы в соответствии со ст. 57 ТК РФ относятся к существенным условиям трудового договора и могут быть изменены как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке работодателем с соблюдением условия, предусмотренного ст. 74 ТК РФ, т.е. с предупреждением за два месяца.

09.03.2011 г. Яцук Д.В. был ознакомлен с требованием работодателя об изменении его рабочего места (квартиры, в которой он живет, на офис ТСЖ) и об определении ему фиксированного режима работы, который не был определен в трудовом договоре. Приказом от 20.06.2011 г. была конкретизирована дата, с которой вводится изменение места работы и режима работы истца - с 01.07.2011 г.

Поскольку первоначального с изменением условий трудового договора Яцук Д.В. был ознакомлен 09.03.2011 г., то приказ работодателя от 20.06.2011 г. является законным, так как изменение существенных условий трудового договора было произведено работодателем с предупреждением более чем за два месяца. Соответственно отказ истца от выхода на работу в офис ТСЖ с 01.07.2011 г. не законен, доказательств того, что истец фактически выполнял свои обязанности в указанный период, им не представлено, соответственно период с 01.07.2011 г. по 15.08.2011 г. фактически является прогулом без уважительных причин и не подлежит оплате.

Вместе с тем в период с 03.03.2011 г. по 30.06.2011 г. истец вправе был осуществлять свои должностные обязанности по месту своего жительства в соответствии с ранее заключенным трудовым договором. Непредоставление работодателем документации для ведения бухгалтерского учета, для составления отчетности в налоговые органы было неправомерным, фактически истец был лишен возможности выполнять свои должностные обязанности по вине работодателя, в связи с чем период с 30.03.2011 г. по 30.06.2011 г. должен быть ему оплачен исходя из среднего заработка.

Для исчисления среднего заработка за период, когда истец был лишен возможности трудиться, истцом использован в расчете среднедневной заработок в размере 387 рублей 95 коп., что не оспаривалось ответчиком (л.д.115,192). Таким образом, за период с 03.03.2011 г. по 30.06.2011 г. в пользу истца подлежит взысканию средний заработок в сумме 27 675 рублей 90 коп. (387 рублей 95 коп. х 82 дн. - НДФЛ 4 136 руб.).

В соответствии со ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

При увольнении ответчиком выплачено истцу выходное пособие в размере 4111,91 руб., при этом расчет среднедневного заработка работодателем произведен неверно из расчетного периода исключены суммы начислений заработной платы за период с марта по июль 2011 г., но включены рабочие дни за указанный период, что привело к занижению среднедневного заработка.

Расчет среднедневного заработка для исчисления выходного пособия истцом произведен верно, составляет 387 рублей 95 коп. За период с 16.08.2011 г. по 15.09.2011 г. истцу подлежало выплате выходное пособие в сумме 8 922 рубля 85 коп. (387 рублей 95 коп. х 23 рабочих дня). В соответствии с п. 3 ч.1 ст. 217 НК РФ с суммы выходного пособия НДФЛ не удерживается. С учетом выплаченной суммы 4111,91 руб., с ответчика в пользу Яцука Д.В. подлежит взысканию оставшаяся часть выходного пособия в сумме 4810 руб. 94 коп.

Судебная коллегия считает обоснованным довод апелляционной жалобы ответчика о том, что судом первой инстанции неправомерно взыскан в пользу Яцука Д.В. средний заработок за второй месяц после увольнения. Из материалов дела следует, что после

увольнения из ТСЖ " ***" Яцук Д.В. продолжал работать по совместительству в ТСЖ " Название". В силу ст. 282 ТК РФ совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время, т.е. работник является трудоустроенным, соответственно среднемесячный заработок на период трудоустройства за ним сохраняться не должен. При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции о взыскании в пользу Яцука Д.В. компенсации при увольнении в сумме 10 738 руб. 89 коп. подлежит отмене, сумма взыскания должна быть ограничена размером выходного пособия, указанного выше.

В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Судом первой инстанции установлено, что за период работы в ТСЖ " ***" истцу был предоставлен отпуск за рабочий период с 15.04.2008 г. по 14.04.2009 г., затем при увольнении 02.08.2010 г. выплачена компенсация за неиспользованный отпуск за период с 15.04.2009 г. по 02.08.2010 г., соответственно при увольнении за период с 03.08.2010 г. по 15.08.2011 г. Яцуку Д.В. подлежала выплате компенсация за 28 дней неиспользованного отпуска. Расчет среднедневного заработка для исчисления компенсации за неиспользованный отпуск истцом произведен правильно, составляет 273 рубля 81 коп., т.е. размер компенсации за неиспользованный отпуск, подлежащий выплате истцу при увольнении должен был составить 6 669 руб. 68 коп. (273 рубля 81 коп. х 28 дн. - НДФЛ 997 руб.). 01.03.2012 г. ответчиком выплачена Яцуку Д.В. денежная сумма, в состав которой была включена компенсация за неиспользованный отпуск в размере 3 881 руб. 93 коп. Поэтому в пользу истца подлежит взысканию оставшаяся часть компенсации в размере 2 787 руб. 75 коп. (6 669 руб. 68 коп. - 3 881 руб. 93 коп.). Судом первой инстанции взыскана компенсация за неиспользованный отпуск в указанной сумме, поэтому решение в этой части изменению не подлежит.

В соответствии со ст. 236 ТК РФ при нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Поскольку судом первой инстанции неверно определена общая сумма заработной платы, подлежащая взысканию в пользу Яцука Д.В., то размер процентов, подлежащий взысканию в его пользу в соответствии со ст. 236 ТК РФ, также подлежит изменению. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что при расчете процентов подлежат применению ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующие в течение всего периода задержки выплаты заработной платы, а не одна ставка рефинансирования ЦБ РФ, которая действовала на день принятия судом решения.

В день увольнения истцу подлежала выплате заработная плата в размере 35 274 руб. 59 коп. (27 675 рублей 90 коп. + 4810 руб. 94 коп. + 2 787 руб. 75 коп.).

За период с 16.08.2011 г. по 25.12.2011 г. в пользу истца подлежат взысканию проценты в сумме 1 280 руб. 46 коп. (8,25% : 300 : 100% х 132 дн. х 35 274 руб. 59 коп.).

За период с 26.12.2011 г. по 05.05.2012 г. в пользу истца подлежат взысканию проценты в сумме 1 241 руб. 66 коп. (8% : 300 : 100% х 132 дн. х 35 274 руб. 59 коп.).

Общая сумма процентов, подлежащая взысканию в пользу истца, составит 2 522 рубля 12 коп.

В соответствии со ст. 103 ГПК РФ при уменьшении общей суммы взыскания в пользу истца подлежит уменьшению сумма государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в доход местного бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Индустриального районного суда г. Перми от 10.05.2012 г. изменить в части взыскания с ТСЖ " ***" в пользу Яцука Д.В. задолженности по заработной плате, компенсации при увольнении, компенсации за задержку выплат, а также в части взыскания с ТСЖ " ***" в доход местного бюджета государственной пошлины.

Взыскать с ТСЖ " ***" в пользу Яцука Д.В. задолженность по заработной плате в сумме 27 675 рублей 90 коп., выходное пособие в сумме 4810 руб. 94 коп., компенсацию за задержку выплаты заработной платы, выходного пособия, компенсации за неиспользованный отпуск за период с 16.08.2011 г. по 05.05.2012 г. в сумме 2 522 рубля 12 коп.

Во взыскании с ТСЖ " ***" в пользу Яцука Д.В. средней заработной платы на период трудоустройства с 16.09.2011 г. по 15.10.2011 г. отказать.

Взыскать с ТСЖ " ***" в доход местного бюджета государственную пошлину в сумме 1 533 рублей 90 коп.

В остальной части решение Индустриального районного суда г. Перми от 10.05.2012 г. оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: