Определение СК по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики от 12 марта 2012 г. по делу N 33-465/2012

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики в составе:

Председательствующего судьи Коробейниковой Л.Н.

судей Шалагиной Л.А., Питиримовой Г.Ф.,

при секретаре Метелевой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Ижевске 12 марта 2012 года дело по апелляционной жалобе Ш.А.В. на решение Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 28 октября 2011 года, которым постановлено:

"Исковые требования Ш.А.В. к Банк о признании ничтожными условий договора о предоставлении овердрафта путем присоединения к Правилам комплексного обслуживания физических лиц " Ю-Маркет", взыскании убытков, процентов за пользованием чужими денежными средствами, компенсации морального вреда, судебных расходов, - удовлетворить частично.

Признать ничтожными следующие пункты Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, являющихся приложением N 2.1 к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года:

- пункт 4.2, в части права Банк в одностороннем порядке изменить процентную ставку за пользование овердрафтом в случае принятия Центральным Банком Российской Федерации решения об изменения ставки рефинансирования;

- пункт 4.1.2, устанавливающий очередность погашения задолженности по Овердрафту, а именно в части направления Банком поступившей от заемщика денежной суммы на погашение процентов, основного долга, просроченной задолженности по основному долгу и процентам, после погашения штрафа и пени.

Взыскать с Банк в пользу Ш.А.В. компенсацию морального вреда в размере 500 рублей, расходы по оформлению доверенности на представителя в сумме 800 рублей, расходы на представителя в сумме 5 000 рублей.

В удовлетворении остальных требований Ш.А.В., - отказать.

Взыскать с Банк государственную пошлину в размере 400 рублей".

Заслушав доклад судьи Питиримовой Г.Ф., объяснения представителя истца Ш.А.В., П.А.Н., действующего на основании доверенности от 8.12.2011 года сроком на три года, поддержавшего доводы жалобы, настаивавшего на отмене решения в части отказа в иске истцу, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ш.А.В. (далее по тексту - истец) обратился в суд с иском к Банк о признании ничтожными условий договора о предоставлении овердрафта, взыскании убытков, процентов за пользованием чужими денежными средствами, взыскании компенсации морального вреда, судебных расходов.

С учетом уточнения исковых требований окончательно истец просил:

Признать ничтожными следующие пункты и статьи Правил комплексного обслуживания физических лиц " Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года (л.д.147-148):

- пункт 1.9, устанавливающий право Банк в одностороннем порядке вносить изменения и дополнения в настоящие Правила и приложения к ним;

- статью 2 в части установления права Банк в одностороннем порядке изменить перечень услуг, составляющих комплексное обслуживание физических лиц;

Признать ничтожными следующие пункты Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, являющихся приложением N 2.1 к Правилам комплексного обслуживания физических " Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года (л.д.154-157):

- пункт 1.3, в части права Банк в одностороннем порядке изменять Тарифы;

- пункт 3.1.7, в части права Банк в одностороннем порядке изменять Тарифы;

- пункт 4.2, в части права Банк в одностороннем порядке изменить процентную ставку за пользование овердрафтом в случае принятия Центральным Банком Российской Федерации решения об изменения ставки рефинансирования;

- пункт 4.1.2, устанавливающего очередность погашения задолженности по Овердрафту, а именно в части направления Банком поступившей от заемщика денежной суммы на погашение процентов, основного долга, просроченной задолженности по основному долгу и процентам, после погашения штрафа и пеней;

- пункт 3.4.2 в части, регламентирующие право Банк зачислять на Счет в срок не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным, комиссии Банка, в том числе на совершение операций, обслуживание счета;

- пункт 3.1.6, определяющий возможность безакцептного списания денежных средств с банковских счетов физических лиц;

Признать ничтожными следующие пункты Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках карточного продукта VIZA "U-Profy Staff New", являющихся приложением N 1 к Приказу N 452/1 от 16 апреля 2008 года:

- пункты 1.4, 1.5, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.3, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 3.5, регламентирующие право Банк взимать комиссии за выпуск и обслуживание карты, за пользование картой, комиссий, установленных платежными системами и другими банками, за пользование картой в банкоматах и пунктах выдачи наличных, не принадлежащих Банку, за получение (снятие) наличных денежных средств в банкоматах и иных пунктах, а также какие-либо дополнительные комиссии и платежи помимо кредита и процентов за его пользование;

- пункты 4.2, 4.3, устанавливающие размер неустойки по просроченному основному долгу и просроченным процентам, а также за несвоевременное погашение просроченной задолженности.

Кроме этого, истец просил:

- снизить размер неустойки, предусмотренный пунктами 4.2 и 4.3 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках карточного продукта VIZA "U-Profy Staff New", являющихся приложением N 1 к Приказу N 452/1 к приказу от 16 апреля 2008 года, до размера учетной ставки Банка России;

- взыскать с Банк в его пользу денежную сумму в размере 7 307 рублей 48 копеек в возмещение убытков, причиненных в результате незаконно списанной банком комиссии;

- взыскать с Банк в его пользу денежную сумму в размере 1 588 рублей 04 копейки в качестве процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанных за период с 17.06.2008 года по 03 июня 2011 года, исходя из суммы удержанной комиссии;

- взыскать с Банк в его пользу денежную сумму в размере 70 000 рублей в возмещение убытков, причиненных в виде незаконно списанной Банком неустойки;

- взыскать с Банк в его пользу денежную сумму в размере 70 000 рублей в качестве неустойки за отказ в удовлетворении требований потребителя о возмещении убытков;

- взыскать с Банк в его пользу денежную сумму в размере 10 000 рублей в качестве компенсации морального вреда за нарушение прав потребителя;

- взыскать с Банк в его пользу расходы на представителя в сумме 5000 рублей, расходы на оформление доверенности на представителя в размере 800 рублей.

Требования мотивированы тем, что 11 июня 2008 года истец заключил с Банк договор N 5751 о предоставлении овердрафта путем присоединения к Правилам комплексного обслуживания физических лиц " Ю-маркет", сроком действия по 10.06.2010 года.

При ознакомлении с Правилами и Тарифами, регламентирующими права и обязанности сторон, истцом установлено, что они не соответствуют требованиям действующего законодательства. Так право Банка на одностороннее изменение условий обязательств по договору должно быть прямо предусмотрено законом. Очередность распределения Банком поступивших от заемщика денежных сумм не соответствует закону. Установление дополнительных платежей по кредитному договору, не предусмотренных действующим законодательством, является ущемлением прав потребителя. Тарифами установлено два вида неустойки за одно и тоже нарушение обязательства, размер неустойки завышен. В связи с незаконным списанием с него дополнительных комиссий, истцу причинены убытки. В целях урегулирования сложившейся ситуации, в адрес Банка им было направлено заявление с просьбой зачислить незаконно удержанную с него сумму размере 70 000 рублей, в счет погашения задолженности по кредитному договору в рамках очередности, установленной ст.319 ГК РФ. Письмом от 05.05.2010 года N 6274 Банк в удовлетворении его просьбы отказал. В связи с циничным отношением Банка к нему и к требованиям действующего законодательства, истцу причинен моральный вред, выраженный в нравственных переживаниях.

Истец Ш.А.В. о времени и месте судебного заседания был извещен надлежащим образом, в судебное заседание не явился, ранее представил заявление с просьбой рассмотреть дело в его отсутствие.

Представитель истца, действующий на основании доверенности М.А.А. исковые требования своего доверителя поддержал по доводам указанным в иске и уточнении к нему.

Ответчик Банк о времени и месте рассмотрения дела был уведомлен надлежащим образом, в судебное заседание своего представителя не направил. В письменных возражениях от 22 июля 2011 года и 26 сентября 2011 года представитель ответчика по доверенности Р.Е.А. просила в удовлетворении требований истца отказать в полном объеме.

В соответствии со ст.167 ГПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Суд постановил вышеуказанное решение.

В апелляционной жалобе Ш.А.В. просит решение суда в части отказа в иске изменить, как вынесенное с нарушением норм материального права, принять новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Считает, что судом сделан неправильный вывод о возможности изменения Банком в одностороннем порядке Правил комплексного обслуживания, изменения перечня услуг, составляющих комплексное обслуживание физических лиц, изменения Тарифов, а также иных условий, образующих заключенный с ним договор о предоставлении овердрафта N 5751. Неправомерно судом отказано во взыскании причиненных убытков в размере 70 000 руб. Возможность удовлетворения исковых требований о взыскании убытков не должно ставится в зависимость от наличия или отсутствия какой либо задолженности перед Банком. Считает, что условия и Тарифы (в любой утвержденной Банком редакции) регламентирующие право Банка взимать какие-либо дополнительные комиссии и платежи помимо кредита и процентов за его пользование должны быть признаны ничтожными. Комиссии списывались не в рамках исполнения договора банковского счета, а в рамках предоставления кредита по договору об овердрафте. Дополнительной услуги Банка в виде каких-либо имущественных благ и их полезных свойств и эффектов при снятии сумм кредита в банкоматах истец не получал. Тарифы на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках продукта VIZA "U-Profy Staff New", утв. Приказом N 674 от 17.07.2009 г., на которые сослался суд, к отношениям сторон не должны применяться. Погашение кредита и уплата иных сумм по кредитному обязательству путем списания денежных средств со счетов физических лиц в безакцептном порядке Положение N 54-П не предусматривает.

Банком поданы возражения на апелляционную жалобу, в которых ответчик выражает своего несогласие с доводами в жалобе, полагая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст.327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 11 июня 2008 года Ш.А.В. заключил с Банк договор о предоставлении овердрафта N 5751 (далее - Договор овердрафта) путем присоединения к Правилам комплексного обслуживания физических лиц " Ю-Маркет" (далее также - Правила), сроком действия по 10 июня 2010 года (л.д.138).

В заявлении (оферте) о заключении с ним договора от 02 июня 2008 года Ш.А.В. просил открыть ему счет с предоставлением банковской карты Банк с кредитным лимитом (овердрафтом) на установленных Банком условиях.

Подписав анкету заявку, Ш.А.В. заявил о присоединении к Правилам комплексного обслуживания физических лиц " Ю-Маркет" Банк указав, что он ознакомлен, понимает и полностью согласен с Правилами и Тарифами, размешенными на информационных стендах Банк и на вебсайтах, и обязуется их соблюдать.

Согласно статьи 2 Правил комплексного обслуживания, в комплексное обслуживание физических лиц входит открытие и обслуживание счета с предоставлением банковской карты, а также предоставление овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты.

Приложением к Правилам комплексного обслуживания (л.д.147-148) являются Условия открытия и обслуживания счета с предоставлением банковской карты (приложение N 1.1. к Правилам) (л.д.149-153), Условия предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты (приложение N 2.1 к Правилам) (л.д.154-157).

Указанный договор является смешанным, содержащий элементы договора банковского счета (ст.845 ГК РФ) и кредитного договора (ст.819 ГК РФ)

Ш.А.В. активировал карту, по которой ему предоставлен кредитный лимит в размере 120 000 рублей.

Суд первой инстанции, удовлетворяя частично исковые требования Ш.А.В., руководствовался требованиями ст.ст.8, 168, 310, 319, 330, 331, 319, 395, 421, 422, 450,452,811,819,845 ГК РФ, ст.8,10,15, 16 Закона РФ от 07 февраля 1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", ст.29 Федерального закона от 2.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", условиями договора о предоставлении овердрафта, Правилами комплексного обслуживания физических лиц "Ю- Маркет" Банк с приложениями.

Суд первой инстанции пришел к следующим выводам. Признаны ничтожными п.4.2 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, являющихся приложением N 2.1. к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю - Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года, в части права Банка в одностороннем порядке изменить процентную ставку за пользование овердрафтом в случае принятия Центральным Банком Российской Федерации решения об изменении ставки рефинансирования; п. 4.1.2 устанавливающий очередность погашения задолженности по овердрафту, а именно в части направления Банком поступившей от заемщика денежной суммы на погашение процентов, основного долга, просроченной задолженности по основному долгу и процентам, после погашения штрафа и пени, поскольку противоречат требованиям закона и нарушают права потребителя. Остальные условия договора не противоречат требованиям закона в связи, с чем в удовлетворении остальных требований Ш.А.В. отказано.

Указанные выводы суда в части удовлетворения исковых требований являются верными, основанными на имеющихся доказательствах и правильном применении норм права. В части отказа в удовлетворении исковых требований выводы суда являются обоснованными частично.

В части признания недействительными п.4.2, 4.1.2 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, являющихся приложением N 2.1 к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю - Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года решение суда не обжаловано. Выводы суда в этой части мотивированы и обоснованы, оснований для пересмотра этих выводов судебная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы являются обоснованными частично.

Пункт 1.9 Правил комплексного обслуживания физических лиц " Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года, устанавливает право Банка в одностороннем порядке вносить изменения и дополнения в настоящие Правила и приложения к ним. Все изменения и дополнения в Правила вступают в силу через 14 календарных дней с момента их размещения на информационных стендах Банка или опубликования на вебсайте Банка, если более короткий срок не предусмотрен распорядительным актом Банка.

Статья 2 Правил " Ю-Маркет" также устанавливает право Банка в одностороннем порядке изменить перечень услуг, составляющих комплексное обслуживание физических лиц путем оформления Условий предоставления услуг в качестве приложений к настоящим Правилам;

Пункт 3.1.7 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, являющихся приложением N 2.1 к Правилам " Ю-Маркет", утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года, (далее также - Условия предоставления овердрафта) устанавливает право Банк в одностороннем порядке изменять Тарифы с уведомлением Владельца счета не позднее, чем за 14 календарных дней до даты введения таких изменений любым из следующих способов (по выбору Банка):

-путем сообщения данной информации в ежемесячном Счете-выписке, направляемом Владельцу счета;

- путем размещения данной информации на стендах в отделениях Банка;

- путем размещения указанной информации на вебсайтах Банка в сети Интернет по адресу: www.uniastrum.ru.

Пункт 10.1 Условий открытия и обслуживания счета с предоставлением банковской карты, являющихся приложением 1.1. к Правилам комплексного обслуживания физических "Ю-Маркет" Банк (далее также - Условия открытия и обслуживания счета), предусматривает право Банка в одностороннем порядке изменять Тарифы Банка и настоящие условия. Информация о данных изменениях доводится до сведения Владельцев счетов и Держателей Карт посредством публичного оповещения: размещения информации на стендах в здании Банка, его отделениях и филиалах; размещения информации на официальном сайте Банка в Интернете по адресу: www.uniastrum.ru за 14 календарных дней до вступления изменений в силу.

Пункт 1.3. Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты предусматривает, что под действие изменений и дополнений в тарифы подпадают все операции, осуществляемые с использованием карты, начиная с даты вступления изменения в силу.

По мнению судебной, коллегии, включение в договор условия о праве Банка в одностороннем порядке вносить изменения и дополнения в Правила, устанавливающие общий порядок и условия предоставления комплексного обслуживания физическим лицам и приложения к ним, перечень услуг, составляющих комплексное обслуживание физических лиц, изменять тарифы и условия ущемляет права истца.

Согласно п.1 ст.16 Закона "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Согласно ч.1 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами.

Согласно ст.310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Указанная норма не предусматривают законодательно определенных случаев, когда кредитная организация имеет право изменить в одностороннем порядке условия, перечни услуг, тарифы.

Следовательно, только законом, но не договором определяется возможность изменения банком в одностороннем порядке условий договора, тарифов для граждан - потребителя. Гражданский кодекс РФ, Закон РФ "О защите прав потребителей" иные федеральные законы также не предусматривают право банка на одностороннее изменение условий кредитного договора, тарифов по кредитным договорам, заключенным с гражданами-потребителями. Ответчик не вправе был включать данные положения в кредитный договор (ст.168 ГК РФ).

Изменение условий договора, перечня услуг, тарифов в данном случае должно осуществляться с соблюдением процедуры изменения договора, по правилам главы 29 ГК РФ, в частности путем составления письменного дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами (ч.1 ст.452,820 ГК РФ).

Более того, устанавливая возможность на одностороннее изменение условий договора овердрафта, перечня услуг, тарифов Банк по существу лишает возможности потребителя получить информацию об услуге в порядке, предусмотренном ст.10 Закона "О защите прав потребителей".

Указанные выше условия договора противоречат нормам гражданского законодательства и недействительны в силу ничтожности (ст.168 ГК РФ) поэтому они не могут повлечь за собой правовых последствий (п.1 ст.167 ГК РФ), в связи, с чем требования истца являются законными и обоснованными, подлежат удовлетворению.

Доводы жалобы Ш.А.В. в данной части коллегия признает заслуживающими внимание.

Вместе с тем оснований для удовлетворения требования о признании иных условий в любой иной утвержденной редакции, предусматривающих право Банка в одностороннем порядке изменять и дополнять Правила, перечень услуг, условия и Тарифы коллегия не находит, поскольку в силу ст.2 ГПК РФ в судебном порядке подлежат защите нарушенные права граждан. Коллегия находит, что данное требование направлено на будущее время, в связи, с чем не подлежит удовлетворению.

Истцом также были заявлены требования о признании п.3.4.2. Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты (Приложение к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк пункты 1.4, 1.5, 2.2., 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.3, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 3.5 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках продукта VIZA "U-Profy Staff New" и иные условия в любой утвержденной редакции, регламентирующие право Банка взимать комиссии за выпуск и обслуживание карты, за пользование картой, комиссий, установленных платежными системами и другими банками, за пользование картой в банкоматах и пунктах выдачи наличных, не принадлежащих Банку, за получение (снятие) наличных денежных средств в банкоматах и иных пунктах, а также какие-либо дополнительные комиссии и платежи помимо кредита и процентов за его пользование ничтожными.

Действительно п. 3.4.2 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты (Приложение к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю - Маркет" Банк предусмотрено, что владелец счета обязан зачислять на счет в срок не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным, денежные средства в объеме не менее суммы минимального платежа, указанной в счете - выписке и иных сумм перечисленных ниже: комиссии Банка, в том числе за совершение операций, обслуживание счета.

Тарифами на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках продукта VIZA "U-Profy Staff New" предусмотрены плата за выпуск и обслуживание банковской карты:

1) комиссия за обслуживание основной Карты в течение одного года (взимается один раз в год) (пункт 1.4),

2) комиссия за обслуживание дополнительной карты в течение одного года

( взимается один раз в год) (пункт 1.5),

По операциям по карте:

3) комиссия за получение наличных денежных средств в пределах остатка средств держателя Карты на Счете ( от суммы операции) (пункт 2.2.):

- в АТМ Банка ( пункт 2.2.1),

- в ПВН Банка ( пункт 2.2.2),

- в АТМ ОРС ( пункт 2.2.3),

- в иных Банках (пункт 2.2.4)

4) комиссия за получение наличных денежных средств на счет Кредита, выданного Банком ( от суммы операции) (пункт 2.3.):

- в АТМ Банка ( пункт 2.3.1),

- в ПВН Банка ( пункт 2.3.2),

- в АТМ ОРС ( пункт 2.3.3),

- в иных Банках (пункт 2.3.4),

5) комиссия за выдачу /перевод остатка средств на Счете в связи с расторжением договора по заявлению клиента при наличии на счете остатка денежных средств, равного или более суммы, эквивалентной 70 000 рублей по курсу Банка России ( от суммы остатка средств на Счете).

Разрешая данные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что взимание Банком комиссионного вознаграждения, установленного пунктами 1.4, 1.5,2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.3, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 3.5 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт в разрешенным овердрафтом рамках карточного продукта VIZA "U-Profy Staff New" (далее Тарифы), являющихся приложением N 1 к Приказу N 452/1 от 16 апреля 2008 года, как и установление условия, регламентирующего право Банка зачислять на Счет комиссии Банка (пункт 3.4.2 Условия предоставления овердрафта ), правомерно, так как взималось по соглашению между Банком и Истцом, в связи с совершением операций с использованием банковской карты, а Банк в свою очередь предоставил Истцу необходимый комплекс услуг для совершения им соответствующих банковских операций.

Коллегия полагает, что данные выводы суда являются частичного обоснованными по следующим основаниям.

Пунктами 2.2.,2.2.1,2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.3., 2.3.1, 2.3.2., 2.3.3, 2.3.4 Тарифов банком была установлена плата по операциям по обналичиванию денежных средств,п.1.4,1.5. установлена плата за обслуживание карты.

В соответствии со ст.845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Счет, предназначенный для проведения расчетов с использованием банковских карт, не исключает квалификацию договора, на основании которого открывается этот счет, в качестве договора банковского счета. Указанный вывод также подтверждается регулированием, предусмотренным Положением об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт N 266-П, утвержденным Центральным банком РФ 24.1.2.2004 г. Согласно п.1.12 вышеназванного Положения, клиент совершает операции с использованием расчетных (дебетовых) карт, кредитных карт по банковскому счету, открытому на основании договора банковского счета, предусматривающего совершение операций с использованием расчетных (дебетовых) карт, кредитных карт, заключаемого в соответствии с требованиями законодательства РФ.

В силу ст.850 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие денежных средств (кредитование счета) банк считается предоставившим клиенту кредит со дня осуществления такого платежа.

Договор от 11 июня 2008 года заключенный между банком и истцом является договором банковского счета с возможностью его кредитованием, как правильно указал суд первой инстанции смешанным договором, что подтверждается и установлением лимита овердрафта в определенной сумме. Открытый истцу счет нельзя рассматривать как ссудный. Ссудный счет- это счет, открываемый в целях бухгалтерского учета денежных средств, он не может являться предметом договора банковского счета.

Счет кредитной карты, который открывается в соответствии с Условиями открытия и обслуживания счета с предоставлениям банковской карты, являющихся приложением N 1.1.к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" -это счет физического лица, открываемый клиенту для учета денежных средств и совершения операций с использованием карты. Операции с использованием банковской карты -безналичный платеж (в том числе оплата товара (услуг) в организациях торговли (услуг)), получение наличных денежных средств в пунктах выдачи наличных и банкоматах банков, внесение наличных на счет карты, осуществленные с использованием карты. Согласно выписке по счету все вышеназванные действия истцом производились ( л.д.57 -78).

В соответствии со статьей 851 ГК РФ - в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете.

Поскольку договор банковского счета является возмездным, счет открывался для совершения определенных операций по согласованию с клиентом на условиях предусмотренных договором, правомерным является и взимание комиссии за снятие наличных денежных средств, обслуживание кредитной карты.

Кроме того, как следует из материалов дела, Ш.А.В., направляя заявление-анкету, выразил свое согласие с тем, что в случае акцепта предложения Ш.А.В., указанное заявление-анкета, Тарифы, Общие условия будут являться неотъемлемой частью Договора, то есть он принял на себя все права и обязанности, предусмотренные указанными документами.

Таким образом, взимание Банком платы за выдачу наличных денежных средств, обслуживание основной и дополнительной карты не противоречит Закону РФ "О банках и банковской деятельности", Закону "О защите прав потребителей", и вышеприведенным нормам ГК РФ.

Вместе с тем установленная плата за выдачу/перевод остатка средств на счете в связи с расторжением договора по заявлению клиента при наличии на счете остатка денежных средств, равного или более суммы, эквивалентной 70000 руб. по курсу Банка России п.3.5 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом является неправомерной.

Законодательство о защите прав потребителей в сфере оказания услуг исходит из того, что в отношениях с участием потребителя последнему предоставляется право отказаться от исполнения обязательств по договору, возвратив контрагенту все полученное по сделке и возместив фактически понесенные им расходы (ст.32 Закона "О защите прав потребителей"). Названное положение Закона подлежит применению к спорным правоотношениям сторон смешанного договора по аналогии (ст.6 ГК РФ). Заранее предусмотренная комиссия за расторжение договора не является фактически понесенными расходами банка, поэтому установление в договоре, по сути, платы за расторжение договора нарушает законодательство о защите прав потребителей.

Учитывая изложенное, коллегия полагает, что имеются основания для удовлетворения требования истца о признании недействительным п. 3.5 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом, данный пункт тарифов является ничтожным в силу ст.168 ГК РФ.

Поскольку коллегия признала п.3.5 Тарифов незаконной, подлежит признанию недействительным и п. 3.4.2 Условий предоставления овердрафта в части касаемой, обязанности владельца счета зачислять на счет в срок не позднее последнего рабочего дня месяца следующего за отчетным, денежные средства в объеме не менее суммы минимального платежа, указанной в счете- выписке и иных сумм - комиссии за выдачу /перевод остатка средств на счете в связи с расторжением договора по заявлению клиента при наличии на счете остатка денежных средств, равного или более суммы эквивалентной 70 000 руб. по курсу ЦБ РФ.

Поэтому в этой части решение суда должно быть отменено и принято новое решение об удовлетворении исковых требований в вышеуказанной части.

Вместе с тем требования истца о признании иных условий в любой утвержденной редакции, регламентирующих право Банка взимать комиссии за выпуск и обслуживание карты, за пользование картой, комиссий, установленных платежными системами и другими банками, за пользование картой в банкоматах и пунктах выдачи наличных, не принадлежащих Банку, за получение (снятие) наличных денежных средств, в банкоматах и иных пунктах, а также какие либо дополнительные комиссии и платежи помимо кредита и процентов за его пользование ничтожными удовлетворению не подлежит в связи с тем, что защите подлежит в силу ст.2 ГПК РФ нарушенное право, однако как указывалось выше данное требование направлено на будущее. Кроме того, истцом должно быть заявлено конкретное материально правовое требование, по поводу которого суд должен принять решение, а не абстрактное требование предполагающее как наступление негативных последствий, так и отсутствие таковых.

Поскольку плата за комиссию в порядке, предусмотренном п.3.5 Тарифов с истца не взималось, комиссия взималась с истца за обслуживание карты и обналичивание денежных средств, данные тарифы не признаны незаконными, в связи с чем оснований для взыскания убытков в виде списанных комиссий в размере 7 307, 48 руб. не имеется. Требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами (списанных комиссий за период с 17.06.2008 г. по 3.06.2011 года) являются производными от требований о взыскании убытков, поскольку в основном требовании судом первой инстанции правомерно отказано, правильно отказано и во взыскании процентов в порядке ст.395 ГК РФ.

Разрешая требования истца, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания ничтожными пунктов 4.2, 4.3 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт в разрешенным овердрафтом рамках карточного продукта VIZA "U-Profy Staff New" (далее Тарифы), являющихся приложением N 1 к Приказу N 452/1 от 16 апреля 2008 года, устанавливающие размер неустойки по просроченному основному долгу и просроченным процентам, а также за несвоевременное погашение просроченной задолженности.

Как правильно указал суд истец Ш.А.В. при заключении Договора овердрафта получил полную, исчерпывающую информацию об условиях договора, включая условия, касающиейся обязанности Заемщика по внесению Банку неустойки, был согласен на заключение договора именно на этих условиях, был согласен с размером неустойки.

В соответствии с пунктом 3.1.5 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, Банк вправе начислять неустойку в соответствии с действующими тарифами в случае возникновения у владельца счета просроченной задолженности.

Условия договора об обязанности заемщика по оплате неустойки, за нарушение исполнения обязательств, не нарушают права Ш.А.В. как потребителя. Действующее гражданское законодательство, в том числе Закон РФ " О защите прав потребителей", не содержит ограничений в применении неустоек для обеспечения обязательств заемщика перед Банком. Возможность применения неустойки, как способа обеспечения обязательства предусмотрена Главой 23 Гражданского кодекса РФ. В связи с этим, включение Банком в договор, заключенный с Ш.А.В. условия, обязывающего заемщика уплатить неустойку при ненадлежащем исполнении обязательств, в согласованном сторонами договора размере, не является противозаконным. Соответственно, основания для признания данного условия договора ничтожным отсутствуют.

Ответственность, предусмотренная договором за просрочку уплаты основного долга и процентов и неустойка за несвоевременное погашение просроченной задолженности, а по существу неустойка и штраф, являются самостоятельными видами ответственности за разные нарушения.

Кроме того, заявленные истцом требования о признании ничтожными п. 4.2, п.4.3 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт либо снизить размер неустойки до размера учетной ставки Банка России являются взаимоисключающими.

Как правильно указал суд первой инстанции оснований для снижения размера неустойки, исключения одного из видов неустойки в рамках настоящего дела не имеется.

В соответствии со ст.333 ГПК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела не разрешался вопрос о наличии нарушения обязательств по договору овердрафта невозможно сделать вывод о соразмерности либо несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательств.

С учетом изложенного, оснований для признания п.4.2, 4.3 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт недействительными либо снизить размер неустойки до размера учетной ставки Банка России у суда первой инстанции не имелось.

Довод жалобы о том, что п. 3.1.6 Условий предоставления овердрафта является недействительным не обоснован.

Пункт 3.1.6 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты устанавливает право Банка на списание без распоряжения владельца счета в безакцептном/бесспорном порядке денежные средства в погашение обязательств по настоящему договору с любых счетов владельца счета при неисполнении обязательств, предусмотренных настоящим договором.

В силу п.2 ст.854 ГК РФ без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

Согласно п.3.1 Положения о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения), утвержденного ЦБ РФ от 31 августа 1998 года N 54-П погашение (возврат) размещенных банком денежных средств и уплата процентов по ним производятся в следующем порядке:

2) путем списания денежных средств в порядке очередности, установленной законодательством, с банковского счета клиента - заемщика (обслуживающегося в другом банке) на основании платежного требования банка - кредитора (в поле "Условия оплаты" платежного требования указывается "без акцепта") при условии, если договором предусмотрена возможность списания денежных средств без распоряжения клиента - владельца счета (при этом клиент - заемщик обязан письменно уведомить банк, в котором открыт его банковский счет, о своем согласии на безакцептное списание средств в соответствии с заключенным договором / соглашением в порядке, установленном ст. 847 ГК РФ);

4) путем перечисления средств со счетов клиентов - заемщиков - физических лиц на основании их письменных распоряжений, перевода денежных средств клиентов - заемщиков - физических лиц через органы связи или другие кредитные организации, взноса последними наличных денег в кассу банка - кредитора на основании приходного кассового ордера, а также удержания из сумм, причитающихся на оплату труда клиентам - заемщикам, являющимся работниками банка - кредитора (по их заявлениям или на основании договора).

Принимая во внимание, что подписав анкету заявку Ш.А.В. заявил о присоединении к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк), указав, что он ознакомлен, понимает и полностью согласен с Правилами и Тарифами, размещенными на информационных стендах Банк и на вебсайтах, и обязуется их соблюдать, оспариваемый пункт условий свидетельствует о согласии Ш.А.В. о возможном безакцептном списании в будущем с учетом интересов кредитора и заемщика без каких либо ограничений. Включение данного пункта в условие является заранее данным согласием заемщика на списание денежных средств в счет погашения задолженности и обусловлено разумным стремлением сторон к снижению издержек, достижению правовой определенности и баланса интересов сторон по управлению рисками, связанными с не возвратом кредита, снятию в связи с этим с кредитора излишнего бремени и риска по получению дополнительного согласия заемщика на списание денежных средств, в случае возникновения соответствующих обстоятельств, в том числе препятствующих своевременному возврату кредита. При таких обстоятельствах, у сторон договора в данном случае отсутствовала необходимость согласования с заемщиком списания денежных средств в счет погашения задолженности в каждом конкретном случае.

Таким образом, оснований для признания п. 3.1.6 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты недействительным у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном отказе истцу в иске о взыскании причиненных убытков в размере 70 000 руб., которые Банк неправомерно направил в погашение пени, при признании незаконным условия о первоочередном погашении неустойки коллегией признается несостоятельными по следующим основаниям.

Действительно судом был признан ничтожным п.4.1.2 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, устанавливающего очередность погашения задолженности по овердрафту, а именно в части направления Банком поступившей от заемщика денежной суммы на погашение процентов, основного долга, просроченной задолженности по основному долгу и процентам, после погашения штрафа и пени.

Согласно выписке по счету Ш.А.В. было внесено на счет 70 000 руб. 25.01.2010 года и 25.01.2010 года банком было списано в счет погашения пени по договору N 5751 от 11.06.2008 года.

В соответствии со ст.319 ГК РФ сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения, погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем проценты, а в оставшейся части основную сумму долга.

Следовательно, в случае достаточности средств для исполнения денежного обязательства полностью при наличии иного соглашения сумма произведенного платежа погашается в зависимости от соглашения предусмотренного сторонами.

Взыскание неустойки как за нарушение сроков возврата кредита, так и за нарушение сроков уплаты процентов за пользование кредитом не противоречит требованиям ст. 811 ГК РФ, предусматривающей последствия нарушения заемщиком договора займа.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Признание недействительным Условий договора, устанавливающих очередность погашения задолженности по договору овердрафта, не является основанием для признания недействительным условия о взыскании неустойки.

Факт неисполнения обязательств по договору овердрафта не оспаривался и представителем истца при рассмотрении апелляционной жалобы. Как правильно указал суд первой инстанции при наличии у истца задолженности перед Банком как по основному долгу и процентам, основания для удовлетворения требования о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в виде списанной в нарушение положения статьи 319 ГК РФ очередности погашения требований по денежному обязательству суммы в размере 70 000 рублей, отсутствуют. Поскольку наличие или отсутствие задолженности по договору овердрафта в рамках рассматриваемого спора не являлось предметом рассмотрения дела, невозможно установить и правомерность списания всей суммы 70 000 руб. в счет погашения пени. Причем размер задолженности истца в рассматриваемом споре не имеет значение.

Списанные ответчиком поступившие от истца денежные суммы в счет уплаты долга по договору овердрафта и списанные в первую очередь на погашение пени (неустойки) подлежат Банком перерасчету.

Требований о перерасчете направленных на погашение штрафа и пени (неустойки) денежных средств истцом не заявлялось, как верно указал суд первой инстанции данное обстоятельство не лишает его возможности в случае неудовлетворения его требований Банком в добровольном порядке, защитить свои права в этой части в том числе в судебном порядке, в связи с чем правомерно судом истцу было отказано во взыскании 70 000 руб.

Ссылка подателя жалобы на неправильное указание символа отчетности и как следствие направление 70 000 руб. не в погашение пени, не в погашение процентов или задолженности по кредиту, коллегией признается несостоятельной, поскольку ответчиком не оспаривался факт направления указанной суммы в счет погашения пени, указанное обстоятельство подтверждается и выпиской по счету.

Довод апелляционной жалобы о том, что неправомерно отказано во взыскании неустойки в размере 70 000 руб. за нарушение прав потребителей коллегией отклоняется в связи со следующим.

Заявляя требование о взыскании неустойки, Ш.А.В. ссылался на статьи 28,31 ФЗ "О защите прав потребителей", полагая, что услуга по кредитованию предоставлена с нарушением прав потребителей.

Поскольку претензией от 5.05.2010 года Ш.А.В.. просил Банк возвратить сумму пени, а Банк ее требования не удовлетворил, Ш.А.В. за каждый день просрочки удовлетворения его требований насчитал неустойку в размере 3% от стоимости услуги с существенным недостатком.

В соответствии с ч.1 ст. 31 ФЗ "О защите прав потребителей" требования потребителя об уменьшении цены за выполненную работу (оказанную услугу), о возмещении расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами, а также о возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы и возмещении убытков, причиненных в связи с отказом от исполнения договора, предусмотренные пунктом 1 статьи 28 и пунктами 1 и 4 статьи 29 настоящего Закона подлежат удовлетворению в десятидневный срок со дня предъявления соответствующего требования.

Данная норма права применяется к правоотношениям по оказанию услуг и выполнению работ в случае нарушения сроков.

Между тем требования истца о взыскании суммы незаконно удержанной пени основаны на ничтожности части сделки, а не на недостатках оказанной услуги, поскольку финансовая услуга по предоставлению Ш.А.В. кредита оказана Банком без недостатков.

С учетом изложенного удовлетворение требования Ш.А.В. о взыскании неустойки по заявленному истцом основанию было бы неправомерным, в связи с чем правильно судом первой инстанции было отказано в удовлетворении данного требования.

Истцом также было заявлено требование о компенсации морального вреда в размере 10 000 руб.

Установив факт нарушения прав потребителей включением в договор условий, ущемляющих права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, суд пришел к выводу о наличии основания для удовлетворения иска в части возмещения компенсации морального вреда.

Принимая во внимание степень вины нарушителя, степень нравственных страданий истца, связанных с его индивидуальными особенностями, с учетом требований разумности и справедливости, суд определил размер компенсации морального вреда в сумме 500 руб. в пользу Ш.А.В.. Оснований для изменения размера взысканной компенсации морального вреда с учетом объема удовлетворенных требований истца коллегия не усматривает.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в признании недействительными пунктов п.1.9, ст.2 Правил комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банкутвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года, пунктов 1.3.,3.1.7,3.4.2 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, являющихся приложением N 2.1. к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года, п.3.5 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках карточного продукта VIZA "U-Profy Staff New" являющихся приложением N 1 к Приказу N 452/1 от 16 апреля 2008 года. В остальной части решение суда является законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба Ш.А.В. подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Октябрьского районного суда г.Ижевска Удмуртской Республики от 28 октября 2011 года в части отказа в признании недействительными п.1.9, ст.2 Правил комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года, пунктов 1.3., 3.1.7, 3.4.2 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, п.3.5 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках карточного продукта VIZA "U-Profy Staff New" отменить, по делу в данной части принять новое решение, которым исковые требования Ш.А.В. к Банк о признании п.1.9, ст.2 Правил комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года, пунктов 1.3., 3.1.7, 3.4.2 Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, являющихся приложением N 2.1. к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года, п.3.5 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках карточного продукта VIZA "U-Profy Staff New" являющихся приложением N1 к Приказу N 452/1 от 16 апреля 2008 года удовлетворить.

Признать недействительными : п.1.9, ст.2 Правил комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года,

пункты 1.3.( в части касаемой, что под действие изменений и дополнений в тарифы подпадают все операции, осуществляемые с использованием карты, начиная с даты вступления изменения в силу), 3.1.7, 3.4.2 ( в части касаемой комиссии за выдачу /перевод остатка средств на счете в связи с расторжением договора по заявлению клиента при наличии на счете остатка денежных средств, равного или более 70 000 руб.) Условий предоставления овердрафта по открытому счету с предоставлением банковской карты, являющихся приложением N 2.1. к Правилам комплексного обслуживания физических лиц "Ю-Маркет" Банк утвержденных приказом N 148 от 12 февраля 2007 года,

п.3.5 Тарифов на выпуск и обслуживание банковских карт с разрешенным овердрафтом в рамках карточного продукта VIZA "U-Profy Staff New" являющихся приложением N 1 к Приказу N 452/1 от 16 апреля 2008 года.

В остальной части решение оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Ш.А.В. удовлетворить частично.

Председательствующий: Л.Н.Коробейникова

Судья : Л.А.Шалагина

Г.Ф.Питиримова