Постановление Президиума Приморского краевого суда от 20 апреля 2012 г. по делу N 33-3356/2012

Президиум Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Титова Н.П., членов президиума Попова И.А., Семенцовой Л.К., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,

с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,

при секретаре Дьяковой Е.С.,

рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе адвоката Усова В.Г. в защиту осужденного Вихристенко Ю.Н. о пересмотре приговора Спасского районного суда Приморского края от 16 июля 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 ноября 2009 года.

По приговору Спасского районного суда Приморского края от 16 июля 2009 года

ВИХРИСТЕНКО ЮРИЙ НИКОЛАЕВИЧ, родившийся 17 марта 1977 года в с.Татьяновка Приморского края, с образованием 6 классов, холост, на иждивении малолетний ребенок, не работал, ранее судим

15 апреля 1996 года по ст.146 ч.2 п."а,б" УК РСФСР к 6 годам лишения свободы, освобожден 26 ноября 2001 года по отбытии наказания,

осужден

- по ст.162 ч.2 УК РФ к 7 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа (разбойное нападение 18 августа 2003 года на ФИО13, ФИО14, ФИО15, совершенное с применением насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия);

- по ст.162 ч.2 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа (разбойное нападение на ФИО16 28 января 2005 года, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия);

- по ст.117 ч.2 п.п."г,е" УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы (истязание ФИО17 в середине августа 2005 года, то есть причинение физических и психических страданий путем систематического нанесения побоев и иными насильственными действиями, если это не повлекло последствий, указанных в ст.ст.111,112 УК РФ, совершенное группой лиц по предварительному сговору);

- по ст.163 ч.2 п.п."а,в" УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа (вымогательство у ФИО49 в середине августа 2005 года лошадей под угрозой применения насилия);

- по ст.162 ч.2 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа (разбойное нападение 23 августа 2005 года на ФИО18 и ФИО19, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия);

- по ст.ст.33 ч.3, 111 ч.4 УК РФ к 13 годам лишения свободы (соучастие в качестве организатора умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, совершенного в ночь на 6 апреля 2006 года с особой жестокостью, издевательством и мучениями для потерпевшего, группой лиц по предварительному сговору, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего ФИО20);

- по ст.117 ч.2 п."е" УК РФ к 3 годам лишения свободы (истязание ФИО33 11 апреля 2006 года, то есть причинение ему психических страданий систематическими иными насильственными действиями, если это не повлекло последствий указанных в ст.ст.111,112 УК РФ, совершенное группой лиц по предварительному сговору).

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 15 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с момента взятия под стражу с 13.05.06.

Этим же приговором осуждены Печковский А.А., Холмов Р.А., Козырев С.А., Алексеев И.И., Шевкунов А.А., Гриценко А.С., в отношении которых приговор не обжалован и надзорное производство не возбуждено.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 ноября 2009 года приговор изменен.

Действия Вихристенко по факту разбойного нападения 18 августа 2003 года на ФИО13, ФИО14, ФИО15 квалифицированы по ст.162 ч.2 УК РФ, как разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц, с применением предметов, используемых в качестве оружия, по которой назначено 7 лет 4 мес. лишения свободы без штрафа. Снижено наказание до 6 лет лишения свободы по ст.162 ч.2 УК РФ (по факту нападения на ФИО16), а также назначенное на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений до 14 лет 6 месяцев лишения свободы.

В надзорной жалобе адвокат Усов В.Г. просит возбудить надзорное производство, приговор и кассационное определение в отношении Вихристенко Ю.Н. отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение, поскольку в основу приговора положены недопустимые доказательства - протокол осмотра места происшествия от 06.04.06 (т.1 л.д.52), протокол осмотра места происшествия от 06.04.06 (т.1 л.д.53-66), протокол осмотра места происшествия от 06.04.06 (т.1 л.д.67-68), протокол предъявления для опознания по фотографии Холмова потерпевшему ФИО36 от 01.08.06 (т.6 л.д.40-43), протокол следственного эксперимента с потерпевшим ФИО35 от 02.08.06 (т.6 л.д.44-64), протокол предъявления для опознания по фотографии Вихристенко свидетелю ФИО34 от 19.08.06 (т.6 л.д.101-104). Адвокат ссылается на то, что следственные действия, о которых были составлены указанные протоколы, проведены с нарушением ст.45 УПК РФ, поскольку в качестве понятого принимал участие представитель потерпевшего - ФИО28 Обосновывая свою позицию о недопустимости указанных доказательств, адвокат также ссылается на то, что с участием данного понятого были проведены следственные действия - проверка показаний на месте свидетеля ФИО50 и следственный эксперимент со свидетелем ФИО37, в результате чего протоколы от 08.08.06 были признаны недопустимыми доказательствами и исключены судом по ходатайству стороны защиты.

Постановлением судьи Приморского краевого суда от 22 июня 2011 года, оставленным 27 сентября 2011 года председателем этого же суда без изменения, адвокату Усову В.Г. в защиту осужденного Вихристенко Ю.Н. отказано в удовлетворении надзорных жалоб о пересмотре постановленных в отношении Вихристенко судебных решений.

Судьей Верховного Суда Российской Федерации 11 марта 2012 года возбуждено надзорное производство. Надзорная жалоба адвоката Усова В.Г. в защиту осужденного Вихристенко Ю.Н. передана на рассмотрение президиума Приморского краевого суда, поскольку имеются основания для рассмотрения его коллегиальным составом суда надзорной инстанции Приморского краевого суда. Имеет место несоблюдение требований ст.297 УПК РФ, т.к. налицо противоречия между описательно-мотивировочной и резолютивной частями приговора. Подлежат проверке и другие доводы надзорной жалобы.

Осужденный Вихристенко Ю.Н. и адвокат Усов В.Г. надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.

Вихристенко Ю.Н. письменно отказался от участия в заседании суда надзорной инстанции, этот отказ не противоречит закону.

Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства, имеющиеся в материалах уголовного дела, мотивы надзорной жалобы, вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Усова В.Г. (представившего удостоверение N1589, ордер N475 от 20 апреля 2012 года), в поддержание доводов надзорной жалобы от об отмене приговора и кассационного определения, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым изменить приговор и кассационное определение в отношении Вихристенко Ю.Н., президиум

УСТАНОВИЛ:

Вихристенко Ю.Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.163 ч.2 п.п."а,в" УК РФ - вымогательства, т.е. требование у ФИО17 в середине августа 2005 года передачи имущества под угрозой применения насилия; ст.117 ч.2 п.п."г,е" УК РФ - истязание ФИО17 в середине августа 2005 года, то есть причинение физических и психических страданий путем систематического нанесения побоев и иными насильственными действиями, если это не повлекло последствий, указанных в ст.ст.111,112 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору, а также в совершении 3 преступлений, предусмотренных ст.162 ч.2 УК РФ, преступления по ст.33 ч.3, 111 ч.4 УК РФ и ст.117 ч.2 п."е" УК РФ (по факту истязания ФИО38.)

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор и кассационное определение в отношении Вихристенко Ю.Н. подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора суд пришел к выводу о необходимости изменить предъявленное Вихристенко обвинение по фактам похищения, вымогательства и истязания, совершенным в середине августа 2005 года в отношении потерпевшего ФИО51 исключить обвинение в похищении человека, квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" по факту вымогательства, т.к. требование о передаче лошади исходило только от Вихристенко, а также пункт "г" ч.2 ст.117 УК РФ, поскольку ст.126 УК РФ исключена из обвинения, и квалифицировать действия Вихристенко по ст.163 ч.2 п."в" УК РФ и ст.117 ч.2 п."е" УК РФ. Вместе с тем, в резолютивной части приговора эти действия суд квалифицировал по ст.117 ч.2 п.п."г,е" УК РФ, ст.163 ч.2 п.п."а,в" УК РФ.

Кроме того, руководствуясь положениями ст.10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, президиум считает необходимым при квалификации действий Вихристенко и назначении ему наказания применить положения Федерального закона от 07.03.11 N-ФЗ-26, которым исключен минимальный размер наказания в виде лишения свободы по ст.111 ч.4 и ст.162 УК РФ.

Оснований для отмены приговора, кассационного определения и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение президиум не усматривает.

08.09.05 ФИО28 признан представителем потерпевшего по уголовному делу N556427, которое было возбуждено по факту кражи двух седел, принадлежащих СХПК "Ново-Александровский". Затем это дело было соединено с уголовным делом, возбужденным по факту обнаружения трупа ФИО20 с признаками насильственной смерти.

В соответствии со ст.60 УПК РФ понятыми при производстве следственных действий не могут быть участники уголовного судопроизводства.

ФИО28, являясь участником уголовного судопроизводства, принимал участие в качестве понятого при осмотре 06.04.06 места происшествия - прилегающей территории к ФИО39 и двора ФИО40 в с.Александровка Спасского района, при дополнительном осмотре местности около ФИО41 в с.Александровка, при проведении 02.08.06 следственного эксперимента с участием потерпевшего ФИО29, при предъявлении потерпевшему ФИО29 для опознания фотографии Холмова Р.А., при предъявлении свидетелю ФИО52 для опознания фотографии Вихристенко Ю.Н.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми.

Таковыми являются вышеуказанные доказательства, поскольку на момент совершения следственных действий в 2006 году Архипов уже был признан представителем потерпевшего, т.е. являлся участником уголовного судопроизводства, в связи с чем они подлежат исключению из приговора.

Вместе с тем, это обстоятельство на законность и обоснованность принятых судов решений - об оправдании Вихристенко по ст.ст.33 ч.3, 127 ч.2 п."а" УК РФ по факту нападения и незаконного лишения свободы ФИО29 в ночь на 06.04.06 за отсутствием в его действиях состава преступления и о признании его виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.33 ч.3, 111 ч.4 УК РФ.

Судом установлено, что в ночь на 06.04.06 Вихристенко Ю.Н. организовал и руководил причинением тяжкого вреда здоровью ФИО20, опасного для жизни человека, совершенном по предварительному сговору группой лиц, с особой жестокостью, издевательством и мучениями для потерпевшего, повлекшем по неосторожности смерть потерпевшего.

В качестве доказательств вины Вихристенко в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.33 ч.3, 111 ч.4 УК РФ, в приговоре обоснованно приведены показания потерпевших ФИО42 и ФИО30 (матери потерпевшего), свидетелей ФИО44 (сожительницы потерпевшего), Алексеева, Ковязиной, Ковязина, данные протоколов осмотра места происшествия с участием свидетеля ФИО45 осмотра автомашин, осмотра и прослушивания фонограммы записи телефонных разговоров, опознания свидетелем ФИО46 подсудимых Печковского, Шевкунова, Холмова, Гриценко, а также автомашины, в багажник которой погрузили ФИО43 и увезли, заключения судебно-медицинской, фоноскопической, биологической экспертиз, экспертиз вещественных доказательств.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407,408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Спасского районного суда Приморского края от 16 июля 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 23 ноября 2009 года в отношении Вихристенко Юрия Николаевича изменить.

Исключить как недопустимые доказательства - протокол осмотра места происшествия от 06.04.06 (т.1 л.д.52), протокол осмотра места происшествия от 06.04.06 (т.1 л.д.53-66), протокол осмотра места происшествия от 06.04.06 (т.1 л.д.67-68), протокол предъявления для опознания по фотографии Холмова потерпевшему ФИО47 от 01.08.06 (т.6 л.д.40-43), протокол следственного эксперимента с потерпевшим ФИО48 от 02.08.06 (т.6 л.д.44-64), протокол предъявления для опознания по фотографии Вихристенко свидетелю ФИО31 от 19.08.06 (т.6 л.д.101-104).

Исключить осуждение Вихристенко по п."а" ч.2 ст.163 УК РФ и п."г" ч.2 ст.117 УК РФ.

Переквалифицировать действия Вихристенко со ст.163 ч.2 п."в" УК РФ на ст.163 ч.2 п."в" УК РФ в редакции от 07.03.11, по которой назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы без штрафа, со ст.162 ч.2 УК РФ (разбойное нападение на ФИО13, ФИО14, ФИО15) на ст.162 ч.2 УК РФ в редакции от 07.03.11, по которой назначить 7 лет 2 месяца лишения свободы без штрафа, со ст.162 ч.2 УК РФ (разбойное нападение на ФИО16) на ст.162 ч.2 УК РФ в редакции от 07.03.11, по которой назначить 5 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа, со ст.162 ч.2 УК РФ (разбойное нападение на ФИО18 и ФИО19) на ст.162 ч.2 УК РФ в редакции от 07.03.11, по которой назначить 6 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа, со ст.ст.33 ч.3, 111 ч.4 УК РФ на ст.ст.33 ч.3, 111 ч.4 УК РФ в редакции от 07.03.11, по которой назначить 12 лет 10 месяцев лишения свободы

Назначить ему по ст.117 ч.2 п."г" УК РФ (по факту истязания ФИО17) 3 года 2 месяца лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 13 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий Н.П. Титов

Копия верна

Докладчик - судья Приморского

краевого суда Т.В. Бондаренко