Кассационное определение СК по уголовным делам Калининградского областного суда от 16 октября 2012 г. по делу N 22-1867/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе

председательствующего Голышева Ю.И.,

судей Латушкина В.Ю., Гаренко С.В.,

при секретаре Юхневич Е.М.

рассмотрела в судебном заседании 16 октября 2012 года кассационное представление прокурора Зеленоградского района Н., кассационные жалобы осужденного Раджабова А.Г. и адвоката Степанян М.Р. в защиту интересов осужденного Раджабова А.Г. на приговор Зеленоградского районного суда Калининградской области от 7 августа 2012 года, которым

Раджабов А.Г.о., родившийся ДД.ММ.ГГГГ

в "данные изъяты", не судимый,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228-1 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы без ограничения свободы; на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено 1 год 2 месяца лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Гаренко С.В., выступления прокурора Бульба О.В., поддержавшей доводы кассационного представления, и адвоката Степанян М.Р. в защиту интересов осужденного Раджабова А.Г., поддержавшей доводы кассационных жалоб и доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Раджабов А.Г. признан виновным в том, что в период времени с мая 2011 года и не позднее 13 часов 27 минут 3 мая 2012 года на территории поля, находящегося в 400 метрах от СНТ " В." вблизи пос. Б. А-го района Калининградской области, собрал и впоследствии высушил верхушечные части и побеги наркосодержащего растения рода конопля, тем самым незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство каннабис (марихуану) весом в пересчете на вещество, высушенное до постоянной массы, не менее 14,31 грамм, которое незаконно хранил без цели сбыта по месту своего жительства в квартире N дома N по "адрес" до момента изъятия при личном досмотре 3 мая 2012 года в период времени с 13 часов 27 минут до 14 часов во дворе дома N по "адрес" оставшейся части указанного наркотического средства каннабис ( марихуана) в количестве 8,10 грамм, т.е. в крупном размере.

Кроме того, Раджабов А.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт П. наркотического средства каннабис (марихуана) 28 апреля 2012 года - массой 2,26 грамм; 29 апреля 2012 года - массой 2,35 грамм; 3 мая 2012 года - массой 1,16 грамм.

В кассационном представлении прокурор Зеленоградского района Н. ставит вопрос об изменении приговора, исключении из осуждения Раджабова А.Г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств 29 апреля и 3 мая 2012 года и снижении наказания, ссылаясь на то, что проведение повторных проверочных закупок наркотического средства у осужденного 29 апреля и 3 мая 2012 года не вызывалось необходимостью и противоречило ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В кассационной жалобе осужденный Раджабов А.Г., не оспаривая выводы о своей виновности, ставит вопрос об изменении приговора и назначении ему условной меры наказания. Просит учесть признание им вины, помощь следствию, позицию гособвинителя, просившего об условной мере наказания, а также наличие у него заболевания "данные изъяты".

Адвокат Степанян М.Р. в защиту интересов осужденного считает, что при назначении наказания суд не учел отсутствие у супруги Раджабова А.Г. гражданства Российской Федерации, работы, языковых навыков, то, что он являлся единственным кормильцем в семье, ранее сбытом наркотических средств не занимался. Просит учесть, что Раджабов А.Г. марихуану сбыл своему хорошему знакомому - сотруднику полиции, который, зная, что Раджабов А.Г. употребляет марихуану и хранит ее для своего личного употребления, фактически спровоцировал его на совершение преступления. Просит приговор изменить и применить к осужденному ст.73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

В соответствии с ходатайством осужденного дело было рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства в связи с его согласием с предъявленным обвинением в полном объеме.

Вывод суда о том, что обвинение в преступлении, предусмотренном ч.1 ст.228 УК РФ, является обоснованным, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу и соответствует фактическим обстоятельствам дела, является правильным.

Действия осужденного по данному преступлению по ч.1 ст. 228 УК РФ квалифицированы судом правильно.

Вместе с тем, вывод суда об обоснованности обвинения Раджабова А.Г. по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228-1 УК РФ в полном объеме, а также в том, что указанное обвинение полностью подтверждается доказательствами по уголовному делу, является необоснованным. Суд не учел, что по смыслу ст.ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 указанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Из постановления о проведении проверочной закупки от 28 апреля 2012 года следует, что ее целью являлось документирование преступной деятельности неустановленного мужчины и проверка его на причастность к незаконному сбыту наркотического средства. Материалами уголовного дела также подтверждается факт осведомленности оперативных сотрудников, в том числе закупщика П., также являющегося сотрудником полиции, о том, что указанным мужчиной являлся Раджабов А.Г.

Таким образом, учитывая, что целью проверочной закупки 28 апреля 2012 года являлась проверка причастности Раджабова А.Г. к незаконному сбыту наркотического средства, проведение указанной проверочной закупки соответствовало положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Действия осужденного по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства массой 2,26 грамм 28 апреля 2012 года правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228-1 УК РФ.

Что касается последующих проверочных закупок, до проведения которых сотрудниками полиции была установлена личность Раджабова А.Г. и препятствий к пресечению незаконной деятельности которого не имелось, проведение проверочных закупок 29 апреля и 3 мая 2012 года в отношении того же лица (однотипного содержания) противоречило целям и задачам оперативно-розыскной деятельности. Так как Раджабов А.Г. ранее был проверен на причастность к совершению преступления, цели установления причастности иных лиц к незаконному обороту наркотиков в постановлениях не указаны, новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Раджабова А.Г. не имело, проведение проверочных закупок 29 апреля и 3 мая 2012 года в отношении осужденного не вызывалось необходимостью.

Поскольку осуждение Раджабова А.Г. по событиям, имевшим место 29 апреля и 3 мая 2012 года, основано на содержащихся в материалах дела документах, противоречащих Закону "Об оперативно-розыскной деятельности", из осуждения Раджабова А.Г. по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228-1 УК РФ следует исключить покушение на незаконный сбыт наркотического средства 29 апреля и 3 мая 2012 года.

При назначении осужденному наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности Раджабова А.Г., отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, его семейное положение, наличие на иждивении несовершеннолетних детей и сожительницы, а также состояние здоровья осужденного.

Наказание Раджабову А.Г. назначено в соответствии с положениями ч.1 и ч.5 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ. Назначение наказания в виде реального лишения свободы судом мотивировано. Несмотря на позицию гособвинителя относительно наказания, оснований для применения ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, в связи с исключением осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 29 апреля и 3 мая 2012 года и существенным уменьшением объема обвинения по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228-1 УК РФ, наказание как за указанное преступление, так и назначенное по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ, подлежит снижению.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда Калининградской области от 7 августа 2012 года в отношении Раджабова А.Г.о. изменить:

- исключить осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 29 апреля и 3 мая 2012 года;

- снизить назначенное по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228-1 УК РФ наказание до 1 года лишения свободы без ограничения свободы;

- наказание, назначенное по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, снизить до 1 года лишения свободы без ограничения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление прокурора удовлетворить, кассационные жалобы осужденного и адвоката Степанян М.Р. удовлетворить частично.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна судья: С.В.Гаренко