Апелляционное определение СК по гражданским делам Костромского областного суда от 23 июля 2012 г. по делу N 33-1047

Судебная коллегия по гражданским делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего Демьяновой Н.Н.,

судей Пелевиной Н.В., Ворониной М.В.,

с участием прокурора Рыловой Т.В.,

при секретаре Поповой Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу представителя Военного комиссара Костромской области - Полянцевой О.Н., апелляционное представление и.о. прокурора г. Костромы на решение Свердловского районного суда г. Костромы от 10 апреля 2012 года по иску Медведевой Т.А. к Военному комиссариату Костромской области о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за вынужденный прогул, которым исковые требования Медведевой Т.А. удовлетворены частично. Медведева Т.А. восстановлена на работе в должности помощника начальника отделения (планирования, предназначения, подготовки и учета мобилизационных ресурсов) (по учету и бронированию). С Военного комиссариата Костромской области в пользу Медведевой Т.А. взыскана заработная плата за время вынужденного прогула в сумме "данные изъяты".

Заслушав доклад судьи Ворониной М.В., выслушав объяснения представителя Военного комиссара Костромской области Полянцевой О.Н., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Медведева Т.А. обратилась в суд с иском к Военному комиссариату Костромской области о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за вынужденный прогул, указав, что она работала в "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ Приказом от ДД.ММ.ГГГГ была переведена на должность помощника начальника отделения (по учету и бронированию). Приказом военного комиссара Костромской области от ДД.ММ.ГГГГ была уволена по п. 2 ст. 81 ТК РФ. С увольнением не согласна, поскольку на день ее увольнения ей не были предложены вакантные должности помощника начальника отделения (планирования, предназначения, подготовки и учета мобилизационных ресурсов) (по учету и бронированию). Кроме того, считает, что она подлежала увольнению с ДД.ММ.ГГГГ, однако в связи с болезнью была уволена с ДД.ММ.ГГГГ, что по ее мнению является нарушением, так как ее временная нетрудоспособность не являлась препятствием к расторжению с ней трудового договора в связи с сокращением численности. Просила восстановить ее на работе в ранее занимаемой должности, обязать работодателя произвести ей выплату средней заработной платы за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по день вынесения решения суда.

Судом постановлено вышеуказанное решение.

В апелляционной жалобе представитель Военного комиссара Костромской области Полянцева О.Н. просит решение суда отменить и принять новое решение. В обоснование жалобы указывает, что преимущественное право оставления сотрудников на работе было определено правильно, поскольку решение об этом принималось коллегиально, специально созданной для этого комиссией, после проведения беседы с каждым работником. При вынесении решения суд руководствовался показаниями истца, не приняв во внимание представленные ими документы в виде сравнительных анализов и диаграмм, отражающих производительность труда, распределение нагрузки между сотрудниками отделения. Представленные функциональные обязанности помощников начальника отделения (планирования, предназначения, подготовки и учета мобилизационных ресурсов) (по учету и бронированию) и на помощников начальника отделения (планирования, предназначения, подготовки и учета мобилизационных ресурсов) судом не исследовались, хотя именно функциональные обязанности позволяют контролировать объем и качество работы, сопоставить круг должностных обязанностей. В нарушение принципа объективности суд критически отнесся к представленным наглядным материалам, поскольку они составлены начальником отделения планирования, предназначения, подготовки и учета мобилизационных ресурсов П.А.В. усмотрев в его действиях личную заинтересованность в оставлении на работе гражданской жены. Полагает, что судом необоснованно указано на неправильную оценку работодателем преимущественного права истицы. Так, К.В.Д. и К.И.А. оставленные на работе, имеют поощрения, нарушений трудовой дисциплины не имеют, с возложенными на них задачами справляются профессионально. Также указала, что в соответствии с действующим коллективным договором при сокращении численности или штата работников право оставления на работе лицам, проработавшим в организации более 10 лет, принадлежит работодателю. Кроме того, считает, что расчет суммы среднего заработка за время вынужденного прогула судом произведен неправильно, поскольку в расчет среднего заработка ошибочно включены суммы дополнительных выплат и премий лицам гражданского персонала ВС РФ, осуществляющихся за счет экономии бюджетных средств, за декабрь 2010 г., июнь и август 2011 г., а также командировочные за июнь, июль, сентябрь, октябрь и ноябрь 2011 г. Также судом ошибочно подсчитано количество дней за вынужденный прогул за "данные изъяты" как 2 дня. Полагает, что сумма среднего заработка за время вынужденного прогула должна была составить "данные изъяты"

В апелляционном представлении и.о. прокурора г. Костромы просит отменить решение, указывая, что не соответствуют обстоятельствам дела выводы суда о том, что при увольнении истицы с работы по сокращению штата работодателем не дана объективная оценка преимущественному праву ее оставления на работе, тогда как оценку каждому работнику дает работодатель, он же решает вопрос, кому из работников отдать предпочтение, учитывая его производительность труда и квалификацию. Представленные доказательства (посредственное владение компьютерной техникой, отсутствие уверенного навыка работы в специализированной программе, узкий круг обязанностей) свидетельствуют, что Медведева Т.А. имеет профессиональные качества одинаковые или более низкого уровня, чем работники, оставленные на работе. Поощрения она получала наряду с другими работниками. Аттестация работников не предусмотрена. Учитывая, что объем работы при сокращении 7 единиц помощников начальника на 3 единицы значительно увеличится, работодатель пришел к правильному выводу об увольнении Медведевой. Также указывает, что при исчислении заработка за время вынужденного прогула расчет среднего заработка судом произведен неверно.

В суде апелляционной инстанции представитель Военного комиссара Костромской области Полянцева О.Н. доводы жалобы поддержала.

Медведева Т.А., будучи надлежаще извещенной о дне и времени рассмотрения дела в апелляционной инстанции, в судебное заседание не явилась.

Прокурор Рылова Т.В. поддержала апелляционное представление в части доводов о неправильности расчета размера заработной платы за время вынужденного прогула.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда подлежит изменению в части определения размера подлежащего взысканию среднего заработка за время вынужденного прогула, в остальной части - оставлению без изменения по следующим основаниям.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции указал, что при увольнении истца по сокращению штата работодателем не дана объективная оценка преимущественному праву оставления ее на работе. Доказательств низкой производительности труда и квалификации истца, а также того, что при возложении на нее дополнительных функциональных обязанностей она с ними не справится, не представлено. В связи с установленными нарушениями требований ст. 179 ТК РФ увольнение Медведевой Т.А. по п. 2 ст. 81 ТК РФ признано судом незаконным, она восстановлена на работе, с Военного комиссариата Костромской области в ее пользу взыскана оплата времени вынужденного прогула.

Как видно из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ Медведева Т.А. была принята в "данные изъяты" инспектором по учету и бронированию, ДД.ММ.ГГГГ переведена на должность инструктора по в/учету и бронированию, ДД.ММ.ГГГГ переведена на должность помощника начальника 4-го отделения, ДД.ММ.ГГГГ переведена на должность помощника начальника отделения (по учету и бронированию).

"данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ был переименован в "данные изъяты", впоследствии реорганизован (путем присоединения) в отдел военного комиссариата Костромской области по "данные изъяты"

В соответствии с указаниями Министра обороны РФ от 30 июня 2011 года N 205/2/416 дсп по упорядочению содержания гражданского персонала Вооруженных Сил РФ, Генерального штаба Вооруженных Сил РФ от 7 сентября 2011 года N 314/2/3763, Штаба Западного военного округа от 29 сентября 2011 года N 5/1/10425 военным комиссаром Костромской области был издан приказ N от ДД.ММ.ГГГГ "О сокращении гражданского персонала, содержащегося в штатном расписании военного комиссариата Костромской области" согласно которого подлежали сокращению 7 штатных единиц помощников начальника отделения (планирования, предназначения, подготовки и учета мобилизационных ресурсов (по учету и бронированию) отдела военного комиссариата Костромской области по "данные изъяты"

ДД.ММ.ГГГГ Медведева Т.А. получила уведомление о предстоящем увольнении в связи с сокращением, в котором указано, что вакантных должностей в отделе по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ нет.

Согласно Перечню изменений к штату военного комиссариата Костромской области N 3/033 в штат отдела введены 4 должности помощника начальника отделения (планирования, предназначения, подготовки и учета мобилизационных ресурсов).

ДД.ММ.ГГГГ военным комиссаром Костромской области издан приказ N "О создании комиссии для определения преимущественного права оставления на работе".

Заседание Комиссии состоялось ДД.ММ.ГГГГ, по его результатам составлен протокол N, которым утвержден список работников, подлежащих оставлению на работе, в качестве оснований указаны высокая производительность и квалификация.

Согласно приказа военного комиссара Костромской области N от ДД.ММ.ГГГГ Медведева Т.А. подлежала увольнению с ДД.ММ.ГГГГ по п. 2 ст. 81 ТК РФ в связи и сокращением численности работников, однако в связи с ее болезнью увольнение произведено с ДД.ММ.ГГГГ (приказ N от ДД.ММ.ГГГГ).

В силу ст. 22 ТК РФ работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

В соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Согласно ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Согласно положениям ч. 3 ст. 81, статьи 180 ТК РФ и разъяснению, данному в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

Исходя из положений ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 180 ТК РФ предлагать другую имеющуюся работу (должность) работодатель обязан в течение всего периода проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников.

Однако доказательства соблюдения при увольнении истицы указанных выше гарантий ответчиком не представлено.

Как усматривается из материалов дела, должности помощников начальника отдела, на которые с ДД.ММ.ГГГГ, т.е. в период действия предупреждения истицы о предстоящем увольнении по сокращению штатов, были переведены другие сотрудники отдела, ей не предлагались. Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, а именно приказом военного комиссара Костромской области N от ДД.ММ.ГГГГ "О переводе гражданского персонала военного комиссариата Костромской области на постоянную работу в другой штат.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что требование закона об обязанности работодателя предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) соблюдено не было, что свидетельствует о нарушении ответчиком требований ч. 3 ст. 81 и ст. 180 ТК РФ при увольнении истца.

Ознакомление же истицы с выпиской из перечня изменений к штату предложением имеющихся вакансий не является.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают указанных выводов и в связи с установленными нарушениями не влияют на существо постановленного решения.

При таких обстоятельствах, решение суда о восстановлении истицы на работе является законным.

Вместе с тем, судебная коллегия находит решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула подлежащим изменению, поскольку при определении ее размера суд первой инстанции в нарушение положений Постановления Правительства РФ от 24 декабря 2007 года N 992 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", включил в расчет среднего заработка суммы дополнительного материального поощрения за декабрь 2010 г. - "данные изъяты" руб., июнь 2011 г. - "данные изъяты" руб. и август 2011 г. - "данные изъяты" руб., а также командировочные за июнь 2011 г. - "данные изъяты"., июль 2011 г. - "данные изъяты" сентябрь 2011 г. - "данные изъяты" октябрь 2011 г. - "данные изъяты" ноябрь 2011 г. - "данные изъяты" и посчитал данную компенсацию доходом истца.

Так, в соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ от 24 декабря 2007 года N 922, для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.

Материальное стимулирование в виде дополнительной премии не несло обязательного характера и не являлось гарантированной выплатой, являлось разовым премированием и не входит в систему оплаты труда, в связи с чем не могут учитываться при определении среднего заработка суммы дополнительного материального поощрения за декабрь 2010 г. - "данные изъяты" июнь 2011 г. - "данные изъяты" и август 2011 г. - "данные изъяты"

Согласно пункту 5 указанного постановления при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.

Таким образом, суммы выплат за период нахождения в командировке не подлежат включению в расчет среднего заработка.

В силу вышеуказанной нормы судом первой инстанции обоснованно указано на исключение из суммы дохода в расчетном периоде оплаты отпуска, и времени нахождения в отпуске.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено положение п.16 Постановления в силу которого при повышении в организации (филиале, структурном подразделении) тарифных ставок, окладов (должностных окладов), денежного вознаграждения средний заработок работников повышается в следующем порядке:

если повышение произошло в расчетный период, - выплаты, учитываемые при определении среднего заработка и начисленные в расчетном периоде за предшествующий повышению период времени, повышаются на коэффициенты, которые рассчитываются путем деления тарифной ставки, оклада (должностного оклада), денежного вознаграждения, установленных в месяце последнего повышения тарифных ставок, окладов (должностных окладов), денежного вознаграждения, на тарифные ставки, оклады (должностные оклады), денежное вознаграждение, установленные в каждом из месяцев расчетного периода.

Поскольку повышение должностного оклада истца произошло в расчетный период, с ДД.ММ.ГГГГ, и оклад истца стал составлять "данные изъяты" то выплаты, учитываемые при определении среднего заработка и начисленные в расчетном периоде за предшествующий повышению период времени ( с декабря 2010 года по сентябрь 2011 года включительно), повышаются на коэффициент 1,13431 ( "данные изъяты").

Учитывая все вышеизложенное сумма дохода в расчетном периоде составила "данные изъяты"

Кроме того, определяя количество рабочих дней вынужденного прогула в "данные изъяты" года, суд первой инстанции неправильно включил в него ДД.ММ.ГГГГ - день увольнения истца, а также ДД.ММ.ГГГГ, поскольку не учел, что день увольнения является последним днем работы и подлежит оплате, а ДД.ММ.ГГГГ приходилось на субботу, т.е. являлось не рабочим днем, в связи с чем период вынужденного прогула будет составлять "данные изъяты" дня, а не "данные изъяты" дней.

При таких обстоятельствах, всего в пользу истца с ответчика подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула в сумме "данные изъяты" исходя из следующего расчета:

"данные изъяты" (сумма дохода в расчетном периоде) : "данные изъяты" ( количество отработанных дней) х "данные изъяты" ( количество дней вынужденного прогула) - "данные изъяты" ( выходное пособие при увольнении) - "данные изъяты" ( компенсация за неиспользованный отпуск) - "данные изъяты" (пособие на время трудоустройства за 2 месяца) = "данные изъяты"

Учитывая изложенное, решение суда в части размера взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит изменению.

Подлежат исправлению описки, допущенные судом:

-в седьмом абзаце на странице второй решения, в указании даты ознакомления истицы с приказом N от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку судом указана дата " ДД.ММ.ГГГГ", тогда как следовало указать - " ДД.ММ.ГГГГ".

- в девятом абзаце на странице второй решения, в указании даты составления протокола, поскольку судом указана дата " ДД.ММ.ГГГГ", тогда как следовало указать - " ДД.ММ.ГГГГ".

- во втором абзаце на третьей странице решения, в указании времени нахождения истицы на больничном листе, поскольку судом указано, что " согласно листку нетрудоспособности Медведева Т.А. находилась на больничном листке с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ", тогда как следовало указать " с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ".

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Свердловского районного суда г. Костромы от 10 апреля 2012 года изменить в части взыскания с Военного комиссариата Костромской области в пользу Медведевой Т.А. заработной платы за время вынужденного прогула.

Уменьшить размер заработной платы за время вынужденного прогула, подлежащей взысканию с Военного комиссариата Костромской области в пользу Медведевой Т.А., с "данные изъяты" до "данные изъяты"

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Исправить описки, допущенные судом:

-в седьмом абзаце на странице второй решения, в указании даты ознакомления истицы с приказом N от ДД.ММ.ГГГГ, указав - " ДД.ММ.ГГГГ", вместо " ДД.ММ.ГГГГ",

- в девятом абзаце на странице второй решения, в указании даты составления протокола, указав " ДД.ММ.ГГГГ", вместо " ДД.ММ.ГГГГ",

- во втором абзаце на третьей странице решения, в указании времени нахождения истицы на больничном листе, указав " с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ", вместо "с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ".

Председательствующий:

Судьи: