Кассационное определение СК по уголовным делам Тульского областного суда от 19 сентября 2012 г. по делу N 22-1852

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Поляковой Н.В.,

судей Глушковой В.С., Борисовой Е.Н.,

при секретаре Калинине В.Ю.,

с участием прокурора Чукановой В.А.

осужденных Акентьева И.Г., Акентьевой Ю.С.,

адвокатов Андрианова П.В., представившего удостоверение N 618 от 18.04.2006 года и ордер N 1484 от 19.09.2012 года, Морозова С.Н., представившего удостоверение N 434 от 09.06.2003года и ордер N 000302 от 16.07.2012 года,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвоката Андрианова Н.В. в интересах осужденного Акентьева И.Г., адвоката Морозова С.Н. в интересах осужденной Акентьевой Ю.С., кассационные жалобы осужденного Акентьева И.Г., кассационное представление прокурора Ленинского района г.Тулы Савича В.В. на приговор Ленинского районного суда г.Тулы от 11 июля 2012 года, по которому

Акентьев И.Г., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты", несудимый,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 05 сентября 2011 года), в виде лишения свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 30 000 рублей, без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 10 сентября 2011 года), в виде лишения свободы на срок 6 лет 2 месяца со штрафом в размере 35 000 рублей, без ограничения свободы;

-по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 12 октября 2011 года), в виде лишения свободы на срок 6 лет 4 месяца со штрафом в размере 40 000 рублей, без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 16 октября 2011 года), в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев со штрафом в размере 45 000 рублей, без ограничения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 года со штрафом в размере 20 000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 70 000 рублей, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Акентьеву И.Г. постановлено исчислять с 11 июля 2012 года, засчитав в срок отбытия наказания время предварительного содержания под стражей с 05 апреля 2012 года по 10 июля 2012 года включительно.

Мера пресечения Акентьеву И.Г. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Акентьева Ю.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", "данные изъяты", несудимая,

осуждена:

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 05 сентября 2011

года), в виде лишения свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 20 000 рублей, без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 10 сентября 2011 года), в виде лишения свободы на срок 6 лет 1 месяц со штрафом в размере 25 000 рублей, без ограничения свободы;

-по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 12 октября 2011 года), в виде лишения свободы на срок 6 лет 2 месяца со штрафом в размере 30 000 рублей, без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 16 октября 2011 года), в виде лишения свободы на срок 6 лет 3 месяца со штрафом в размере 35 000 рублей, без ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Акентьевой Ю.С. изменена, взята под стражу в зале суда

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 11 июля 2012 года.

Принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Глушковой В.С., объяснения осужденных Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С., изложивших свои позиции с использованием систем видеоконференц-связи, выступление адвокатов Андрианова П.В. и Морозова С.Н., поддержавших доводы жалоб и просивших приговор изменить, мнение прокурора Чукановой В.А. поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Акентьев И.Г. и Акентьева Ю.С. осуждены за четыре покушения на незаконный сбыт наркотических средств - героина, массой 0,32 г, 0,28 г, и марихуаны, массой 1,8 г, 2,1г, группой лиц по предварительному сговору, совершенные 5 сентября 2011 года, 10 сентября 2011 года, 12 октября 2011 года, 16 октября 2011 года соответственно, при сбыте лицу под псевдонимом Э. участвовавшему в проведении ОРМ "проверочная закупка".

Акентьев И.Г. осужден за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта, - героина (диацетилморфин), общей массой 2,72 гр., являющегося особо крупным размером, совершенном 5 апреля 2012г.

Преступления совершены в "адрес" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Морозов С.Н. в защиту интересов осужденной Акентьевой Ю.С. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым.

Оспаривает вывод суда о совершении преступления по предварительному сговору группой лиц, считает, что суд не привел в приговоре доказательства, подтверждающие данный вывод, не установлено место вступления в предварительный сговор.

Считает, что судом нарушены п.1 ст.380 УПК РФ, ст.252 УПК РФ, суд вышел за рамки предъявленного Акентьевой Ю.С. обвинения.

Полагает, что суд не опроверг доводы Акентьевой Ю.С., что героин и марихуану муж - Акентьев И.Г. принес в квартиру для их собственного потребления, что часть приобретенных им наркотиков приобретены для лица под псевдонимом Э., который забирал у Акентьева свои наркотики.

В связи с чем выражает несогласие с квалификацией действий Акентьевой Ю.С., как покушение на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Указывает, что Акентьева Ю.С. предполагала, что отдает Э. принадлежащие ему наркотики. Считает, что в отношении Акентьевой Ю.С. была провокация со стороны сотрудников УФСКН России по Тульской области после первой же контрольной закупки.

Считает, что судом не учтены влияние назначенного наказания на условия жизни семьи Акентьевой Ю.С., которая имеет малолетнего ребенка, Считает необоснованным отказ суда в предоставлении Акентьевой Ю.С. отсрочки исполнения приговора в соответствии со ст.82 УК РФ.

Просит приговор изменить и снизить назначенное наказание.

Осужденный Акентьев И.Г. в кассационной жалобе считает приговор незаконным, необоснованным и просит его изменить.

Адвокат Андрианов П.В. выражает несогласие с приговором суда и считает, что суд безосновательно доверяет показаниям лица под псевдонимом Э. и не верит показаниям осужденных. Приводит слова свидетелей, которые суд расценил как замечания на протокол судебного заседания, и не удостоверил их правильность. Считает, что в действиях Акентьева И.Г. нет состава преступлений.

Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетелей обвинения.

Считает, что назначенное наказание является слишком суровым.

Просит приговор изменить, переквалифицировав действия Акентьева И.Г. на пособничество в приобретении наркотических средств, а по преступлению от 5.04.2012 года оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационном представлении прокурор Ленинского района Тульской области Савич В.В. считает, что приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с нарушением ст.307 УПК РФ и ст.87 УПК РФ. Указывает, что суд не дал надлежащую оценку показания Акентьевых в той части, что Акентьев И.Г. приобретал наркотики для себя и для гражданина под псевдонимом Э..

Обращает внимание на то, что в приговоре не указано, что при назначении наказания суд учел правила назначения наказания, предусмотренные ст. 66 УК РФ и при определении размера наказания не указал, что учтены требования части 3 ст. 66 УК РФ.

Считает, что наказание является несправедливым, поскольку в приговоре суд не дал оценку тем обстоятельствам, что преступления относятся к категории особо тяжких преступлений.

Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб адвокатов Андрианова Н.В. и Морозова С.Н., осужденного Акентьева И.Г., и кассационного представления прокурора Ленинского района Тульской области Савича В.В., выслушав стороны, судебная коллегия находит, что приговор Ленинского районного суда Тульской области от 11 июля 2012 года подлежит изменению в связи с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законов, то есть на основании пп.2, 3 ч.1 ст.379 УПК РФ.

Выводы суда о доказанности вины Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, совершенном 5 сентября 2011 года и 10 сентября 2011 года, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку, в том числе: показаниях свидетелей Б., Ф., К., С, Ш., Б., свидетеля под псевдонимом Э., актах личного досмотра, осмотра, пометки и вручения денежных средств, добровольной выдачи, личного досмотра, протоколах осмотра предметов, заключениях экспертов, и других доказательствах.

Как усматривается из материалов дела, для получения доказательств сбыта осужденными Акентьевым И.Г. и Акентьевой Ю.С. наркотических средств сотрудниками УФСКН России по Тульской области была использована помощь лица под псевдонимом Э., действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий. При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. 5 сентября 2011 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников УФСКН информации о том, что неустановленные лица по имени Ю. и И. совместно занимаются сбытом наркотического средства - героина. Об этом свидетельствует постановление N5184 о проведении проверочной закупки от 05 сентября 2011 года, утверждённого заместителем начальника Управления ФСКН России по Тульской области, о том, что в ОС УФСКН России по Тульской области имеется информация в отношении неустановленных лиц по имени Ю. и И., которые совместно на территории Ленинского района Тульской области занимаются сбытом наркотического средства героина. Проведение проверочной закупки было обусловлено необходимостью проверки информации и получения образцов для сравнительного исследования.

В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 5 сентября 2011 года был выявлен факт незаконного сбыта Акентьевой Ю.С. наркотического средства героина массой 0,32 грамма. При этом лицо под псевдонимом Э. сообщил, что встречался с Ю. и И. и договорился о покупке наркотического средства. В то же время 5 сентября 2011 года действия по продаже наркотического средства были совершены Акентьевой Ю.С., то есть фактически в результате ОРМ "проверочная закупка" было установлено лишь одно лицо из соучастников, занимающихся сбытом наркотического средства.

10 сентября 2011 года в отношении неустановленных лиц по имени Ю. и И. сотрудниками УФСКН было проведено повторное оперативно-розыскное мероприятие. Как следует из постановления N5385 о проведении проверочной закупки от 10 сентября 2011 года, утверждённого зам. начальника Управления ФСКН России по Тульской области, о том, что в ОС УФСКН России по Тульской области, имеется информация в отношении неустановленных лиц по имени Ю. и И., которые совместно на территории Ленинского района Тульской области занимаются сбытом наркотического средства героина. Проведение повторной проверочной закупки было обусловлено необходимостью документирования преступной деятельности указанных лиц и проверки механизма сбыта наркотического средства.

В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 10 сентября 2011 года был выявлен факт незаконного сбыта Акентьевым И.Г. наркотического средства героина массой 0,28 грамм. Проведение повторной проверочной закупки судом обоснованно признано законным.

Как следует из материалов дела и установлено в приговоре Акентьев И.Г., выполняя свою заранее определенную роль, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с Акентьевой Ю.С. на сбыт наркотических средств, возле "адрес" встретился с лицом под псевдонимом Э. который передал ему денежные средства в сумме 1000 рублей, а Акентьев И.Г. сбыл ему героин (диацетилморфин) массой 0,28 грамм.

Таким образом, по результатам второй закупки удалось установить причастность Акентьева И.Г. к сбыту наркотических средств, совершаемых группой лиц по предварительному сговору с Акентьевой Ю.С., механизм сбыта, когда о встрече с покупателем договаривается любой из соучастников, а сбывает наркотическое средство непосредственно один из них.

Так, из показаний свидетеля Б. следует, что в УФСКН России по Тульской области поступила оперативная информация о том, что неустановленные на тот момент лица по имени И. и И. совместно осуществляют незаконную торговлю наркотиками на территории Ленинского района Тульской области, для связи с покупателями они пользовались двумя абонентскими номерами: "данные изъяты", которыми они пользовались поочередно. 5 сентября 2011 года с участием двух представителей общественности и гражданина под псевдонимом Э. было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении Акентьевых с целью документирования преступной деятельности супругов Акентьевых, а также получения образца вещества, реализуемого ими для проведения специального исследования на предмет, является ли оно наркотическим.

Всего было проведено четыре ОРМ "проверочная закупка": 5 и 10 сентября 2011 года, 12 и 16 октября 2011 года. После проведения второго ОРМ "проверочная закупка" в отношении лиц по имени И. и И., в ходе проведения ОРМ "опрос", "наведение справок" и "отождествление личности" были установлены данные их личности, ими оказались Акентьев И.Г. и Акентьева Ю.С.. Каждая последующая проверочная закупка, в сочетании с комплексом других ОРМ проводилась ими с новыми определенными целями - установление механизма сбыта наркотических средств Акентьевыми, в том числе механизма распределения между ними преступных ролей при их совместном сбыте, установление возможных соучастников преступной деятельности Акентьевых, а также канала поставки наркотических средств к Акентьевым для их дальнейшей реализации.

Также пояснил, что 5 сентября 2011 года лицо под псевдонимом Э. при личной встречи с Акентьевыми договорился о приобретении у них наркотического средства одного условного грамма героина за 1000 рублей. После этого Э. звонил на абонентские номера сотовой связи, которые находились в пользовании супругов Акентьевых, разговаривал с Ю. которая пояснила, куда ему надо прийти за наркотиками - указала номер своей квартиры. 5 сентября 2011 года Акентьева Ю. передала Э. фольгированный сверток с порошкообразным веществом, которое, как было установлено в результате исследования, является наркотическим средством - героином массой 0,32 грамма.

10 сентября 2011 года лицо под псевдонимом "Эдик" позвонил по одному из номеров, которыми пользовались Акентьевы, трубку взяла И., с которой он договорился о встрече по поводу приобретения наркотических средств одного условного грамма героина за 1000 рублей. Позже Э. звонил еще два раза, трубку брал И., который пояснил, куда надо прийти за наркотиком. В этот день Акентьев И. возле "адрес" передал Э. целлофановый сверток с веществом внутри, которое как показало исследование является наркотическим средством - героин, массой 0,28 грамма.

Все действия, связанные с проведение ОМР "проверочная закупка" 5 и 10 сентября 2011 года, производились в присутствии представителей общественности, по ходу ОРМ им были составлены акты досмотра закупщика, акты осмотра и вручения денежных средств, акты добровольной выдачи. Разговоры были зафиксированы в ходе ОРМ "прослушивание телефонных переговоров".

Из показаний свидетеля под псевдонимом Э. следует, что он был знаком с Акентьевыми, у них всегда можно было приобрести наркотики, в основном героин. И. пояснил ему, что в основном наркотики продает он, то есть именно он решает, кому и сколько продать, а за финансовую сторону данного вопроса, то есть за стоимость наркотика отвечает его жена. В случае отсутствия Акентьева И., продать наркотики может его жена Акентьева Ю.

5 сентября 2011 года он в качестве закупщика принимал участие в ОРМ "проверочная закупка" в отношении супругов Акентьевых. В этот день он, встретившись с Акентьевыми, договорился с ними о покупке у них условного грамма героина за 1000 рублей. Приехав вместе с сотрудниками УФСКН в "адрес", с участием представителей общественности, был произведен его досмотр. Сотрудник полиции Б. вручил ему денежную купюру достоинством 1000 рублей. После чего он с сотового телефона позвонил на телефон Акентьевых, который был в общем пользовании И. и Ю. Акентьевых, трубку взяла И., которой он сообщил, что подойдет через 5 минут к дому. Акентьева Ю.С. спросила, какое количество наркотика ему необходимо, он пояснил, что один условный грамм. После чего Акентьева Ю.С. сказала ему набрать номер ее квартиры на домофоне "данные изъяты" а когда он подошел к квартире, она открыла ему дверь, зайдя в квартиру он передал ей 1000 рублей, а она отдала ему сверток из фольги с героином, который он в автомашине в присутствии представителей общественности выдал сотруднику Бабарыкину.

10 сентября 2011 года он позвонил по одному из номеров, которыми пользовались Акентьевы, трубку взяла И., с которой он договорился о встрече по поводу приобретения наркотических средств одного условного грамма героина за 1000 рублей. В ходе разговора И. сообщила, что на встречу придет И.. Позже он звонил еще два раза, трубку брал И., который пояснил, куда надо прийти за наркотиком. В этот день возле "адрес" он приобрел у Акентьева И. один условный грамм героина за 1000 рублей, упакованное в целлофановый сверток, который им был добровольно выдан сотруднику Бабарыкину в присутствии представителей общественности, о чем составлен акт добровольной выдачи.

При этом лицо под псевдонимом Э. пояснил, что и 5 сентября и 10 сентября 2011 года при проведении ОРМ проводился его досмотр, сотрудник УФСКН вручал ему денежные средства, которые он передавал продавцу, купленное наркотическое средство добровольно выдавал сотруднику УФСКН, о чем составлял акт, а выданный им сверток упаковывался в пакет, на котором расписывались все участники. При проведении закупки участвовали представители общественности.

Свидетель Ф. пояснил, что в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" 5 и 10 сентября 2011 года он проводил ОРМ "наблюдение", он наблюдал за лицом под псевдонимом Э. который участвовал в проведении ОРМ "проверочная закупка" с момента получения указанным лицом от оперативного сотрудника Б. денежных средств на приобретение наркотиков и до момента передачи Б. наркотического средства, приобретенного лицом под псевдонимом Э. у Акентьевых. Пояснил, что 10 сентября 2011 года наблюдал момент продажи наркотического средства Акентьевым И.Г. лицу под псевдонимом Э., а 5 сентября 2011 года видел как лицо под псевдонимом Э. вошел в "адрес", а через некоторое время вышел из нее и пешком вернулся в служебную автомашину, по пути ни с кем не встречался, и никуда из поля его зрения, до того момента как вошел в "адрес", и когда возвращался не пропадал.

Показания свидетелей Б., Ф., лица под псевдонимом Э. подтверждены показаниями свидетелей К. и С, Б. участвовавших в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве представителей общественности, данных ими в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании с согласия сторон (т.2 л. 123-125,138-140, 126-128, 135-137).

Согласно заключению эксперта N2552 от 2 декабря 2011 года, вещество, добровольно выданное гражданином под псевдонимом Э. 10 сентября, является наркотическим средством - героин (диацетилморфин), массой 0,28 грамм (т.2 л.д. 30-34).

По заключению эксперта N2553 от 12 января 2012 года вещество, выданное гражданином под псевдонимом Э. 5 сентября 2011 года, является наркотическим средством - героин (диацетилморфин), массой 0,32 грамма (т.2 л.д. 20-24).

Показания свидетеля под псевдонимом Э. последовательны, непротиворечивы и соответствуют показаниям свидетелей обвинения, представителей общественности, письменным доказательствам.

Вышеуказанные показания свидетелей также согласуются между собой и с другими исследованными и приведенными в приговоре доказательствами.

Каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденного свидетелями, чьи показания положены в основу приговора, из материалов дела не усматривается, поэтому они обоснованно признаны судом достоверными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Показания свидетелей обвинения согласуются и с содержанием материалов оперативных мероприятий, в том числе: постановлениями о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, постановлениями о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 5 сентября и 10 сентября 2011 года, актами личного досмотра лица под псевдонимом Э. актами осмотра, пометки и вручения денежных средств от 5 и 10 сентября 2011 года, добровольной выдачи от 5 и 10 сентября 2011 года, заключениями эксперта, протоколами осмотра предметов и постановлениями о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, другими письменными доказательствами. Существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность приговора, не имеется.

Показаниям свидетелей, признанных судом достоверными, а также письменным доказательствам судом в приговоре дана правильная и убедительная оценка, с которой согласна судебная коллегия.

Каких-либо нарушений закона в ходе следствия, при получении доказательств обвинения, а также их представлении, ставящих под сомнение выводы о виновности осужденных по преступлениям от 5 и 10 сентября 2011 года, по делу не имеется.

Данных о том, что в отношении осужденных имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов по преступлениям от 5 и 10 сентября 2011 г., не установлено.

В соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Из материалов дела следует, что сотрудники УФСКН России по Тульской

области действовали законно. Объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Наличие в УФСКН России поТульской области оперативной информации о том, что осужденные совместно занимаются незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем, в отношении них были проведены 5 сентября 2011 года оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" в целях проверки информации о сбыте наркотических средств, получения образцов для сравнительного исследования, 10 сентября 2011 года - документирования незаконных действий, проверки механизма сбыта наркотических средств, установлено судом первой инстанции на основании исследованных доказательств. Законность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий по преступлениям от 5 и 10 сентября обоснованно положены в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона, на основании постановлений, утвержденных заместителем начальника УФСКН России по Тульской области, и свидетельствуют о наличии у виновных умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшихся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Сведений о применении противоправных действий в отношении осужденных, угроз и уговоров, направленных на склонение их к сбыту наркотических средств, их хранению, не установлено.

Суд сделал правильный вывод о достаточности доказательств вины Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, и квалифицировал действия каждого из них по преступлениям от 5 и 10 сентября 2011 года по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Правовая оценка действиям осужденных дана судом правильно. Оснований для изменения юридической квалификации действий осужденных по указанным преступлениям судебная коллегия не усматривает.

Довод кассационных жалоб адвокатов и осужденного Акентьева И.Г. об отсутствии у осужденных умысла на сбыт наркотических средств, о недоказанности совершения ими преступлений по предварительному сговору группой лиц, о приобретении наркотических средств Акентьевым И.Г. для собственного потребления, и выполнении роли пособника в приобретении наркотического средства для лица под псевдонимом Э. опровергаются имеющимися по делу доказательствами, которые суд привел в приговоре, дав им надлежащую оценку.

Выводы суда о доказанности виновности Акентьева И.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, являются верными, основанными на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Мотивы, приведенные в приговоре суда в обоснование вывода о достаточной совокупности исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств для признания Акентьева И.Г. виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, судебная коллегия находит убедительными.

Так, согласно акту личного досмотра Акентьева И.Г. от 5 апреля 2012 года было обнаружено и изъято из бумажника, находившегося во внутреннем кармане его куртки, полимерный сверток с порошкообразным веществом светлого цвета (т.1 л.д.173).

Свидетели Б., Ф., С. пояснили, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" была остановлена автомашина, под управлением Акентьева И.Г., которому было предложено выдать все запрещенные предметы, но он заявил, что у него запрещенных предметов нет. После этого сотрудником УФСКН С. был произведен досмотр Акентьева И.Г., в ходе которого в бумажнике, который был извлечен из внутреннего кармана его куртки обнаружен полимерный сверток с веществом светлого цвета, который в присутствии представителей общественности был упакован, перевязан нитью и опечатан, был составлен акт личного досмотра. Данные показания подтверждены свидетелями М. и Л., принимавших участие в качестве представителей общественности в досмотре задержанного Акентьева И.Г.

Вещество в свертке, изъятое 5 апреля 2012 года в ходе личного досмотра Акентьева И.Г., является наркотическим средством - героин (диацетилморфин), массой 2,72 грамма, что следует из заключения эксперта N1144 от 10 мая 2012 г. (т.2 л.д.60-55).

Размер наркотического средства -героин, массой 2,72 грамма, является особо крупным размером, установленного для данного наркотического средства, согласно Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года N76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Судом в приговоре дана надлежащая оценка показаниям свидетелей Б., Ф., С., М., Л., Ш., а также результатам оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и "опрос", заключению эксперта, протоколу осмотра предметов и иным доказательствам, приведенным в приговоре в подтверждение вины Акентьева И.Г. в совершении хранения без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Довод о том, что наркотическое средство было подброшено осужденному, проверялся судом первой инстанции и отвергнут как недостоверный, с приведением мотивов принятого решения, с которыми согласна судебная коллегия.

В кассационных жалобах осужденного и адвоката не приведено убедительных доводов, позволяющих усомниться в обоснованности вывода суда о совершении Акентьевым И.Г. хранения без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Изложенные в приговоре доказательства, на которые суд ссылается в обоснование доказанности виновности осужденного, оценены судом с точки зрения допустимости, относимости и достоверности.

Квалификация действий Акентьева И.Г. по ч.2 ст.228 УК РФ является верной.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлениям от 12 октября 2011 года и от 16 октября 2011 года подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению по следующим основаниям.

Из требований справедливого суда согласно ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950 года "О защите прав человека и основных свобод" следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

По смыслу статей 75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как видно из постановлений о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 12 октября 2011 года, его целью являлось установление преступных ролей, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков(т.1 л.д. 115)., от 16 октября 2011 года - установление канала поставки наркотических средств и места хранения (т.1 л.д.144).

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" от 12 октября 2011 года и от 16 октября 2011 года не усматривается определенных целей, связанных с необходимостью дальнейшего осуществления оперативно-розыскных мероприятий в отношении Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С., принимая во внимание, что после проведения проверочных закупок 5 и 10 сентября 2011 года была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Акентьевым И.Г. и Акентьевой Ю.С. группой лиц по предварительному сговору наркотического средства - героина, массой 0,32 грамма и 0,28 грамма, лицу под псевдонимом Э.

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" в отношении Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. не имело.

Таким образом, как видно из материалов дела, проверочная закупка 12 и 16 октября 2011 года проводилась в отношении уже известных правоохранительным органам лиц, а не с целью установления преступных ролей, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, установление канала поставки наркотических средств Акентьевым и места хранения наркотиков.

При таких обстоятельствах, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также на выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, после того, как 10 сентября 2011 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Акентьевым И.Г. и Акентьевой Ю.С. наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, они не пресекли их деятельность и не прекратили свои действия, а посредством привлеченного лица подтолкнули их на дальнейший оборот наркотических средств.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечает критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С., совершенных 12 и 16 октября 2011 года основаны на недопустимых доказательствах.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не является основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу о том, что осуждение Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. по преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ, имевшим место 12 и 16 октября 2011 года, основано на недопустимых доказательствах, и приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным.

Таким образом, поскольку по делу не доказано совершение Акентьевым И.Г. и Акентьевой Ю.С. 12 и 16 октября 2011 года преступного деяния, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии в действиях каждого из них 12 и 16 октября 2011 года состава преступления.

В связи с чем, приговор в части осуждения Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. по преступления от 12 и 16 октября 2011 года по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ подлежит отмене, а уголовное дело в этой части прекращению.

В связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по двум преступлениям по ч.3 ст.30 УК РФ, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ за Акентьевым И.Г. и Акентьевой Ю.С. на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

Назначенное Акентьеву И.Г. и Акентьевой Ю.С. наказание по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (5 сентября 2011 года и 10 сентября 2011 года), отвечает требованиям, установленным статьями 6, 43 и 60 УК РФ, определено в установленных уголовным законом пределах, с учетом данных об их личностях, характера и общественной опасности совершенных ими преступлений, наличия смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи, а потому является справедливым и соразмерным содеянному.

Оснований для снижения меры наказания Акентьевой Ю.С. и Акентьеву И.Г. по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (5 сентября 2011 года и 10 сентября 2011 года), назначенных в том числе, с соблюдением требований ч.3 ст.66 УК РФ, либо применения статей 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Доводы кассационного представления прокурора о том, что в приговоре не указано на назначение наказания с применением ст. 66 УК РФ не ставит под сомнение правильность назначенного наказания и соблюдения требований ч.3 ст. 66 УК РФ.

Применение судом при назначении наказания Акентьевой Ю.С. и Акентьеву И.Г. дополнительного наказания в виде штрафа в приговоре мотивирован.

Оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ для изменения категории преступлений на менее тяжкие, судебная коллегия не усматривает.

В то же время в связи прекращением производства по уголовному делу по двум преступлениям в отношении обоих осужденных, приговор подлежит изменению в части назначения наказания по совокупности преступлений. При этом судебная коллегия учитывает все те обстоятельства, которые были установлены судом при назначении наказания, в том числе смягчающие наказание.

Довод жалобы адвоката Морозова С.Н., поддержанный осужденной Акентьевой Ю.С., о необоснованности отказа суда в предоставлении отсрочки исполнения приговора в соответствии со ст. 82 УК РФ был предметом обсуждения суда первой инстанции. Суд в приговоре привел мотивы, по которым он не нашел оснований предоставления отсрочки исполнения приговора в отношении Акентьевой Ю.С.

Судебная коллегия, с учетом фактических обстоятельств двух совершенных преступлений, степени их общественной опасности и личности осужденной не находит оснований для применения положений ст. 82 УК РФ и отсрочки отбывания наказания осужденной Акентьевой Ю.С. до достижения ее несовершеннолетним ребенком четырнадцатилетнего возраста.

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах адвокатов и представлении прокурора, были предметом исследования и проверки судом первой инстанции в ходе судебного следствия и в обжалуемом приговоре получили надлежащую правовую оценку и фактическую аргументацию.

По изложенным мотивам и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда Тульской области от 11 июля 2012 года в отношении Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. в части осуждения каждого из них по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 12 октября 2011 года), ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 16 октября 2011 года) отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Этот же приговор изменить:

Акентьеву И.Г. на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (5 сентября 2011 года и 10 сентября 2011 года) и ч.2 ст.228УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет со штрафом в размере 45 тысяч рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Акентьевой Ю.С. на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (5 сентября 2011 года и 10 сентября 2011 года), путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 2 месяца со штрафом в размере 30 тысяч рублей, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

На основании п.4 ч.2 ст.144 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по двум преступлениям по ч.3 ст.30 УК РФ, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ признать за Акентьевым И.Г. и Акентьевой Ю.С. право на реабилитацию.

В остальном этот же приговор в отношении Акентьева И.Г. и Акентьевой Ю.С. оставить без изменения, а жалобы осужденного и адвокатов, а также кассационное представления. - без удовлетворения.

Председательствующий (подпись)

Судьи (подписи)

Копия верна. Судья В.С. Глушкова