Кассационное определение СК по уголовным делам Липецкого областного суда от 13 ноября 2012 г. по делу N 22-1881/12

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

председательствующего Кариковой Н.А.

судей Коноваловой И.А. и Новичкова Ю.С.

прокурора Аршиновой Е.В.

адвоката Лебедева А.Н.

при секретаре Кобзевой С.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Лизунова А.В. на приговор Грязинского городского суда Липецкой области от 16 августа 2012 года, которым

Лизунов А.В., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец и житель "адрес", гражданин РФ, "данные изъяты", судимый:

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. "г" УК РФ, и назначено ему наказание с применением ст.ст.68 ч.3, 64 УК РФ в виде семи лет лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию присоединено дополнительное наказание в виде ограничением свободы по приговору Грязинского городского суда Липецкой области от 8 февраля 2011 года и окончательное наказание назначено Лизунову А.В. в виде семи лет лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Установлены Лизунову А.В. в период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы следующие ограничения: не менять постоянного места жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания осужденным, не выезжать за пределы территории Грязинского муниципального района Липецкой области без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания осужденным, не уходить из дома в ночное время, а именно с 22 часов до 6 часов, за исключением случаев исполнения трудовых обязанностей при трудоустройстве, и обязанность: не реже двух раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием наказания по месту его жительства.

Мера пресечения Лизунову А.В. оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 16 августа 2012 года.

Зачтено в срок отбытия наказания Лизунову А.В. срок содержания под стражей по настоящему делу с 07 февраля 2012 года по 16 августа 2012 года.

Определена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Кариковой Н.А., адвоката Лебедева А.Н., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного Лизунова А.В., мнение прокурора Аршиновой Е.В., полагавшей приговор суда оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационной жалобе осужденный Лизунов А.В. просит отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство, т.к. в ходе предыдущего судебного разбирательства были нарушены его процессуальные права и суд не принял во внимание его показания, данные в суде, а первоначальные показания он давал под физическим и психологическим давлением оперативных сотрудников ОВД "адрес".

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Лизунова - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст. 380 ч. 1 п. 1 УПК РФ, поскольку суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Приговором суда Лизунов признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере:

21.01.2011 года, находясь у входа в торговый центр "Айсберг", расположенного по адресу: "адрес", "адрес" незаконно сбыл за 1000 рублей И (псевдоним), выступавшему при проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки в роли закупщика, наркотическое средство - героин, общим весом 1,94 грамма.

Продолжая свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства, 22.01.2011 года пришел к торговому центру "Айсберг", расположенному по адресу: "адрес", с целью продать два пакетика с наркотическим средством - героином общим весом 3,63 грамма. Свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками милиции за нарушение общественного правопорядка и в дежурной части ОВД "адрес" в ходе личного досмотра у Лизунова были обнаружены и изъяты два пакетика с наркотическим средством - героин весом 1,77 грамма и 1,86 грамма соответственно.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Вина Лизунова в совершении преступления, совершенного им ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда доказательств.

В основу приговора суда обоснованно положены признательные показания Лизунова, данные им в период предварительного следствия в присутствии адвоката, о том, что он продал ДД.ММ.ГГГГ пакетик с наркотическим средством за 1000 руб. молодому человеку.

Данные показания Лизунова объективно подтверждаются показаниями закупщика И а также показаниями оперативных сотрудников, заключением физико - химической экспертизы о том, что вещество, изъятое у закупщика И по результатам проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, является наркотическим средством - смесью, содержащей ацетилкодеин, 6 - моноацетилморфин и диацетилморфин ( героин ) массой 1,89 гр.

Процессуальные права Лизунова, в том числе и его право на защиту было реально обеспечено.

Доводы кассационной жалобы осужденного Лизунова о том, что суд не принял во внимание его показания, данные им в суде, несостоятельны, поскольку суд дал оценку всем показаниям Лизунова, данным им как в период предварительного следствия, так и в судебном заседании. Показания Лизунова в ходе судебного заседания в части непризнания вины в покушении на незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ суд обоснованно отверг, признав их избранным способом своей защиты от предъявленного обвинения, и положил в основу обвинительного приговора его показания, данные в период предварительного следствия, которые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Доводы Лизунова о том, что первоначальные показания он давал под давлением оперативных сотрудников ОВД "адрес", судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку данный довод осужденного судом первой инстанции проверялся тщательным образом, выводы суда приведены в приговоре, с которыми следует согласиться.

По заявлению Лизунова о применении незаконных методов следствия проводилась проверка в порядке ст. 144 - 145 УПК РФ и на основании постановления следователя по особо важным делам "данные изъяты" межрайонного СО СУ СК РФ "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников "данные изъяты" ОВД отказано за отсутствием в их действиях составов преступлений ( л.д. 305 - 311 т. 1).

Оценив все доказательства в их совокупности, проверив все доводы подсудимого и защиты, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Лизунова по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что вина Лизунова в покушении на сбыт наркотического средства в особо крупном размере ДД.ММ.ГГГГ не нашла своего подтверждения ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании.

Суд признал, что Лизунов не смог ДД.ММ.ГГГГ довести свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, до конца по независящим от него обстоятельствам, т.к. был задержан сотрудниками милиции и доставлен в дежурную часть ОВД "адрес" "адрес", где в ходе личного досмотра у него были обнаружены и изъяты два пакетика с наркотическим средством, однако при этом суд не привел доказательства, которые бы свидетельствовали об умысле Лизунова на незаконный сбыт наркотических средств в этот день.

От признательных показаний, данных на предварительном следствии, о том что он ДД.ММ.ГГГГ пришел к торговому центру для продажи наркотического средства, Лизунов отказался, других же доказательств, свидетельствующих об умысле на сбыт наркотических средств в этот день, в приговоре суда не приведено, а согласно ст. 77 ч. 2 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по делу доказательств.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Лизунова по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. " г " УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, т.е на хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, поскольку из материалов дела видно, что наркотическое средство было у него обнаружено и изъято после его задержания за нарушение общественного порядка и доставления в дежурную часть ОВД, а доказательств, свидетельствующих о намерении сбыть данное наркотическое средство, не добыто.

Действия Лизунова по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ следует переквалифицировать со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. " г " УК РФ на ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. " б " УК РФ, т.е покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Поскольку действия Лизунова подлежат переквалификации с особо тяжкого преступления, предусматривающего максимальное наказание до двадцати лет лишения свободы, на две статьи уголовного кодекса, предусматривающие менее строгое наказание - до 12 лет лишения свободы и до 10 лет лишения свободы соответственно, и действия со ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. " г " УК РФ подлежат переквалификации на ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. " б " УК РФ и этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту, то подлежит снижению и назначенное Лизунову наказание.

Суд первой инстанции с учетом исключительных обстоятельств, смягчающих наказание, пришел к выводу о необходимости назначения Лизунову наказания с применением положений ст. 68 ч. 3 УК РФ и ст. 64 УК РФ. Судебная коллегия также назначает Лизунову наказание с учетом требований данных норм.

Кроме того, приговором Грязинского городского суда Липецкой области от 26 июля 2011 г. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере Лизунову назначалось наказание на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения наказаний. Данный приговор отменен на основании кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 27 сентября 2011 г. и уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение. Поскольку указанный приговор суда отменен не за мягкостью назначенного наказания, то при новом рассмотрении уголовного дела суду следовало при назначении наказания также применять принцип частичного сложения наказаний в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ.

Однако суд полностью присоединил дополнительное наказание - ограничение свободы в виде одного года, назначенное по приговору Грязинского городского суда Липецкой области от 8 февраля 2011 г.

При таких обстоятельствах назначить в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ наказание следует путем частичного, а не полного сложения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Грязинского городского суда Липецкой области от 16 августа 2012 года в отношении Лизунова А.В. изменить, его действия по преступлению от 21.01.2011 г. со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. " г" УК РФ переквалифицировать на ст. 30 ч. 3, ст. 228. 1 ч. 2 п. " б " УК РФ, по которой назначить с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде двух лет шести месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы ;

действия по преступлению от 22.01.2011 г. со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. " г " УК РФ переквалифицировать на ст. 228 ч. 2 УК РФ, по которой назначить с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года без штрафа.

В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний назначить три года лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

Назначить Лизунову А.В. по ст. 69 ч. 5 УК РФ, путем частичного сложения не отбытого наказания в виде ограничения свободы, назначенного по приговору Грязинского городского суда Липецкой области от 8 февраля 2011 г., по совокупности преступлений наказание в виде лишения свободы сроком на три года с ограничением свободы сроком на шесть месяцев с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Установить Лизунову А.В. в период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы следующие ограничения: не менять постоянного места жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания осужденным, не выезжать за пределы территории Грязинского муниципального района Липецкой области без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания осужденным, не уходить из дома в ночное время, а именно с 22 часов до 6 часов, за исключением случаев исполнения трудовых обязанностей при трудоустройстве, и обязанность: не реже двух раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием наказания по месту его жительства.

В остальной части этот же приговор в отношении Лизунова А.В. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Лизунова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий: (подпись) Н.А.Карикова

Судьи: (подпись) И.А.Коновалова

(подпись) Ю.С.Новичков

Копия верна : Докладчик : Н.А.Карикова