Кассационное определение СК по уголовным делам Томского областного суда от 12 ноября 2012 г. по делу N 22-5339/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Емашова А.В.,

судей: Еремеева А.В., Войновой О.Ю.,

при секретаре Зизюк О.В.,

с участием: прокурора Паницкого И.А.,

осужденного Рыжова С.Н.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Рыжова С.Н. на приговор Советского районного суда г. Томска от 13 ноября 2010 года, которым

Рыжов С. Н., /__/, судимый

- 21 октября 2005 года Кировским районным судом г. Томска по ч. 1 ст. 161, ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ (с учетом постановления от 09 июля 2008 года) к лишению свободы на срок 3 года 4 месяца, которое отбыл 28 октября 2008 года,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с назначением наказания в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Еремеева А.В., выступление Рыжова С.Н. в обоснование доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Паницкого И.А., считавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Рыжов С.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества.

Преступление совершено в период с 22.03.2010 по 06.05.2010 в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Рыжов С.Н. вину признал полностью, однако в судебном заседании показал, что ему не было известно, что сбываемое им вещество содержало наркотическое средство - амфетамин. При этом на предварительном следствии Рыжов С.Н. признавал факт сбыта им амфетамина 22.03.2010 Р., а 06.05. 2010 - М.

В кассационной жалобе Рыжов С.Н. выражает свое несогласие с приговором вследствие существенного нарушения судом норм уголовно-процессуального закона и просит применить к нему условное осуждение.

В судебном заседании он помимо ходатайства о применении к нему ст.73 УК РФ также просит применить ст.64 УК РФ, ссылаясь на то, что суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства его активное способствование раскрытию преступления и изобличению других его участников. Кроме того, указывает на процессуальные нарушения, допущенные судом, а именно на отсутствие защитника на первом судебном заседании, на невручение ему постановления о назначении судебного заседания, на лишение его права заявить ходатайство о рассмотрении дела в порядке особого судебного разбирательства, на нарушения порядка судебного следствия, ограничение стороны защиты в представлении доказательств, на не установление личности приобретателей наркотических средств, а также на его неудовлетворительное состояние здоровья, не позволяющее ему участвовать в судебном заседании.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Рыжов С.Н. указывает на то, что:

- в обвинительном заключении в отношении него были указаны обстоятельства, смягчающие наказание, предусмотренные п. "и" ч. 2 ст. 61 УК РФ, а именно "активное способствование раскрытию преступления и изобличение других участников преступления". Обстоятельств, отягчающих наказание, в обвинительном заключении указано не было. По мнению осужденного, суд при постановлении приговора нарушил требования ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, исключив указанные обстоятельства, смягчающие наказание, и установив обстоятельство, отягчающее наказание, что повлекло нарушение его права на защиту;

- выводы суда в приговоре об отсутствии оснований для применения к нему при назначении наказания правил ст. 64 УК РФ со ссылкой на показания свидетеля Г. противоречат как обвинительному заключению, так и протоколу судебного заседания;

- оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" сотрудниками УФСКН России по Томской области 22.03.2010 и 06.05.2010 проведены в отношении него с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", так как оба постановления о проведении проверочных закупок не имеют регистрационного номера, не содержат сведения о дате проведения оперативно-розыскного мероприятия, в постановлении от 04.03.2010 имеются исправления, в связи с которыми невозможно определить должностное лицо, его утвердившее;

- после проведения проверочной закупки 22.03.2010 его личность сотрудниками УФСКН России по Томской области была установлена и его могли задержать по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем проведение 06.05.2010 в отношении него второй проверочной закупки является нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а, соответственно, доказательства, полученные в результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия, являются недопустимыми;

- перечисленные в приговоре письменные доказательства в нарушение ч. 1 ст. 240 УПК РФ не были предметом непосредственного исследования в судебном заседании, о чем свидетельствует протокол судебного заседания, где суд ограничился лишь ссылкой на их исследование в порядке ст. 285 УПК РФ. То есть приговор постановлен с нарушением требований ч. 1 и 3 ст. 240 УПК РФ;

- полагает, что заключение судебно-медицинской экспертизы N 4250 от 02.07.2010, проведенной в отношении него, не отвечает признаку относимости к предмету доказывания по данному уголовному делу, и, следовательно, суд необоснованно положил его в основу приговора;

- указывает на наличие противоречий между исследовательской частью заключения эксперта N 370 от 31.03.2010 и выводами эксперта в части установления в представленном на исследовании веществе массой 0,15 грамма наркотического средства - амфетамина и указанием на невозможность определения количественного содержания амфетамина в данном веществе в связи с отсутствием внутреннего стандарта. По мнению осужденного, аналогичное противоречие содержится в заключении эксперта N 1444 от 09.11.2010, в котором также отсутствует указание о весе содержащегося в веществе амфетамина;

- считает, что при наличии в заключениях экспертов N 611 от 13.05.2010 и N 883 от 20.07.2010 противоречий в определении веса веществ, изъятых в ходе проверочных закупок, и сомнения в наличии в их составе амфетамина суд незаконно и необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства его защитника о проведении дополнительной экспертизы для установления химического состава вещества и его веса. По мнению осужденного, постановление суда от 02.11.2010, которым была назначена дополнительная химическая судебная экспертиза, вынесено с нарушением требований ст. 283 и 207 УПК РФ, является немотивированным, необоснованным и незаконным, так как судом без внимания были оставлены доводы стороны защиты, изложенные в ходатайстве о назначении экспертизы;

- указывает на то, что при даче заключений экспертов N 611 от 13.05.2010 и N 883 от 20.07.2010 применялись различные методики при определении массы амфетамина, что является недопустимым;

- полагает, что судом при постановлении приговора не было дано надлежащей оценке заключению эксперта N 613 от 12.05.2010, согласно которому на смывах с его рук и срезах его ногтевых пластин следов наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ обнаружено не было, то время как согласно материалам уголовного дела закупщик М. получил вещество из его рук. На основании чего осужденный делает вывод, что в переданном им М. веществе не было амфетамина;

- указывает на нарушение закона при принятии следователем уголовного дела к производству, так как в постановлении указаны две даты его вынесения - 6 и 7 мая 2010 года;

- полагает, что суд в нарушение требований ст. 9 УК РФ применил к его действиям от 22.03.2010 и 06.05.2010 уголовный закон, вступивший в силу только 12.10.2010, а именно постановление Правительства РФ от 30.06.2010 N 486, в соответствии с которым амфетамин был включен в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список 1). В связи с чем при обвинении в покушении на незаконный сбыт амфетамина - наркотического средства, он незаконно был осужден за покушение на незаконный сбыт амфетамина - психотропного средства;

- в вводной части приговора в данных о его личности суд указал на то, что он является /__/, что документально подтверждено не было, в то время как согласно приложенной характеристике он /__/ и зарекомендовал себя с положительной стороны. Полагает, что указанное нарушение требований п. 4 ст. 304 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 6 и 60 УК РФ повлияло на справедливость назначенного ему судом наказания;

- суд, признав его опасным рецидивистом, в приговоре не указал, на основании какого положения ч. 2 ст. 18 УК РФ принял это решение. Полагает, что в его действиях на основании ч. 1 ст. 18 УК РФ содержится не опасный, а простой рецидив преступлений, так как по приговору от 21.10.2005 он осужден за совершение преступлений средней тяжести, в том числе преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 158 УК РФ, с учетом положения о максимальном размере наказания, предусмотренным ч. 3 ст. 66 УК РФ;

- полагает, что суд незаконно и необоснованно ограничил его в праве на достаточное время и возможность для подготовки к своей защите, что выразилось в том, что суд отказал в ходатайстве стороны защиты об отложении судебных заседаний 02.11.2010 и 13.11.2010 в связи с его болезнью, подтвержденной листком нетрудоспособности, и заставил его принудительно участвовать в данных судебных заседаниях, в то время как он по медицинским показаниям не мог участвовать в судебных заседания в силу наличия у него /__/. По мнению осужденного, суд проигнорировал данные обстоятельства на основании неправомерного заключения гл. врача Поликлиники /__/ М. о том, что он может принимать участие в судебном заседании;

- кроме того, ограничение его в подготовке к защите выразилось в том, что в судебном заседании 13.11.2010 суд отказал ему в отложении судебного заседания для предоставления дополнительных доказательств, для подготовки к судебным прениям и последнему слову. Полагает, что объявленный судом перерыв в судебном заседании на 15 минут явно был недостаточен ему для подготовки к последнему слову, в том числе ввиду отсутствия для этого в суде условий, а именно отдельного кабинета, оборудованного столом, стулом и письменными принадлежностями;

- указывает на неполноту содержания протокола судебного заседания в части обоснования заявленных им 13.11.2010 ходатайств об отложении судебного разбирательства;

- полагает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым, как не соответствующее тяжести совершенного преступления, а именно покушения на сбыт микроскопической дозы психотропного средства массой 0,09 грамма, а также его положительно характеризующейся личности. Данные обстоятельства во взаимосвязи с наличием обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, дают ему основания просить суд о смягчении наказания.

Также в дополнениях к кассационной жалобе осужденный Рыжов С.Н. выражает несогласие с постановлением Советского районного суда г. Томска от 17.12.2010 по данному уголовному делу, которым было отказано в удовлетворении его ходатайства о восстановлении срока на подачу замечаний на протокол судебного заседания и считает данное судебное решение незаконным. В обоснование чего указывает, что суд в нарушение ч. 7 ст. 259 УПК РФ, устанавливающей срок ознакомления с протоколом судебного заседания не менее 5 суток, установил ему для ознакомления с протоколом судебного заседания 3 суток. При этом его ходатайство о продлении ему срока ознакомления с протоколом судебного заседания судом фактически не рассмотрено, так как по нему не принято процессуального решения. По мнению осужденного, указанные нарушения уголовно-процессуального закона со стороны суда ставят под сомнение сам факт пропуска им срока подачи замечаний на протокол судебного заседания. Кроме того, осужденный указывает на то, что суд необоснованно лишил его права на личное участие в судебном заседании 17.12.2010 и разрешил его ходатайство без его участия, чем лишил его в реализации гарантированных законом прав.

На основании изложенного осужденный просит приговор изменить со смягчением ему наказания до 3 лет лишения свободы с применением положений ст. 64 и 73 УК РФ либо приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение для устранения допущенных нарушений.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Конопатов А.М. указал на несостоятельность изложенных в ней доводов. Считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия усматривает основания для изменения приговора в отношении Рыжова С.Н.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов дела, проверочная закупка 22 марта 2010 года проводилась в отношении осужденного с целью проверки имеющейся информации о его причастности к сбыту наркотических средств, а именно о том, что неустановленное лицо по имени С. незаконно сбывает наркотическое средство - амфетамин в /__/.

О наличии оснований для проведения проверочной закупки свидетельствуют постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю.

Следовательно, оперативное мероприятие в отношении Рыжова С.Н. 22 марта 2010 года проводилось при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

После подтверждения вышеуказанной информации, то есть достижения цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность являлась допустимой лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся:

выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 22 марта 2010 года сотрудники полиции уже выявили преступное деяние Рыжова С.Н., они не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь 6 мая 2010 года, посредством привлеченного лица - М., выполнявшего роль покупателя, подтолкнули осужденного Рыжова С.Н. к дальнейшим незаконным действиям в области незаконного оборота психотропных веществ.

При этом действия сотрудников полиции, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования, изобличения и пресечения его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующая проверочная закупка 6 мая 2010 года проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица - Рыжова С.Н., а не в целях выявления канала поступления психотропного вещества осужденному либо установления иных лиц, причастных к незаконному обороту психотропных веществ. Об этом свидетельствуют свидетельские показания сотрудника полиции Г.

Необходимость в проведении последующей проверочной закупки с целью задержания Рыжова С.Н., по мнению судебной коллегии, также отсутствовала.

Рыжов С.Н. был задержан 7 мая 2010 года после проведения второй проверочной закупки, однако его задержание проводилось в рамках расследования уголовного дела, возбужденного 24 марта 2010 года, основанием к возбуждению которого были предоставленные результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного в отношении осужденного 22 марта 2010 года.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Рыжова С.Н., совершенных 6 мая 2010 года в ходе проведенного в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", основаны на недопустимых доказательствах.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Таким образом, поскольку по делу не доказано совершение Рыжовым С.Н. 6 мая 2010 года в отношении психотропного вещества - амфетамин, весом 0,01 грамма, преступного деяния, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии в его действиях 6 мая 2010 года состава преступления в отношении указанного психотропного вещества, полученного сотрудниками УФСКН России по Томской области в результате оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

В остальной части приговор является законным, обоснованным и мотивированным. Судебная коллегия считает, что судом тщательно исследованы представленные сторонами доказательства и правильно установлены фактические обстоятельства дела в отношении преступной деятельности Рыжова С.Н., связанной с его покушением на незаконный сбыт 22 марта 2010 года психотропного вещества - амфетамин, весом 0,08 грамма.

Выводы суда о виновности Рыжова С.Н. в покушении на незаконный сбыт 22 марта 2010 года указанного психотропного вещества подтверждаются его собственными показаниями, в которых он не отрицал факта возмездной реализации им приобретателю 22 марта 2010 года вещества, называемого в кругу лиц, его потребляющих - "скорость".

В судебном заседании Рыжов С.Н. указал на свою неосведомленность о том, что в этом веществе содержится психотропное вещество - амфетамин. Однако в ходе предварительного следствия он не отрицал свою осведомленность об этом.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям Рыжова С.Н. и обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний на предварительном следствии, которые он дал в присутствии защитника, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и данные показания согласуются с другими доказательствами, в частности с показаниями свидетеля Р., принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве приобретателя психотропного вещества.

Результаты оперативно-розыскной деятельности по проведению 22 марта 2010 года проверочной закупки психотропного вещества у Рыжова С.Н. были проверены судом процессуальным путем, были исследованы показания свидетеля Г., являющегося оперативно-уполномоченным УФСКН России по Томской области, показания свидетеля Р., привлеченного к проведению оперативно-розыскного мероприятия в качестве приобретателя психотропного вещества..

Свидетель Р. однозначно указал на приобретение им психотропного вещества - амфетамина у Рыжова С.Н. Данное обстоятельство подтверждено показаниями свидетеля Г., показавшим о том, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении осужденного проводилась ввиду получения им информации об осуществлении данным лицом незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ. Из показаний свидетеля Г. следует, что в ходе проведения проверочной закупки он сопровождал Р. на расстоянии и наблюдал за встречей того с Рыжовым С.Н.

Помимо указанных доказательств, причастность Рыжова С.Н. к совершению преступления подтверждена письменными доказательствами, в том числе полученными на основе материалов оперативно-розыскной деятельности, а именно заключениями химических судебных экспертиз N 883 от 20.07.2010 и N 1444 от 09.11.2010, установивших вид, вес и объем психотропного вещества, добровольно выданного Р., приобретенного им 22 марта 2010 года у Рыжова С.Н.

Исходя из изложенного, виновность осужденного сомнений не вызывает, и выводы суда первой инстанции являются правильными.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, оперативно-розыскное мероприятие в отношении него 22 марта 2010 года было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Из постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 23.03.2012 и постановления об их рассекречивании от того же числа следует, проверочная закупка проводилась на основании постановления, зарегистрированного 04.03.2010 за N1272с, утвержденного заместителем начальника УФСКН России по Томской области Л. Отсутствие же в указанном постановлении конкретной даты проведения проверочной закупки не является нарушением указанного Федерального закона и не влечет недопустимость доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Безосновательными являются и доводы осужденного о том, что протоколы следственных действий, заключение экспертов и иные документы, на которые суд сослался при постановлении приговора, не оглашались в судебном заседании в соответствии со ст. 285 УПК РФ. Из протокола судебного заседания следует, что указанные доказательства были представлены суду стороной обвинения и были оглашены в судебном заседании.

Доводы осужденного о противоречиях между исследовательской частью заключения эксперта N 370 от 31.03.2010 и выводами эксперта о невозможности определения количественного содержания амфетамина в представленном на экспертизу веществе являются несостоятельными, таких противоречий заключение эксперта не содержит, так как количественное содержание амфетамина в веществе, массой 0,15 грамм, экспертом не определялось. Отсутствуют и указанные осужденным противоречия в заключении эксперта N 1444 от 08.11.2010.

Отвергается судебной коллегией, как не нашедший своего подтверждения, довод осужденного о нарушении уголовно-процессуального закона при назначении судом 02.11.2010 дополнительной химической судебной экспертизы. Данное судебное решение является законным и обоснованным, в нем содержатся мотивы, по которым суд не нашел оснований для постановки перед экспертом вопросов, предложенных защитником в виду отсутствия сомнений в обоснованности выводов экспертов, содержащихся в заключениях N370 от 31.03.2010 и N 883 от 20.07.2010. Доводы осужденного о наличии в заключениях данных экспертиз противоречий в определении веса вещества, представленного на исследование, и о сомнениях в наличии в нем амфетамина являются безосновательными и надуманными.

Безосновательными являются и доводы осужденного о не установлении судом личности свидетеля Р., допрос которого был проведен в условиях, исключающих его визуальное наблюдение участниками судебного заседания. Так, согласно протоколу судебного заседания судья убедился в личности указанного свидетеля, но не оглашал сведения о нем в судебном заседании для обеспечения его безопасности.

Квалификация его действий судом по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ дана правильно. В данном случае имеет место покушение на сбыт психотропных веществ, поскольку проводилось оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" и произошло изъятие амфетамина из незаконного оборота.

Несостоятельными являются и доводы осужденного о нарушении требований ст. 9 УК РФ о том, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, в связи с применением в отношении него положений постановления Правительства РФ от 30.06.2010 N 486 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров", которым были внесены изменения в постановление Правительства РФ от 07.02.2006 N 76, устанавливающее крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ.

На момент совершения Рыжовым С.Н. преступления амфетамин был отнесен к наркотическим средствам, оборот которых в РФ ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список II). С 12.10.2010 амфетамин стал относится к психотропным веществам, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список I). Указанное обстоятельства не влечет изменения в определении преступности и наказуемости деяния, совершенного Рыжовым С.Н., и при постановлении приговора к нему применен уголовный закон, действовавший во время совершения преступления.

Нарушений уголовно-процессуального закона при судебном рассмотрении дела, влекущих отмену приговора, не допущено. Доводы кассационной жалобы осужденного в этой части несостоятельны.

Утверждения осужденного о процессуальных нарушениях, допущенных судом при рассмотрении дела, не принимаются судебной коллегией.

Отсутствие защитника Рыжова С.Н. на первом судебном заседании 20.08.2010 не повлекло нарушение его права на защиту, поскольку именно по этой причине судебное заседание было отложено до 01.09.2010, и на следующем судебном заседании уже присутствовал защитник Белецкий В.В.

Невручение Рыжову С.Н. копии постановления о назначении судебного заседания также не привело к нарушению его прав, так как он надлежащем образом был уведомлен о дате, времени и месте судебного заседания, которое, кроме того, было отложено, в связи с чем он располагал достаточным временем для подготовки к судебному заседанию.

Несостоятельными являются и доводы Рыжова С.Н. о лишении его права на рассмотрение дела в особом порядке судебного разбирательства, поскольку ходатайство об этом после окончания предварительного расследования дела им не заявлялось, а предварительное слушание по нему не проводилось.

Утверждения осужденного о нарушении порядка судебного разбирательства и об ограничении стороны защиты в представлении доказательств не соответствуют действительности, так как, согласно протоколу судебного заседания судебное следствие проводилось в строгом соответствии с требованиями Главы 37 УПК РФ, и сторона защиты в представлении своих доказательств не ограничивалась.

Доводы Рыжова С.Н. о том, что имело место проведение судебного заседания тогда, когда он по причине неудовлетворительного состояния своего здоровья не располагал возможностью участвовать в нем, а именно 2 и 13 ноября 2010 года, не принимаются судебной коллегией, поскольку суд первой инстанции не обладал такой информацией, а самим Рыжовым С.Н. ходатайств об отложении слушания дела не заявлялось.

Доводы осужденного о неполноте протокола судебного заседания за 13.11.2010 в части содержания его ходатайств об отложении судебного разбирательства судебной коллегией не принимаются во внимание в связи с тем, что после ознакомления с протоколом судебного заседания он в установленный ст. 260 УК РФ срок замечания не подал. Поданные осужденным с пропуском срока замечания на протокол судебного заседания постановлением суда от 08.12.2010 оставлены без рассмотрения, а его ходатайство о восстановлении срока на подачу замечаний на протокол судебного заседания постановлением суда от 17.12.2010 обоснованно оставлено без удовлетворения. Принимая указанные решения, суд исходил из установленного ч. 7 ст. 259 УПК РФ пятидневного срока ознакомления осужденного с протоколом судебного заседания, в связи с чем довод Рыжова С.Н. о нарушении его права на ознакомление с протоколом судебного заседания является не состоятельным. Факт пропуска срока подачи замечаний на протокол судебного заседания является установленным, о наличии уважительных причин пропуска срока осужденный не сообщил.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ, при этом при его назначении судом принято во внимание, что он совершил неоконченное преступление, положительно характеризуется, признание вины в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в связи с чем наказание назначено не в максимальном размере санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Обстоятельства, установленные судом, в том числе то, что Рыжовым С.Н. при опасном рецидиве преступлений совершено тяжкое преступление в сфере незаконного оборота психотропных веществ, объектом которого является здоровье населения, обоснованно положены в основу вывода о назначении Рыжову С.Н. наказания в виде лишения свободы с реальным его отбыванием.

Довод осужденного о том, что судом не верно определен вид рецидива в его действиях, не основан на законе. Вид рецидива определен судом в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ, так как Рыжов С.Н. ранее осуждался за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы и в период не погашенной судимости вновь совершил тяжкое преступление.

При определении размера наказания судом учтены правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному судом в соответствии с п. "в" ч. 1 ст.58 УК РФ назначен правильно.

Судебная коллегия не усматривает оснований для применения к осужденному правил назначения наказания, предусмотренных ст. 64 УК РФ, поскольку положительные характеристики и признание им вины не могут быть признаны обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления.

Положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, введенной Федеральным законом от 07.12.2011 N 420-ФЗ не подлежат применению к Рыжову С.Н. в виду наличия в его действиях обстоятельства, отягчающего наказание.

Требование Рыжова С.Н. о наличии у него в качестве смягчающего обстоятельства активного способствования раскрытию преступления и изобличению других участников преступления было предметом обсуждения в суде первой инстанции и было обоснованно отклонено судом, так как свидетель Г., являющийся оперуполномоченным УФСКН РФ по Томской области, указал на отсутствие какого-либо содействия в этом направлении со стороны осужденного. Указание на наличие данного обстоятельства, смягчающего наказание, в обвинительном заключении не является обязательным для суда и подлежит установлению в ходе судебного разбирательства.

Утверждение Рыжова С.Н. о том, что суд в приговоре в сведениях о его личности необоснованно указал о том, что он /__/, в то время как он проходил /__/, судебной коллегией не принимаются, так как факт прохождения /__/ Рыжовым С.Н. не свидетельствует о том, что на момент совершения преступления и постановления приговора он состоял на /__/, такие сведения им не были представлены суду первой инстанции, не были они представлены и суду кассационной инстанции.

Довод осужденного о не относимости к предмету доказывания заключение эксперта N 4250 от 02.07.2010 является несостоятельным, учитывая, что Рыжовым С.Н. преступление совершено в сфере незаконного оборота психотропных веществ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Томска от 13 ноября 2010 года в отношении Рыжова С. Н. изменить:

из ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ исключить осуждение Рыжова С.Н.. за покушение на незаконный сбыт 6 мая 2010 года психотропного вещества - амфетамин, весом 0,01 грамма;

смягчить Рыжову С.Н. наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, до 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии: