Постановление Президиума Приморского краевого суда от 25 января 2013 г. по делу N 44у-26/13

Президиум Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Хижинского А.А., членов президиума Паташниковой Л.И., Попова И.А, Семенцовой Л.К., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,

с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,

при секретаре Урбановой Г.М.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Когая Юрия Николаевича о пересмотре приговора Артемовского городского суда Приморского края от 06 апреля 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 06 июля 2011 года.

Приговором Артемовского городского суда Приморского края от 06 апреля 2011 года

Когай Юрий Николаевич

, родившийся 18 августа 1982 года в пос.Заводской г.Артема Приморского края, со средним образованием, холост, не работающий, ранее судимый

13 октября 2008 года мировым судьей судебного участка N35 г.Артема Приморского края по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N34 г.Артема Приморского края по ч.3 ст.30, ч.3 ст.158 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч.3 ст.30, п.п."а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа; по ч.1 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности и преступлений путем частичного сложения наказаний к 11 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.5 ст.74 УК РФ в редакции ФЗ N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года отменено условное осуждение по приговорам от 13 октября 2008 года и 18 ноября 2008 года и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговорам от 13 октября 2008 года и 18 ноября 2008 года окончательно назначено 12 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Ким Вадим Юрьевич, родившийся 09 июля 1974 года в г.Артеме Приморского края, с неоконченным средним образованием, холост, не работающий, судимости не имеющий,

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п."а" УК РФ в редакции ФЗ N162-ФЗ от 08.12.03 (преступление от 02.05.09) за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору к 6 годам 6 месяцев без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 06 июля 2011 года приговор суда оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Когай Ю.Н. выразил свое несогласие с вынесенными по делу процессуальными решениями, как незаконными и необоснованными. Утверждает, что не доказан его самостоятельный умысел на сбыт героина 10, 24 и 02 мая 2009 года, имела место провокация со стороны сотрудников милиции, поскольку вопреки задачам ОРД, после проведения проверочной закупки 01.05.09 и, выявив факт передачи им наркотического средства, его деятельность не была пресечена, а он вновь спровоцирован на сбыт.

Уголовное дело в отношении Ким В.Ю. пересматривается президиумом Приморского краевого суда в порядке ст.410 УПК РФ.

Когай Ю.Н. и Ким В.Ю. надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.

Когай Ю.Н. и Ким В.Ю. письменно отказались от своего участия и от услуг адвоката в заседании суда надзорной инстанции, этот отказ не противоречит закону.

В связи с тем, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденных на защиту президиум считает необходимым участие адвокатов.

Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства, имеющиеся в уголовном деле, мотивы надзорной жалобы, вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Петрова А.И. (представившего удостоверение N696, ордер N49 от 25 января 2013 года) об изменении приговора и кассационного определения в отношении Когай Ю.Н. по доводам жалобы осужденного, адвоката Майкова Г.А. (представившего удостоверение N523, ордер N97 от 25 января 2013 года) об изменении приговора и кассационного определения в отношении Ким В.Ю., мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым изменить приговор и кассационное определение в отношении Когай Ю.Н. и отменить с прекращением производства в отношении Ким В.Ю., президиум

УСТАНОВИЛ:

Когай Ю.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 01, 10, 24 мая 2009 года и совершенный группой лиц по предварительному сговору с Ким В.Ю. 02 мая 2009 года - героина, общей массой 0,648 гр., в крупном размере, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - героина, общей массой 2,86 гр., в особо крупном размере, однако преступления не доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство изъято из незаконного оборота в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Преступления совершены в г.Артеме Приморского края при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор и кассационное определение в отношении Когай Ю.Н. и Ким В.Ю. подлежат изменению по следующим основаниям.

Преступления совершены 01 мая 2009 года - Когай сбыл гражданину ФИО26 героин, массой 0,318 грамма; 10 мая 2009 года гражданину Кену массой 0,21 грамма; 24 мая 2009 года гражданину ФИО27 массой 0,12 грамма и 02 мая 2009 года совместно и согласованно с Ким, массой 0,14 грамма.

По приговору Когай признан виновным и осужден за эти преступления, как за четыре покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Его действия квалифицированы одной статьей - по ч.3 ст.30, п.п."а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела для получения доказательств сбыта наркотических средств сотрудниками милиции была использована помощь Савина, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Когай 01.05.09 проводилось с целью документирования преступной деятельности фигуранта на основании имевшейся у сотрудников милиции информации о том, что молодой мужчина по имени Юрий по ФИО28 г.Артеме сбывает героин. Об этом свидетельствует рапорт (т.1 л.д.33) и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 01.05.09, утвержденное 01.05.09 в отношении указанного лица (т.1 л.д.30).

При таких обстоятельствах Когай обоснованно осужден за покушение незаконный сбыт наркотических средств, который имел место 01.05.09.

Основанием проведения проверочной закупки 02.05.09 в отношении гражданина по имени Юра, осуществляющего сбыт героина по ФИО30 явилось установление мест хранения, канала поступления наркотических средств и привлечения виновных лиц к уголовной ответственности. О чем свидетельствуют постановления об ОРМ от 29.04.09, утвержденное 05.05.09, и от 02.05.09 (л.д.51,53), в результате проведения которой были получены и собраны материалы в отношении граждан по имени Вадим и Юра, которые 02.05.09 сбыли гражданину ФИО19 героин весом 0,14 грамма.

Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено 02.05.09, т.е. до утверждения постановления уполномоченным должностным лицом. Поэтому выявленный 02.05.09 факт незаконного сбыта наркотического средства-героина совместными действиями Когай и Ким, подтвержден доказательствами, которые нельзя расценить, как допустимые, ибо они получены с нарушением действующего закона, в связи с чем нельзя признать, что Когай и Ким обоснованно осуждены за совершение данного преступления.

После проведения проверочных закупок 01.05.09 и 02.05.09, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыта наркотического средства Когай с Ким, сотрудниками правоохранительных органов была проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении уже установленного ими лица Когай Юрия Николаевича с участием ФИО31 10 и 24 мая 2009 года.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Когай совместно Ким наркотического средства, они не пресекли действия Когай, а вновь посредством действий привлеченного лица провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" в отношении уже известного им лица 10 и 24 мая 2009 года.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Когай с целью сбора доказательств его преступной деятельности и задержания с поличным, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки проведены в отношении уже известного им лица.

Данное обстоятельство подтверждено показаниями свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО19. ФИО22, который показал, что в отношении братьев Юрия и Вадима было принято решение о проведении ОРМ 02 мая 2009 года. Закупщик приобрел на врученные ему деньги сверток у Вадима и Юрия, при этом деньги отдал Вадиму, а сверток передал ему Юрий. 10 и 24 мая 2009 года участвовал в закупках только Когай, Ким не фигурировал.

Таким образом, из показаний свидетелей следует, что за действиями продавцов велось непосредственное наблюдение, и у сотрудников УФСКН имелась реальная возможность пресечь действия Когай уже 02.05.09, однако они не сделали этого, а посредством привлеченного в качестве закупщика того же лица подтолкнули Когай к незаконному сбыту наркотиков.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств судом не были учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор и кассационное определение в отношении Когай подлежат изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

Из указанных судебных решений в отношении Когай подлежит исключению его осуждение за покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенные 10 и 24 мая 2009 года, действия следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этих преступлений, получены с нарушением требований закона. Уголовное дело в этой части подлежит прекращению за отсутствием состава преступления.

В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденному Когай наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407,408 и 410 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Артемовского городского суда Приморского края от 06 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 06 июля 2011 года в отношении Когай Юрия Николаевича изменить, в отношении Ким Вадима Юрьевича отменить и уголовное дело в отношении него прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, освободив из-под стражи.

Исключить из осуждения Когай по ч.3 ст.30, п.п."а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное 02 мая, 10 и 24 мая 2009 года, а также осуждение по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Назначить Когай по ч.3 ст.30, п.п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ 7 лет лишения свободы без штрафа.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ в редакции от 07.12.11 по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п."а,б" ч.2 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний 10 лет лишения свободы без штрафа.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ в редакции ФЗ N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года отменить условное осуждение по приговорам от 13 октября 2008 года и 18 ноября 2008 года и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговорам от 13 октября 2008 года и 18 ноября 2008 года окончательно назначить 11 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Признать за Когай право на частичную реабилитацию, за Ким - право на реабилитацию в связи с необоснованным уголовным преследованием.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий А.А. Хижинский

Копия верна

Докладчик-судья

Приморского краевого суда Т.В. Бондаренко