Апелляционное определение СК по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 19 декабря 2012 г. по делу N 33А-2492/2012

Апелляционное определение СК по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 19 декабря 2012 г. по делу N 33А-2492/2012

Судебная коллегия по гражданским делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Шендрикова И.В.,

судей: Коробенко Э.В. и Давыдова Д.А.,

при секретаре Паскале Н.С.

рассмотрела гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 17 сентября 2012 г., которым отказано в удовлетворении заявления "данные изъяты" Молчановой Ольги Александровны об оспаривании действий командира войсковой части N, связанных с порядком прохождения заявителем военной службы.

Заслушав доклад судьи Давыдова Д.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Молчанова после истечения в ДД.ММ.ГГГГ срока контракта о прохождении военной службы, заключенного до достижения предельного возраста пребывания на таковой, продолжила службу по контракту на воинской должности в войсковой части N, поскольку не была обеспечена жилым помещением в избранном после увольнения месте жительства. Новый контракт с ней не заключался.

С ДД.ММ.ГГГГ войсковая часть N при переформировании структурно вошла в войсковую часть N. При этом Молчанова была представлена командиром войсковой части N к зачислению в распоряжение командования в связи с организационно-штатными мероприятиями до обеспечения жильем с последующим увольнением.

Молчанова оспорила в суд действия командира войсковой части N, связанные с представлением ее к зачислению в распоряжение и просила возложить на командира войсковой части N обязанность по заключению с ней контракта о прохождении военной службы.

Решением суда в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда и принять новое решение об удовлетворении заявления по следующим основаниям. Командование было не вправе отказать в заключении с ней нового контракта, поскольку она после истечения в ДД.ММ.ГГГГ срока контракта продолжает проходить военную службу по контракту, соответствует занимаемой должности, признана годной к военной службе с незначительными ограничениями, не имеет дисциплинарных взысканий и положительно характеризуется по службе. После включения воинских должностей войсковой части N в штат войсковой части N замещаемая ей должность осталась, поэтому не имелось оснований для зачисления ее в распоряжение командования. Судом также нарушены нормы процессуального права, поскольку не разрешены требования, касающиеся заключения с ней нового контракта о прохождении военной службы.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Разрешая требования о заключении с заявителем нового контракта, суд первой инстанции указал, что заключение нового контракта с Молчановой, достигшей предельного возраста пребывания на военной службе, является прерогативой командования. Также суд пришел к выводу, что ее зачисление в распоряжение командования обусловлено разрешением вопроса о дальнейшем служебном предназначении, обеспечении довольствием и жилым помещением с целью последующего увольнения.

Однако с такими выводами суда нельзя согласиться по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 1, 2 и 4 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" основанием прохождения военной службы по контракту является заключение между гражданином и соответствующим федеральным органом исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, письменного соглашения, в котором закрепляются добровольность поступления на военную службу, срок, в течение которого гражданин обязуется проходить военную службу, и условия контракта. Контракт о прохождении военной службы вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы и прекращает свое действие со дня заключения военнослужащим иного контракта о прохождении военной службы или исключения военнослужащего из списков воинской части в случаях, установленных федеральными законами

Согласно п.п. 10 и 11 ст. 38 названного Федерального закона и пп. 1, 3 и 4 ст. 3, п. 8 и подп. "а" п. 9 ст. 4 Положения о порядке прохождения военной службы, началом военной службы для граждан, поступивших на военную службу по контракту, считается день вступления в силу контракта о прохождении военной службы, а окончанием - дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части в связи с увольнением с военной службы, осуществляемым, по общему правилу, в день истечения срока военной службы, которым признается соответствующее число и месяц последнего года срока контракта.

Вместе с тем в силу п. 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в случаях, указанных в законе, момент исключения военнослужащего из списка личного состава воинской части и момент истечения срока контракта о прохождении военной службы могут не совпадать. К числу таких случаев относится и предусмотренное п. 17 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы правило, согласно которому военнослужащий, общая продолжительность военной службы которого составляет "данные изъяты" лет и более, нуждающийся в улучшении жилищных условий по нормам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, без его согласия не может быть уволен с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями без предоставления ему жилого помещения по нормам жилищного законодательства; при желании указанных военнослужащих получить жилые помещения не по месту дислокации воинской части они увольняются с военной службы и обеспечиваются жилыми помещениями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Предусмотренное указанными нормативными положениями продолжение военной службы в целях ожидания предоставления жилого помещения, в том числе после истечения установленного контрактом срока, является правом военнослужащего, реализуя которое он по собственному усмотрению избирает предпочтительный для себя вариант прекращения служебных отношений. Соответственно, отсутствие согласия военнослужащего на увольнение означает, что он добровольно принимает на себя обязательства по несению военной службы до обеспечения жилым помещением, в том числе после истечения срока, указанного в контракте. В связи с этим такого военнослужащего следует считать проходящим военную службу в добровольном порядке (по контракту) до обеспечения жилым помещением. Данная правовая позиция выражена в определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N.

В решении Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N и в кассационном определении Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N, отражена правовая позиция о том, что ст. 10, 26 и 27 Положения о порядке прохождения военной службы не допускают отказ в заключении контракта военнослужащему, достигнувшему предельного возраста пребывания на военной службе, без установления обстоятельств, препятствующих дальнейшему прохождению им военной службы.

Как усматривается из материалов дела, таких обстоятельств, применительно к вопросу о дальнейшем прохождении военной службы Молчановой, не имеется.

В этой связи судебная коллегия полагает, что поскольку после истечения в ДД.ММ.ГГГГ срока контракта Молчанова продолжала прохождение военной службы на воинской должности, то заключение контракта в данном случае носило производный характер от уже сложившихся правоотношений и являлось обязанностью командования. Что касается прерогативы командования на заключение контракта с военнослужащим, достигшим предельного возраста пребывания на военной службе, то данное усмотрение командования уместно только в случае окончания военнослужащим военной службы.

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий может проходить военную службу не на воинских должностях, в том числе в случае нахождения в распоряжении командира (начальника) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий, не более шести месяцев.

Согласно п. 1 ст. 13 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, могут быть зачислены в распоряжение командования для решения вопросов дальнейшего прохождения военной службы. При этом в п.2 названной статьи Положения среди случаев, в которых допускается зачисление военнослужащих в распоряжение командования, не имеется указаний на возможность зачисления военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в распоряжение командования до обеспечения жильем. До исключения из списков личного состава воинской части в случае невозможности своевременного исключения из этих списков, согласно подп. "и" п.2 этой же статьи, допускается зачисление в распоряжение командования лишь военнослужащих, уволенных с военной службы.

В этой связи представление командира войсковой части N о зачислении Молчановой в распоряжение командования в связи с организационно-штатными мероприятиями до обеспечения жильем не соответствует установленному порядку прохождения военной службы. Военнослужащие при проведении организационно-штатных мероприятий могут зачисляться в распоряжение командования в случаях отсутствия возможности назначения их на воинские должности только для решения вопросов дальнейшего прохождения военной службы.

Таким образом, суд первой инстанции, разрешая требования заявителя о заключении нового контракта и о представлении ее к зачислению в распоряжение командования, неправильно применил нормы материального права, поэтому решение суда подлежит отмене.

Разрешая заявление Молчановой, с учетом вышеперечисленных положений нормативных правовых актов, судебная коллегия полагает, что бездействие командира войсковой части N, не оформившего новый контракт при продолжении заявителем военной службы после достижения предельного возраста пребывания на военной службе, а также представление ее к зачислению в распоряжение командования до обеспечения жильем, является незаконным.

Для восстановления прав заявителя судебная коллегия полагает необходимым возложить обязанность по рассмотрению вопроса о подписании нового контракта с Молчановой, с учетом полномочий, установленных подп. "б" п.6 ст.9 вышеуказанного Положения, а также по отзыву оспариваемого представления на командира войсковой части N, являющейся правопреемником переформированной войсковой части N.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 327.1, 328, 329, п. 4 ч.1 ст. 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 17 сентября 2012 г. по заявлению Молчановой Ольги Александровны в связи с нарушением норм материального права отменить и принять новое решение.

Заявление "данные изъяты" Молчановой Ольги Александровны удовлетворить.

Признать незаконным представление командира войсковой части N к зачислению Молчановой О.А. в распоряжение командира войсковой части N до обеспечения жильем, а также бездействие командира войсковой части N, выразившееся в нерассмотрении вопроса о заключении с заявителем нового контракта о прохождении военной службы.

Обязать командира войсковой части N рассмотреть вопрос о заключении с Молчановой Ольгой Александровной контракта о прохождении военной службы и отозвать названное представление командира войсковой части N к ее зачислению в распоряжение командования.

Председательствующий

Судьи: