Кассационное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 10 января 2013 г. по делу N 22-8/2013

Кассационное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 10 января 2013 г. по делу N 22-8/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Каргина А.И., судей Волкова О.В. и Авдонкина В.С., при секретаре Алексеевой Е.Г., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Текеева А.С., осужденного Гиллиха Е.А., защитника - адвоката Дрига Н.С.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Гиллиха Е.А. и защитника ФИО11 на приговор Волгоградского гарнизонного военного суда от 27 сентября 2012 г., которым военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Гиллих Евгений Артурович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, на военной службе по призыву с ДД.ММ.ГГГГ по контракту с ДД.ММ.ГГГГ

осуждён к лишению свободы сроком:

- по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24.07.2007 г. N 214-ФЗ) - на 8 лет без штрафа;

- по ч. 1 ст. 338 УК РФ - на 2 года;

- по ч. 4 ст. 337 УК РФ - на 1 год.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершённых преступлений путём частичного сложения наказаний окончательное наказание Гиллиху назначено в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Заслушав доклад судьи Каргина А.И., выступление осуждённого Гиллиха Е.А. и защитника Дрига Н.С. в поддержку доводов кассационных жалоб, а также возражения прокурора Текеева А.С., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гиллих признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, в дезертирстве и неявке в срок без уважительных причин на службу продолжительностью свыше одного месяца.

Данные преступления совершены при следующих, указанных в приговоре обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ. в "адрес" на прилегающей к воинской части территории Гиллих, действуя с единым умыслом, сформировавшимся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, незаконно сбыл несовершеннолетнему лицу за "данные изъяты". наркотическое средство - "данные изъяты"

Он же ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" на бульваре "адрес", действуя с тем же умыслом, под контролем сотрудников правоохранительных органов совершил действия, направленные на сбыт тому же несовершеннолетнему за "данные изъяты" наркотического средства - "данные изъяты" Однако преступный умысел Гиллиха на сбыт наркотического средства в особо крупном размере не был доведён до конца по независящим от него обстоятельствам - ввиду пресечения его преступной деятельности сотрудниками правоохранительных органов.

ДД.ММ.ГГГГ Гиллих с целью временно уклониться от исполнения обязанностей военной службы не явился в срок из отпуска в войсковую часть N. ДД.ММ.ГГГГ он добровольно прибыл в военный следственный отдел по "адрес" и заявил о себе.

ДД.ММ.ГГГГ. Гиллих, желая вовсе уклониться от военной службы, не явился в войсковую часть N В период незаконного нахождения вне части Гиллих проживал в "адрес", трудоустроился и скрывал свою армейскую принадлежность. 5 июня 2009 г. он был задержан сотрудниками милиции.

ДД.ММ.ГГГГ действуя с ранее возникшим умыслом на дезертирство, Гиллих самовольно оставил определённое ему место службы - военную комендатуру "адрес". 29 ноября 2011 г. он был задержан сотрудниками полиции в "адрес".

В кассационных жалобах осуждённый Гиллих и защитник ФИО11 просят приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Защитник в жалобе указывает, что приговор не может быть основан на предположениях. Однако в основу обвинительного приговора в отношении Гиллиха судом положены показания свидетелей ФИО13, ФИО14 ФИО15, ФИО16 и ФИО17 носящие предположительный характер, поскольку никто из свидетелей не видел передачу Гиллихом наркотического средства. Свидетель ФИО18 в ходе судебного заседания отказался от данных на предварительном следствии показаний, пояснив, что ранее оговорил Гиллиха "под давлением сотрудников наркоконтроля". При вынесении приговора судом первой инстанции не учтено, что свидетель ФИО13 в ДД.ММ.ГГГГ употреблял наркотики и состоял на учете в органах наркоконтроля, в связи с чем неоднократно по требованию оперативных сотрудников подписывал, "не читая", различные процессуальные документы. Суд не принял во внимание, что перед убытием в отпуск ДД.ММ.ГГГГ. командованием войсковой части N Гиллиху не было выдано денежное довольствие, в связи с чем у осуждённого не имелось средств для возвращения к месту службы. Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 338 УК РФ, следовало квалифицировать как два преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 337 УК РФ, поскольку у Гиллиха отсутствовал умысел вовсе уклониться от прохождения военной службы. Постоянных заработков во время нахождения вне места службы Гиллих не имел, связь с Вооружёнными Силами РФ не прерывал, от органов власти и военного управления не скрывался, проживал по месту своего жительства.

Осуждённый Гиллих в обоснование жалобы утверждает, что судом первой инстанции допущены нарушения норм уголовно-процессуального закона и неправильно применён уголовный закон. По мнению осуждённого, суд не был беспристрастен, являлся заинтересованным в исходе дела и выступал на стороне обвинения, поскольку не принял во внимание доводы стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами "процессуальных документов, имеющих отношение к допросам" свидетеля ФИО18 в связи с несоблюдением требований ст. 75 УПК РФ. Судом необоснованно критически оценены показания указанного свидетеля, пояснившего в ходе судебного заседания о причинах оговора Гиллиха в ходе предварительного следствия. В связи с этим все сомнения в виновности Гиллиха следовало толковать в его пользу, чего судом не сделано. В приговоре не в полном объёме приведены показания свидетелей ФИО17 и ФИО15 что свидетельствует о формальном и необъективном подходе суда к исследованию доказательств. Суд первой инстанции "проигнорировал незаконное объединение свершившегося сбыта наркотических средств с попыткой сбыта", применив "аналогию уголовного закона", что согласно ч. 2 ст. 3 УК РФ является недопустимым. Вопреки требованиям ст. 90 УПК РФ в основу обвинительного приговора в отношении него судом положен вступивший в законную силу приговор по уголовному делу в отношении ФИО18 При вынесении приговора суд первой инстанции не принял во внимание и положения ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. N 420-ФЗ) о возможности изменения категории тяжести преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 337 и ч. 1 ст. 338 УК РФ, а при назначении ему наказания не обсудил возможность применения ст. 64 УК РФ.

В возражениях государственный обвинитель - помощник военного прокурора "адрес" "данные изъяты" ФИО24 утверждает о необоснованности доводов кассационных жалоб осуждённого и защитника, в связи с чем просит оставить приговор без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав выступления сторон, участвовавших в заседании суда кассационной инстанции, и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в отношении Гиллиха является законным, обоснованным и справедливым, а кассационные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Вопреки доводам кассационных жалоб, представленные сторонами доказательства исследованы судом в судебном заседании в условиях состязательного процесса, а все заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено данных, могущих свидетельствовать об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела, а содержащиеся в кассационных жалобах утверждения об обратном не могут быть признаны обоснованными.

Вопреки доводам кассационных жалоб осуждённого и защитника, выводы суда о виновности Гиллиха в совершении вменённых ему по приговору преступных деяний соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются представленными сторонами и исследованными судом доказательствами: показаниями осуждённого, частично признавшего свою вину в содеянном, показаниями свидетелей ФИО16, ФИО14 ФИО18 (данными в ходе предварительного следствия), ФИО28, протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ заключениями специалистов и экспертов, а также комиссии экспертов, протоколами явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ заключением военно-врачебной комиссии о годности Гиллиха к военной службе, а также иными документами.

Вышеуказанные доказательства полно и правильно изложены, объективно проанализированы в приговоре и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Доводы защитника о предположительном характере показаний свидетелей ФИО13, ФИО14 ФИО15 ФИО16 и ФИО17 являются несостоятельными.

Согласно материалам уголовного дела, указанные лица принимали участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении Гиллиха с целью пресечения его преступной деятельности, направленной на незаконный сбыт наркотических средств. Показания, которые впоследствии даны указанными свидетелями в ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания, основаны на материалах оперативно-розыскного мероприятия и следственных действий.

Утверждение об оговоре осуждённого свидетелем ФИО18 в ходе предварительного следствия проверено и обоснованно отвергнуто судом первой инстанции, как обусловленное намерением осуждённого избежать уголовной ответственности за содеянное.

В обоснование данного вывода судом верно указано, что неоднократно данные ФИО18 показания в ходе предварительного следствия по своему содержанию соответствуют совокупности исследованных по делу доказательств, в том числе показаниям иных свидетелей, не заинтересованных в исходе данного уголовного дела.

Довод кассационной жалобы осуждённого Гиллиха о предвзятости и заинтересованности суда первой инстанции в исходе дела также не может быть признан обоснованным, поскольку не подтверждается материалами дела.

Не имелось у суда первой инстанции и оснований для признания недопустимыми доказательствами "процессуальных документов, имеющих отношение к допросам" свидетеля ФИО18

Вопреки доводу осуждённого о нарушении в ходе предварительного следствия ст. 75 УПК РФ при осуществлении допросов указанного свидетеля, все протоколы допросов свидетеля ФИО18 оформлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Приведение в приговоре показаний каких-либо свидетелей не в полном объёме не может быть признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ. N оглашённому в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ, указанное лицо принимало участие в качестве понятого при проведении оперативных мероприятий. Данные сведения ФИО13 подтвердил и во время своего допроса в ходе судебного разбирательства.

Доводы кассационных жалоб о том, что при вынесении приговора судом не учтено употребление наркотиков в ДД.ММ.ГГГГ данным свидетелем и его нахождение в зависимости от сотрудников наркоконтроля в силу состояния на соответствующем учёте, не может повлиять на законность и обоснованность вывода о виновности Гиллиха в содеянном.

В материалах дела не содержится каких-либо данных о наличии у свидетеля ФИО13 оснований для оговора Гиллиха. Кроме того, согласно протоколу судебного заседания ( N) свидетель ФИО13 пояснил, что употреблял наркотики лишь с ДД.ММ.ГГГГ и это обстоятельство не повлияло на объективность его показаний, как свидетеля по данному уголовном делу.

Содержащееся в кассационной жалобе осуждённого утверждение о неправильности единой юридической оценки судом "свершившегося сбыта наркотических средств с попыткой сбыта" противоречит материалам дела, которые объективно свидетельствуют о наличии у Гиллиха заранее сформировавшегося единого умысла на поэтапное совершение преступления, направленного на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Поскольку данное преступление не доведено до конца по независящим от Гиллиха обстоятельствам (в связи с пресечением преступления сотрудниками правоохранительных органов), содеянное осуждённым по обоим эпизодам его преступной деятельности правильно расценено судом как покушение на единое продолжаемое преступление - незаконный сбыт наркотического средства общей массой "данные изъяты"., то есть - в особо крупном размере, составляющем для "данные изъяты"

Довод о том, что перед убытием Гиллиха в отпуск командованием воинской части ему не было выдано денежное довольствие, в связи с чем осуждённый не имел возможности возвратиться к месту службы, является безосновательным.

Как правильно установлено судом первой инстанции, продолжительность срока службы Гиллиха подразумевала осознание осуждённым возможности обращения в органы власти с соответствующим заявлением либо прибытия в военную комендатуру гарнизона или иные органы военного управления для решения вопроса о получении воинских проездных документов. Кроме того, этот довод жалобы опровергается и содержанием протокола явки Гиллиха с повинной от ДД.ММ.ГГГГ в котором в качестве причины неявки в часть самим осуждённым указано желание временно уклониться от военной службы.

Дав подробный анализ показаниям осуждённого, не признавшего себя виновным в дезертирстве, суд первой инстанции на основании совокупности исследованных доказательств правильно установил фактические обстоятельства содеянного Гиллихом в этой части и верно квалифицировал содеянное им по ч. 1 ст. 338 УК РФ.

Дезертирство считается оконченным с момента неявки на службу с целью вовсе уклониться от исполнения служебных обязанностей. Как установлено судом первой инстанции, Гиллих в ходе незаконного нахождения вне части на протяжении длительного периода времени - более 3-х лет каких-либо мер по продолжению военной службы не предпринимал, трудоустроился, в правоохранительные органы и органы военного управления по вопросу прохождения военной службы не обращался, скрывал свою армейскую принадлежность, проживал по различным адресам в "адрес".

Данные обстоятельства в совокупности с иными материалами дела объективно свидетельствуют о наличии у Гиллиха умысла на уклонение вовсе от прохождения военной службы, то есть на дезертирство.

В связи с этим утверждение защитника о необходимости квалификации содеянного Гиллихом как два преступления, предусмотренных ч. 4 ст. 337 УК РФ, является несостоятельным.

Таким образом, преступные деяния осуждённого Гиллиха по ч. 30 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 4 ст. 337, ч. 1 ст. 338 УК РФ судом первой инстанции квалифицированы правильно, а содержащиеся в кассационных жалобах утверждения о необходимости иной юридической оценки содеянного осуждённым противоречат материалам уголовного дела.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.

Вопреки доводам кассационных жалоб, при рассмотрении данного уголовного дела положения ст. 90 УПК РФ судом первой инстанции не нарушены, а вступивший в законную силу приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 19 мая 2008 г. в отношении ФИО18, наряду с совокупностью иных доказательств по делу, правомерно положен в основу итогового процессуального решения по уголовному делу в отношении Гиллиха.

Вопреки утверждению, приведённому в кассационных жалобах, наказание осуждённому Гиллиху назначено с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств совершённых им преступлений и данных о личности виновного.

При назначении наказания суд привёл в приговоре и в должной мере учёл, что Гиллих молод, ранее ни в чем предосудительном не замечен, привлечен к уголовной ответственности впервые, по месту учёбы и жительства, а также за период прохождения военной службы по призыву характеризовался положительно, его семья находится в трудном материальном положении в связи с нетрудоустроенностью матери.

Явку Гиллиха с повинной при уклонении от военной службы суд обоснованно признал и в должной мере учёл в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осуждённого.

Вместе с тем, суд в должной мере принял во внимание и отрицательную характеристику Гиллиха за период прохождения им военной службы по контракту.

Вопреки доводам кассационных жалоб, предусмотренное ч. 6 ст. 15 УК РФ изменение категории преступления на менее тяжкую, равно как и назначение в соответствии со ст. 64 УК РФ более мягкого наказания, является правом, но не обязанностью суда. В материалах данного уголовного дела оснований для применения положений указанных статей УК РФ не имеется, а приведённые в кассационных жалобах утверждения об обратном несостоятельны.

Таким образом, оснований для отмены либо изменения приговора в отношении Гиллиха не имеется, а доводы кассационных жалоб не могут быть признаны подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Волгоградского гарнизонного военного суда от 27 сентября 2012 г. в отношении Гиллиха Евгения Артуровича оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Гиллиха Е.А. и защитника ФИО11. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: