Постановление Президиума Пензенского областного суда от 16 мая 2013 г. по делу N 44у-287

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Трифонова В.Н.

и членов президиума - Сериковой Т.И., Засориной С.Е., Моисеевой Л.Т., Потапова Н.Н.,

при секретаре Губановой Е.С.

рассмотрел уголовное дело и материал по надзорной жалобе осужденного Амирова Р.А. о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Пензы от 11 июня 2010 года и постановления Первомайского районного суда г. Пензы от 1 февраля 2013 года о пересмотре указанного приговора, которым

Амиров Р.А., " ... ", судимый:

- 3 июля 2006 года приговором Сердобского городского суда Пензенской области с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 16 августа 2006 года, по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы;

- 15 сентября 2006 года приговором Ленинского районного суда г. Пензы по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Сердобского городского Пензенской области от 3 июля 2006 года к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден 29 ноября 2008 года по отбытии срока наказания,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 21 марта 2010 года) с применением ст.64 УК РФ на 3 года,

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 23 марта 2010 года) с применением ст.64 УК РФ на 3 года,

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 25 марта 2010 года) с применением ст.64 УК РФ на 3 года,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зайцев В.А., " ... ", судимый:

- 15 апреля 2005 года приговором Первомайского районного суда г. Пензы по ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- 24 августа 2006 года приговором Первомайского районного суда г. Пензы по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ, 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден 16 декабря 2009 года по отбытии срока наказания,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 21 марта 2010 года) с применением ст.64 УК РФ на 3 года,

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 23 марта 2010 года) с применением ст.64 УК РФ на 3 года,

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 25 марта 2010 года) с применением ст.64 УК РФ на 3 года,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 11 июня 2010 года.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 1 февраля 2013 года по ходатайству Амирова Р.А. на основании ст.10 УК РФ в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от7 декабря 2011 года N 420-ФЗ, приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 11 июня 2010 года пересмотрен, окончательное наказание Амирову Р.А. назначено на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 3 года 11 месяцев лишения свободы. Оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую не установлено.

В кассационном порядке указанное постановление не обжаловалось.

В надзорной жалобе осужденный Амиров Р.А. выражает несогласие с приговором суда, по мнению осужденного, по фактам 21,23 и 25 марта 2010 года имела место провокация со стороны сотрудников УФСКН России по Пензенской области, в связи с чем просит приговор отменить и прекратить уголовное преследование за отсутствием в его действиях составов преступлений.

В отношении Зайцева В.А. приговор пересматривается в ревизионном порядке.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Потаповой О.Н., объяснение осужденного Амирова Р.А., поддержавшего жалобу, мнение заместителя прокурора Пензенской области Васина С.А., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Амиров Р.А. и Зайцев В.А. признаны виновными в трех покушениях на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору при следующих обстоятельствах:

Зайцев В.А. в марте 2010 года с целью получения материальной выгоды от незаконного изготовления и последующего сбыта наркотического средства дезоморфина вступил в преступный сговор с Амировым Р.А., и с этой целью по месту жительства Зайцева В.А., проживающего "адрес", они совместно с целью сбыта изготавливали дезоморфин.

- 21 марта 2010 года в дневное время Зайцев В.А. и Амиров Р.А. встретились с Н.С.В. и Д.П.П. у "адрес", к которым сели в автомашину " ... " и попросили отвезти к "адрес". Подъехав к "адрес", Амиров Р.А., согласно его роли, получил от Н.С.В. " ... " за наркотическое средство дезоморфин, затем в " ... " на деньги Н.С.В. приобрел необходимые ингредиенты для изготовления дезоморфина, а Зайцев В.А., согласно его роли, сообщил Н.С.В. о том, что как только наркотическое средство дезоморфин будет готово, они позвонят и назначат встречу. После этого по месту жительства Зайцева В.А., проживающего по "адрес", Зайцев В.А. и Амиров Р.А. совместно изготовили дезоморфин массой не менее 0,287 грамма. После изготовления наркотического средства дезоморфина, согласно распределению ролей Зайцев В.А. созвонился с Н.С.В. и договорился о встрече. 21 марта 2010 года около 18 часов в "адрес", Зайцев В.А., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с Амировым Р.А, согласно его роли, незаконно сбыл наркотическое средство дезоморфин массой в перерасчете на сухой остаток 0,287 грамма Н.С.В. действовавшему под контролем сотрудников УФСКН России по "адрес" в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- 23 марта 2010 года, около 13 часов 30 минут, у "адрес", Зайцев В.А., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с Амировым Р.А, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, аналогичных 21 марта 2010 года, совершили группой лиц по предварительному сговору покушение на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина массой в перерасчете на сухой остаток 0,160 грамма Н.С.В., действовавшему под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- 25 марта 2010 года, около 17 часов 30 минут, у "адрес", Зайцев В.А., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с Амировым Р.А., при обстоятельствах, изложенных в приговоре, аналогичных 21 и 23 марта 2010 года, совершили группой лиц по предварительному сговору покушение на незаконный сбыт наркотического средства жидкости объемом не менее 8,6 мл, содержащей в своем составе наркотическое средство кодеин массой 0,0005 грамма, Н.С.В., действовавшему под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного Амирова Р.А. подлежащей частичному удовлетворению, а приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 11 июня 2010 года и постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 1 февраля 2013 года в части пересмотра указанного приговора подлежащими изменению по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно- розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, в середине марта 2010 года поступила оперативная информация о том, что парень по имени В. совместно с парнем по имени Р. занимается незаконным изготовлением и сбытом наркотического средства дезоморфина. Для проверки поступившей информации оперативный сотрудник наркоконтроля Н.С.В. познакомился с парнем по имени В. В ходе разговора В. сообщил, что употребляет наркотическое средство дезоморфин, который изготавливает совместно со своим другом.

С целью установления причастности Зайцева В.А. к незаконному обороту наркотических средств 21 марта 2010 года в отношении Зайцева В.А. проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" наркотического средства дезоморфина. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт изготовления и передачи Зайцевым В.А. Н.С.В., участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика, наркотического средства дезоморфина.

Также из материалов дела следует, что в ходе проведения первой "проверочной закупки" 21 марта 2010 года сотрудникам УФСКН России по Пензенской области стало известно о причастности к сбыту наркотического средства дезоморфина Амирова Р.А..

Следовательно, причастность Амирова Р.А. и Зайцева В.А. к незаконному обороту наркотических средств была выявлена при проведении "проверочной закупки" 21 марта 2010 года.

Таким образом, указанное оперативное розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями закона, в связи с чем оснований для признания доказательств, добытых в ходе проверочной закупки 21 марта 2010 года, недопустимыми не имеется.

В то же время, сотрудники УФСКН России по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия Зайцева В.А, который группой лиц по предварительному сговору с Амировым Р.А. 21 марта 2010 года сбыл дезоморфин, но и вновь провели в отношении Зайцева В.А. 23 и 25 марта 2010 года аналогичные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки".

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий 23 и 25 марта 2010 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении парня по имени В. с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как они фактически не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, поскольку, как это видно из материалов дела, проводились по той же схеме, что и 21 марта 2010 года, каких-либо новых результатов их проведение не имело.

Таким образом, проведение "проверочных закупок" 23 и 25 марта 2010 года не вызывалось необходимостью, и они были проведены вопреки требованиям статьи 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому доказательства, полученные в результате указанных "проверочных закупок", в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

Таким образом, приговор в отношении Амирова Р.А. и Зайцева В.А. в части их осуждения по фактам от 23 и 25 марта 2010 года подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений.

В связи с этим из приговора подлежит исключению указание о назначении Амирову Р.А. и Зайцеву В.А. наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

Действия Амирова Р.А. и Зайцева В.А. по факту от 21 марта 2010 года, связанные с изготовлением и передачей наркотического средства дезоморфина группой лиц по предварительному сговору Н.С.В. действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия, суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору.

Однако, квалифицируя действия осужденных таким образом, суд не учел, что Зайцев В.А. приобрел в " ... " ингредиенты для изготовления наркотического средства дезоморфина и изготовил его совместно с Амировым Р.А. для Новикова С.В. на деньги последнего, врученные ему в рамках оперативно-розыскного мероприятия.

Таким образом, исходя из материалов дела и приведенных в приговоре доказательств, Амиров Р.А. и Зайцев В.А. не имели готового наркотического средства, а также препаратов для его изготовления, они действовали в интересах Н.С.В., которому фактически принадлежало изготовленное при таких обстоятельствах наркотическое средство.

В связи с этим передача Амировым Р.А. и Зайцевым В.А. группой лиц по предварительному сговору наркотического средства Н.С.В., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия, не может являться сбытом.

В соответствии с предъявленным обвинением действия Амирова Р.А. и Зайцева В.А. должны квалифицироваться как незаконное изготовление наркотического средства, ответственность за которое наступает по ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем уголовная ответственность по ст. 228 УК РФ наступает лишь за изготовление наркотических средств в крупном либо особо крупном размере.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 УК РФ", вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания, согласно которым значительный размер наркотического средства дезоморфина стал составлять от 0,05 грамма и выше, крупный размер - от 0,25 грамма и выше, особо крупный размер - от 10 граммов и выше.

Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен, дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, из перечисленных в списке N 1, к которым относится дезоморфин, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы.

Как следует из справки эксперта N и заключения химической экспертизы N, жидкость в шприце, добровольно выданном 21 марта 2010 года Н.С.В., является раствором наркотического средства дезоморфина, масса которого в перерасчете на сухой остаток составляет 0,287 грамма.

Поскольку действия осужденных по незаконному изготовлению наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток 0,287 грамма не декриминализированы, президиум переквалифицирует действия Амирова Р.А. и Зайцева В.А. по факту от 21 декабря 2010 года с ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N 377-ФЗ), действовавшей на момент совершения преступления, с назначением наказания в пределах санкции указанной статьи.

В соответствии со ст.10 УК РФ Амиров Р.А. считается ранее судимым за преступления небольшой тяжести, в связи с этим из приговора подлежит исключению указание о наличии в его действиях рецидива преступлений.

С учетом вносимых изменений в приговор подлежит изменению постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 1 февраля 2013 года о пересмотре в соответствии со ст.10 УК РФ приговора Первомайского районного суда г. Пензы от 11 июня 2010 года в отношении Амирова Р.А.

В настоящее время Амиров Р.А. отбывает наказание в виде лишения свободы по приговору Железнодорожного районного суда г. Пензы от 13 июля 2010 года, которым он осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы на основании ч.5 ст.69 УК РФ окончательно на 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Амирова Р.А. удовлетворить частично.

Приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 11 июня 2010 года в отношении Амирова Р.А. и Зайцева В.А., а также постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 1 февраля 2013 года в отношении Амирова Р.А. о пересмотре указанного приговора изменить:

в части осуждения Амирова Р.А. и Зайцева В.А.:

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 23 марта 2010 года), по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 25 марта 2010 года) приговор отменить, уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений;

- исключить из приговора указание о назначении Амирову Р.А. и Зайцеву В.А.наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ;

- исключить указание о наличии в действиях Амирова Р.А. рецидива преступлений;

переквалифицировать действия Амирова Р.А.:

- с ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК (по факту от 21 марта 2010 года) на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N 377-ФЗ), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы;

переквалифицировать действия Зайцева В.А.:

- с ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК (по факту от 21 марта 2010 года) на ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N 377-ФЗ), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы;

В связи с отбытием наказания Зайцева В.А. из мест лишения свободы освободить.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Амировым Р.А. и Зайцевым В.А. право на реабилитацию в части прекращения их уголовного преследования в связи с отсутствием:

- в действиях Амирова Р.А. и Зайцева В.А. составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 23 марта 2010 года), ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 25 марта 2010 года).

Председательствующий