Апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 25 июля 2013 г. по делу N 33-8622/2013

Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда в составе

председательствующего Куликовой М. А.

судей Лоскутовой Н. С.

Лузянина В. Н.

при секретаре Бурмасовой Н. А.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Белоусовой Н.В. к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры "Екатеринбургский государственный академический театр оперы и балета" (далее по тексту - Ответчик) о восстановлении на работе, признании проведения процедуры и результатов аттестации незаконными, о недопущении дискриминации, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании морального вреда

по апелляционной жалобе представителя ответчика на решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 12.02.2013.

Заслушав доклад судьи Лузянина В. Н., объяснение истца Белоусовой Н. В., представителей ответчика Винницкого А. В. (доверенность от ( / / ), сроком на ( / / )), Абрамова Т. А. (доверенность от ( / / ), сроком на ( / / )), заключение прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Гавриной Ю. В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Белоусова Н. В. обратилась в суд с указанным иском. В обоснование своих требований указала, что с ( / / ) состояла в трудовых отношениях с ответчиком в должности ( / / ), с ( / / ) была переведена ( / / ).

Приказом от ( / / ) ( / / ) по результатам аттестации работников театра признана не соответствующей занимаемой должности ( / / ). Приказом от ( / / ) за ( / / )-к уволена за несоответствие занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации по п. 3 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

С указанными приказами истец не согласна, при приеме на работу, а также на протяжении всей трудовой деятельности ответчик не знакомил ее с действующим, либо принимаемым Положением об аттестации работников Театра.

Трудовым договором от ( / / ), от ( / / ), дополнительными соглашениями от ( / / ) ( / / ), от ( / / ) ( / / ), должностной инструкцией от ( / / ), не было возложено на нее обязанности прохождения аттестации по своей должности, в том числе внеочередной. В нарушение ст. 60 Трудового кодекса Российской Федерации ответчик требовал проходить аттестацию не обусловленную трудовым договором.

Утвержденное приказом директора от ( / / ) ( / / ) Положение о порядке проведения аттестации работников, согласованное с председателем первичной профсоюзной организации ( / / ) (далее по тексту - Положение Театра) существенно нарушает права истца по сравнению с "Основным положением о порядке проведения аттестации работников учреждений культуры и искусства" утвержденного Министерством культуры Российской Федерации совместно с Российским Профсоюзом работников культуры.

Процедура аттестации проведена в нарушение п. п. 1.3, 1.7, 2.7, 3.13, 3.2 а именно: нарушены принципы полноты и всесторонности исследования уровня квалификации аттестуемого работника и объективности членов комиссии при оценке аттестуемого; не обращено повышенное внимание к умению истца работать в коллективе; не предоставлена возможность ознакомления с материалами, связанными с аттестацией; установленная ответчиком форма аттестации не соответствовала специфики трудовой деятельности аттестуемого, которому предложено только ( / / ).

Кроме того, в нарушение ст. ст. 22, 163 Трудового кодекса Российской Федерации, раздела 1 Дополнительного соглашения от ( / / ) ( / / ) к трудовому договору от ( / / ) ответчик не обеспечил нагрузку ( / / ).

В нарушение п. 92 раздела VIII Охрана труда "Положения об условиях и оплате труда работников концертных организаций, музыкальных и танцевальных коллективов" (утверждено минкультуры СССР ( / / )), аттестация проходила в период ( / / ), а именно с ( / / ) по ( / / ) - ( / / ) что подтверждено справкой фониатора от ( / / ).

Нарушена процедура увольнения, предусмотренная ст. ст. 81, 82 Трудового кодекса Российской Федерации не предложены все вакантные должности, увольнение произведено без учета мнения профсоюзного комитета, тогда как истец является членом профессионального союза работников культуры и искусства Российской Федерации.

Полагала, что при проведении процедуры аттестации ответчик дискриминировал ее по основанию материнства и состояния ее здоровья, так как основаниями проведения внеочередной аттестации явилось ее нахождение и выход из отпуска по уходу за ребенком и состояния ее здоровья. Работники по аналогичным должностям при выходе из декретного отпуска не подвергались прохождению внеочередной аттестации, не признавались профессионально непригодным и не были уволены по этому основанию.

В связи с чем, просила: признать процедуру проведения и результаты аттестации от ( / / ) незаконными; отменить приказ от ( / / ) ( / / ), признать процедуру ее увольнения за несоответствие занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации по п. 3 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, незаконной; отменить приказ ( / / )-к от ( / / ); взыскать с ответчика средний заработок за все время вынужденного прогула; обязать ответчика оформить и выдать ей дубликат трудовой книжки; обязать ответчика обеспечить ей предоставление нормы ( / / ) в месяц по трудовому договору с соответствующими ее квалификации ролями; взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере ( / / ) руб.

Решением Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области исковые требования удовлетворены частично, судом постановлено: признать незаконным увольнение Белоусовой Н. В. по п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации; восстановить Белоусову Н. В. на работе в должности ( / / ); взыскать с ответчика в пользу Белоусовой Н. В. заработную плату за время вынужденного прогула в размере ( / / )., компенсацию морального вреда в размере ( / / ) руб. В удовлетворении остальной части исковых требований - отказать.

Не согласившись с решением, полагая его незаконным и необоснованным представителем ответчика подана апелляционная жалоба, в которой просит решение отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы указано, что судом дана ненадлежащая оценка предоставленным доказательствам в части исполнения ответчиком требований п. 1.3. Положения Театра. Приказом от ( / / ) ( / / ) был утвержден состав комиссии, до указанной даты издавался аналогичный приказ от ( / / ) ( / / ). Приложением к данному приказу являлся график проведения аттестации, где также был перечислен состав аттестационной комиссии, с которым истец была ознакомлена ( / / ). Мотивировочная часть решения содержит взаимоисключающие выводы по факту ознакомления истца с составом аттестационной комиссии.

Судом не учтено, что п. 1.3 Положения Театра закрепляет декларативные принципы, на которых строится работа аттестационной комиссии во время проведения аттестационных мероприятий. Данные принципы раскрыты в Перечне показателей для оценки квалификации работников (Приложение ( / / ) к Положению об аттестации). Именно на основании данного перечня показателей и проводилась оценка соответствия истцом занимаемой должности.

При этом главным критерием оценки аттестуемого является критерий ( / / ) "Профессиональные навыки". Согласно п. 4.4 Положения Театра итоговый средний балл по результатам аттестации, выставляемый каждым членом аттестационной комиссии, не может быть выше, чем выставленная членом аттестационной комиссии оценка по критерию ( / / ) (профессиональные навыки), определяемому по итогам выполнения заданий аттестационной комиссии.

Судом неверно применены нормы ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации и п. 3.10 Положения Театра которые в их в системной взаимосвязи предоставляют право выбора формы аттестации работодателю. При наличии у художественного руководства ответчика претензии к голосовым качествам работника, отсутствует необходимость проверки его сценических и иных навыков и данных. Таким образом аттестационное задание - исполнение арии Марфы (2 д.) из оперы "Царская невеста" соответствовало специфике трудовой деятельности истца.

Судом допущены нарушения норм процессуального права при привлечении к участию в деле в качестве специалиста Голышева Н. Н., привлеченного изначально в качестве свидетеля, а затем в качестве эксперта без подтверждения его квалификации. Голышев Н. Н. является научным руководителем истца при обучении в аспирантуре в Уральской государственной консерватории, в связи с чем является заинтересованным лицом.

Вопросы, заданные судом свидетелям в ходе судебного заседания 28.01.2013, относились к критерию ( / / ) "Профессиональные навыки". В связи с чем, сводились к переоценке выводов аттестационной комиссии, а не к проверке соблюдения процедуры аттестации.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика требования, изложенные в апелляционной жалобе поддержали. Истец возражала относительно доводов изложенных в апелляционной жалобе, указывая на отсутствие правовых оснований для её удовлетворения.

Прокурор отдела прокуратуры Свердловской области Гаврина Ю. В. в своем заключении полагала решение суда от 12.02.2013 подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность решения суда первой инстанции по правилам ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оснований для отмены решения не имеется.

Из материалов дела и содержания решения видно, что суд правильно определил обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, выводы суда им соответствуют. Представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка по правилам ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что с ( / / ) Белоусова Н. В. состояла в трудовых отношениях с ответчиком в должности ( / / ), с ( / / ) переведена артисткой-вокалисткой (солисткой) оперы ведущей категории.

Приказом от ( / / ) ( / / ) по результатам аттестации работников театра она была признана не соответствующей занимаемой должности ( / / ). Приказом от ( / / ) за ( / / )-к она была уволена за несоответствие занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации.

В силу ст. 77 ч. 1 п. 4 Трудового кодекса Российской федерации, основанием прекращения трудового договора является расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статья 81).

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Проанализировав нормы п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с разъяснениями содержащимися в п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.13.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" суд первой инстанции верно установил обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, возложив обязанность по доказыванию законности проведения аттестации и выводов аттестационной комиссии о деловых качествах истца на ответчика.

В силу ст. 8 Трудового кодекса Российской Федерации работодатели принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.

Судом установлено, что приказом ответчика от ( / / ) ( / / ) утверждено - Положение Театра, согласованное с председателем первичной профсоюзной организации которое не противоречит Письму Министерства культуры Российской Федерации от 08.02.2010 N 7790-44/04-ПХ носящего рекомендательный характер. С указанным Положением Театра истец была ознакомлена, что следует из акта об отказе в написании расписки об ознакомлении с Положением о порядке проведения аттестации работников от ( / / ).

Данные обстоятельства подтверждены письменными доказательствами и оценены судом по правилам ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для переоценки которых судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с абз. 2, 4 ч. 2 ст. 22 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, обеспечивать условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда.

Приказом от ( / / ) ( / / ) установлена дата аттестации истца на ( / / ), с данным приказом истец ознакомлена, о чем имеется ее подпись, ( / / ) истец была ознакомлена с графиком проведения аттестации (в котором поименован состав аттестационной комиссии) и аттестационным заданием.

Между тем, приказом от ( / / ) ( / / ) внесены изменения в приказ от ( / / ) ( / / ) в части состава аттестационной комиссии. Как верно указано судом первой инстанции п. 3.2 Положения Театра предусмотрена обязанность работодателя ознакомить работника и с составом аттестационной комиссии за 1 месяц до начала аттестации. Измененный состав аттестационной комиссии был утвержден Приказом от ( / / ) ( / / ), как следует из объяснений истца, которые в силу абз. 2 ч. 1 ст. 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации являются доказательствами по делу, с поименованным приказом она ознакомлена в день аттестации, обратного в материалы дела представителями ответчика в материалы дела не предоставлено. Указанный в приказе от ( / / ) ( / / ) график аттестации работника к материалам дела также не приобщен.

Доводы автора апелляционной жалобы о наличии в решении суда (абзац 11 страница 11 и абзац 7 страница 2) взаимоисключающих выводов, заявлены безосновательно. Выводы суда содержатся в мотивировочной части решения, тогда как текст абзаца 7 на странице 2 решения относится в описательной части решения и не может расцениваться как вывод суда.

В силу абз. 2 ст. 1, абз. 11 ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи с п. 1.3 Положения Театра, основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений с соблюдением прав и свобод человека. Основными критериями аттестации являются квалификация работника и результаты, достигнутые им при исполнении должностных обязанностей.

При этом при решении вопроса о несоответствия работника занимаемой должности, недостаточной его квалификации следует учитывать, что несоответствие - это объективная неспособность работника выполнять должным образом порученную работу, а квалификация - причина, в которой нет субъективной вины работника, но она может служить критерием для признания его не соответствующим выполняемой работе, занимаемой должности.

По общему правилу несоответствие работника обязан доказать работодатель, подтвердив при том, что объективная его неспособность качественно выполнять обусловленную трудовым договором работу проявляется в неудовлетворительных ее результатах, систематическом браке и т.д. Если же работник неудовлетворительно выполняет свою работу, потому что работодателем не созданы нормальные условия труда, это не может считаться несоответствием.

Не оспорено сторонами и подтверждено письменными доказательствами, что в день аттестации истцом в аттестационную комиссию предоставлена справка врача фониатора с диагнозом: - ( / / ) Данное физиологическое состояние голосового аппарата является обратимым, кратковременным.

Согласно п. 92 раздела VIII Охрана труда "Положения об условиях и оплате труда работников концертных организаций, музыкальных и танцевальных коллективов" (утверждено Минкультуры СССР 29.12.1976) артистки-вокалистки, артистки балета и хора, акробатического жанра и танцевальных групп музыкальных коллективов в период физиологических изменений женского организма освобождаются от участия в концертах на 3 дня. Артистки-вокалистки и артистки хора, акробатического, кукольного жанра и балета в указанные дни могут привлекаться для участия в репетициях без исполнения танцев и пения.

Вместе с тем члены аттестационной комиссии, зная об экзаменационном задании - ( / / ), а так же об изменении голоса аттестуемого, с целью создания необходимых правовых условий и объективной оценки аттестуемого работника не вышли с предложением к работодателю об отложении аттестации на другую дату. Обозначенная проблема могла быть разрешена с исключением ее повторения и диагноза констатирующего функциональное изменение голоса истца. Сам факт предъявления истцом справки врача фониатора, свидетельствует о наличии субъективных причин влияющих на оценку квалификации истца по занимаемой должности. Поскольку членами экзаменационной комиссии во главе с председателем, данное обстоятельство не расценено в качестве уважительной причины препятствующей прохождению дальнейшей аттестации, то отказ от прохождения таковой применительно к п. 1.8. Положения Театра расценивается как нарушение трудовой дисциплины, с применением к работнику дисциплинарного наказания. По этим же основаниям отклоняются доводы представителей ответчика о добровольном желании истца пройти аттестацию в назначенную работодателем дату.

Вопреки доводов представителей ответчика о профессиональной постепенной (на протяжении нескольких лет) деградации голоса истца, а не его кратковременном (обратимом) физиологическом изменении, в материалы дела предоставлены доказательства такие как: характеристика выданная непосредственным руководителем ( / / )8 от ( / / ), справка Уральской государственной консерватории (академии) имени ( / / )9 от ( / / ) ( / / ) свидетельствующие об обратном, участии истца в концертной деятельности без каких либо замечаний, успешной сдачи экзаменов на кафедре ( / / ).

При таких обстоятельствах, с учетом нарушения прав истца в области Охраны труда, выраженных в несоздании нормальных условий для аттестации, результаты аттестации не могут быть признаны соответствующими порядку подготовки и проведения аттестации (п. 3.2 Положения Театра), равно как и действия аттестационной комиссии соответствующими принципам, установленным в п. 1.3. Положения Театра, в частности: соблюдении прав аттестуемого работника, объективности оценки квалификации работника.

Не влекут отмену постановленного судом решения доводы апелляционной жалобы на нарушения судом процессуального права, при допросе в качестве специалиста Голышева Н. Н., поскольку не порочат иные обстоятельства, по которым суд перовой инстанции пришел к законному выводу о нарушении процедуры аттестации.

Доводы апелляционной жалобы о неверном установление судом обстоятельств по делу при решении вопроса о нарушении ответчиком принципа полноты и всесторонности исследования уровня квалификации работника без учета особенности должности истца, основаны на перефразировании показаний свидетелей, сводятся к переоценке исследованных судом доказательств, оснований для которой судебная коллегия не находит.

Разрешая спор, суд первой инстанции, дав оценку собранным по делу доказательствам в соответствии со ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом требований закона, правомерно пришел к выводу о признании приказов от ( / / ) ( / / ), приказ ( / / )-к от ( / / ) незаконными; как основанных на результатах аттестации проведенной с нарушением установленного порядка, восстановив истца на работе в прежней должности.

В остальной части решение не обжалуется и не проверяется судебной коллегией.

Иных доводов, имеющих правовое значение и способных повлиять на законность и обоснованность решения суда, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах, решение суда следует признать законным и обоснованным. Сама по себе иная оценка автором жалобы представленных доказательств не может служить основанием к отмене правильного по существу решения. Доводы жалобы направлены на неправильное толкование законодательства, на переоценку доказательств и фактических обстоятельств по настоящему гражданскому делу, которые были всесторонне, полно и объективно исследованы судом.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, судом не допущено.

Руководствуясь ст. 327.1, п. 1 ст. 328, ст. 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 12.02.2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Екатеринбургский государственный академический театр оперы и балета" - без удовлетворения.

Председательствующий: Куликова М. А.

Судьи: Лоскутова Н. С.

Лузянин В. Н.