Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 04 июля 2013 г. по делу N 22-2082/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего Бондаренко А.А.

судей Вдовченко П.Н., Чуяновой И.Н.,

прокурора Акатовой И.Т.,

адвокатов Бочкарева А.А., Корзун В.А.,

при секретаре ДацкоД.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 04 июля 2013 года дело по кассационной жалобе осужденной К., кассационной жалобе осужденного Х. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 27 октября 2010 года, которым

Х.,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

К.,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 28 декабря 2010 года приговор в отношении Х. и К. оставлен без изменения.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 06 февраля 2012 года осужденному Х. отказано в удовлетворении надзорной жалобы.

Постановлением заместителя председателя Верховного суда Российской Федерации от 05.04.2013 г., постановлено постановление судьи Верховного суда Российской Федерации от 06 февраля 2012 года отменить и возбудить надзорное производство.

Постановлением президиума Омского областного суда от 27.05.2013 г. кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 28.10.2010 г. в отношении Х., К., отменено, уголовное дело направлено на новое кассационное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Заслушав доклад судьи Вдовченко П.Н., выступление адвокатов Бочкарева А.А., Корзун В.А., осужденного Х., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Акатовой И.Т., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Х. и К. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Согласно приговору, 09.06.2010 года в период с 14.45 ч. до 16.55 ч. Х., находясь у ООТ " ... ", расположенной у д. ... , незаконно сбыл "П." наркотическое средство - ... - массой ... гр. за 1000 рублей.

10.06.2001 года в период с 15.05 ч. до 16.45 ч. К. через окно кв. N ... , незаконно сбыла Х. путем продажи за 1000 рублей наркотическое средство - ... - массой ... гр. После чего Х., находясь у ООТ " ... ", расположенной у д. ... , незаконно сбыл полученное от К. наркотическое средство "С.".

Наркотик сбывал П. и С., выступающим в роли покупателя при проведении ОРМ "проверочная закупка".

В судебном заседании Х. и К. вину в совершении преступления признали частично.

В кассационной жалобе осужденная К., не оспаривая фактические обстоятельства, установленные судом, виновность, квалификацию действий, находит приговор чрезмерно суровым, просит приговор в отношении неё изменить, смягчить назначенное наказание, применив положения ст. 64 и ст. 82 УК РФ.

В кассационной жалобе основной и дополнительной осужденный Х. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и нарушениями уголовно-процессуального закона.

Указывает, что поскольку он действовал в интересах приобретателя наркотических средств, в его действиях не содержится признаков сбыта наркотических средств, так как он являлся лишь посредником в приобретении героина, его действия подлежат квалификации как соучастие в приобретении наркотического средства. Кроме того, осужденный указывает о наличии факта провокации по эпизоду от 10.06.2010 года, в связи с чем просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.

В возражениях заместитель прокурора ОАО г. Омска Гущанская И.В. просит приговор суда оставит без изменения, кассационные жалобы осужденных без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению.

Как усматривается из материалов дела Х. 09.06.10 г. по просьбе "П.", а 10.06.10 г. по просьбе "С.", которые выступали в роли покупателей при проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка", и на деньги последних приобрел у неустановленного "И." 09.06.10 г. и у него же через К., осужденную по данному делу, наркотическое средство ... , соответственно, массой ... грамм и ... грамм, который передал в указанные дни "П." и "С."

Действия Х. квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем, при оценке доказательств, подтверждающих факт передачи Х. наркотического средства "П." и "С.", суд первой инстанции, а затем и суд кассационной инстанции не учли, что по смыслу закона само по себе данное обстоятельство не может являться достаточным основанием для квалификации действий виновного как сбыт наркотических средств.

Как следует из показаний осужденного Х., 09.06.10 г. он по просьбе "П.", выступающего в роли покупателя наркотических средств, решил оказать помощь "П." в приобретении наркотического средства ... , и с этой целью обратился с просьбой к ранее знакомому по имени "И.", у которого на деньги "П." приобрел наркотическое средство, которое передал последнему, при этом часть ... , они совместно употребили. На следующий день 10.06.10 г. к нему с аналогичной просьбой обратился "С.", выступающий в роли покупателя наркотических средств. Он вновь обратился к знакомому "И." с просьбой помочь приобрести ... , на что последний согласился и сказал забрать ... у К., осужденной по данному делу. Он получил от "С.", выступающего в роли покупателя наркотических средств, 1000 рублей на приобретение ... , по указанному ранее адресу взял ... , передав 1000 рублей К., приобретенный ... он передал "С.", часть ... , употребив совместно с последним.

Аналогичные показания, касающиеся сбыта наркотических средств "С." дала осужденная по настоящему делу К., подтвердив, что по просьбе знакомого по имени "И." передала наркотическое средство Х. получив от него 1000 рублей.

Согласно оглашенным и исследованным в судебном заседании показаний свидетелей "П." и "С." при встрече Х. брал у них деньги, уходил, а через некоторое время возвращался с наркотическим средством. Данное обстоятельство нашло свое подтверждение в показаниях свидетелей К. и Д.

Совокупность приведенных выше доказательств свидетельствует о том, что в момент, когда к Х. обращались "П." и "С.", об отсутствии у Х. наркотического средства. При этом купленный Х. за деньги "П." и "С." ... принадлежал последним, которые и взяли свое имущество как владельцы.

При таких вытекающих из материалов уголовного дела обстоятельствах следует признать, что Х., покупая ... по просьбе "П." и "С." и на деньги последних, оказывал помощь "П." и "С." в приобретении наркотических средств, а не сбывал их и не покушался на их сбыт.

В силу ст.33 УК РФ действия Х., являющегося в данном случае посредником в приобретении наркотических средств, следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств, поскольку посредник (Х.) действовал в данном случае в интересах покупателей наркотического средства "П." и "С.".

Исходя из изложенного, судебная коллегия находит, что судебные решения по делу подлежат изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, а действия Х. - переквалификации с ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств в крупном размере, с назначением наказания с учетом установленных в приговоре данных и положений ст. 60 УК РФ в пределах санкции указанной статьи УК РФ.

Доводы осужденного Х. о наличии факта провокации со стороны сотрудников УФСКН были предметом исследования в суде первой инстанции, мотивированно опровергнуты и являются несостоятельными.

В то же время вина осужденной К. в установленном судом преступлении подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, анализ и оценка которых приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности К. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших надлежащую мотивированную оценку с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для постановления в отношении К. обвинительного приговора.

Наказание осужденной К. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих личность осужденной, других влияющих на ответственность обстоятельств и является справедливым.

При этом судом учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылается в кассационной жалобе осужденная К.

Оснований для применения положений ст.ст. 64, 82 УК РФ по доводам кассационной жалобы осужденной К. судебная коллегия не находит.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, с которыми коллегия соглашается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 27 октября 2010 года в отношении Х. изменить переквалифицировать его действия с с ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислять с 27.10.10 г.

В виду полного отбытия наказания Х из под стражи освободить из зала суда.

В остальной части этот же приговор в отношении Х. и К. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: