Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 13 июня 2013 г. по делу N 22-1639/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей Лаба О.Ю., Почечуева Ю.Н.,

с участием осужденного Павлюковского Н.Ю.,

адвоката Зубрилко Н.В.

прокурора Кучеренко И.В.

при секретаре Калашниковой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 13 июня 2013 года дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Гоцкало Е.Ю., апелляционной жалобе осужденного Павлюковского Н.Ю. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 26 марта 2013 года, которым

Павлюковский Н.Ю., ... года рождения, ранее судимый:

07.06.2002 приговором Кировского районного суда г. Омска по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобождён 08.08.2005 условно - досрочно по постановлению Куйбышевского районного суда г. Омска от 26.07.2005 на 1 год 7 месяцев 2 дня,

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N377-ФЗ) (по эпизоду передачи им наркотического средства К.И.А.) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30 - п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N377-ФЗ) (по эпизоду передачи им наркотического средства З.Н.М.) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года N420-ФЗ) (по эпизоду изъятия у Павлюковского Н.Ю. наркотического средства) к 4 годам лишения свободы без штрафа.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно наказание Павлюковскому Н.Ю. по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определено в виде 8 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Павлюковскому Н.Ю. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу в зале суда, с содержанием в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Омской области до вступления приговора в законную силу. Срок наказания определено исчислять с 26 марта 2013 года.

С Павлюковского Н.Ю. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки, выплаченные адвокату за оказание им юридической помощи в размере ... рублей

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Лаба О.Ю., выступление прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, выступление осужденного и его адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Павлюковский Н.Ю. признан виновным и осужден за совершения дважды покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору, 25.10.2012 около 15 часов 15 минут Павлюковский Н.Ю., находясь у дома ... за ... рублей незаконно сбыл К.И.А., выступавшей в роли покупателя наркотических средств при проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотические средство - ... , массой ... гр. В этот же день указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции, в ходе добровольной выдачи наркотического средства К.И.А. сотрудникам полиции.

При этом, 25.10.2012 около 15 часов 20 минут Павлюковский Н.Ю., находясь у дома ... незаконно передал З.Н.М. наркотическое средство - ... , массой ... гр., находящиеся в трех свертках. В этот же день указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции, в ходе личного досмотра З.Н.М. сотрудникам полиции.

Кроме того, 25.10.2012 около 15 часов 30 минут, в ... подъезде дома ... в ходе личного досмотра Павлюковского Н.Ю. сотрудниками полиции было изъято наркотическое средство - ... , массой ... гр., которое он умышленно незаконно хранил при себе без цели сбыта.

В судебном заседании подсудимый Павлюковский Н.Ю. вину признал частично.

В апелляционном представлении государственного обвинителя Гоцкало Е.Ю. ставится вопрос об изменении приговора, поскольку судом недостаточно мотивирована квалификация как отдельных преступлений покушения на сбыт наркотических средств К.И.А. и З.Н.М. Считает, что в данном случае усматривается наличие единого продолжаемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку из показания подсудимого следует, что он на протяжении длительного времени занимался продажей наркотического средства, 25.10.2012 приобретя наркотическое средство, Павлюковский Н.Ю., с целью дальнейшего сбыта наркотического средства неопределенному кругу лиц, расфасовал наркотическое средство на семь свертков. В этот же день данный умысел был реализован при сбыте указанного наркотического средства К. и З. В соответствии с чем просит приговор изменить, квалифицировать действия Павлюковского Н.Ю. покушения на сбыт наркотического средства К. и З., как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, смягчить наказание.

В дополнении к апелляционному представлению государственный обвинитель Гоцкало Е.Ю. просит приговор изменить по вышеизложенным обстоятельствам, а также исключить ссылку суда на фамилию "З." о передачи ему наркотического средства в рамках ОРМ, и фразу, связанную с П.Х.Н., которая вообще не имеет отношения к данному делу.

В апелляционной жалобе осужденный Павлюковский Н.Ю. выразил несогласие с состоявшимся в отношении него решением. Указывает, что умысла на сбыт наркотического средства у него не было. Не отрицает факт приобретения наркотического средства в целях личного употребления. При этом указывает, что не знал того, что ... , является наркотическим средством и запрещено в обороте. Факт того, что наркотическое средство, изъятое из оборота, было расфасовано в свертки, обосновывает тем, что расфасовал в целях равномерного употребления наркотического средства. Факт сбыта наркотического средства К., обосновывает тем, что она является его знакомой и она попросила продать ей две дозы. Факт сбыта наркотического средства З. оспаривает, указывает, что угостил последнего, в связи с дружескими отношениями, положив незаметно ему в карман три свертка. Денежные средства от З. он не требовал. Таким образом, цели на сбыт наркотического средства З. у него не было. Кроме того, оспаривает размер переданного К. наркотического средства, указывая что передал ей значительно меньше.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Павлюковский Н.Ю. указывает о назначении судом чрезмерно сурового наказания. Считает, что судом не было учтено наличие смягчающих наказание обстоятельств, а именно активное способствование раскрытию преступления, наличие ... заболевания. Просит смягчить назначенное судом наказание, ссылаясь на минимальный размер санкций.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Гоцкало Е.Ю. указывает о необоснованности доводов апелляционной жалобы. Просит приговор суда изменить в части апелляционного представления, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела и оценив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом всесторонне исследованы представленные доказательства, обоснованно сделан вывод о виновности Павлюковского Н.Ю. в совершении преступления, в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Виновность осужденного Павлюковского Н.Ю. в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. В подтверждение вины, судом обоснованно положены признательные показания подсудимого, показания свидетелей подробно изложенные в приговоре.

Показания свидетелей признаны судом достоверными и соответствующими действительности, они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Кроме того, они подтверждаются и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно: протоколом личного досмотра, справками об исследовании, протоколом явки с повинной, заключениями экспертов по изъятому у Павлюковского Н.Ю. веществу, и принадлежности его к наркотическим средствам.

Определение размера изъятого у Павлюковского Н.Ю. наркотического средства - ... , массой ... гр., особо крупным, соответствует положениям Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 23.11.2012) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Материалы оперативно-розыскной деятельности собраны в соответствии с требованиями действующего уголовно - процессуального законодательства.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно. Квалификация действий определена судом первой инстанции верно.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о виновности осужденного, о юридической квалификации его действий, тщательно мотивированы. Коллегия полагает данные выводы правильными.

Содержащиеся в приговоре оценки суда о виновности осужденного Павлюковского Н.Ю. в инкриминированном ему преступлении по незаконному хранению наркотических средств в особо крупном размере, являются обоснованными.

Они основаны на достаточной совокупности исследованных в суде и критически оцененных доказательств, как это предусмотрено ст.ст. 88 и 307 УПК РФ, анализ которых содержится в приговоре.

Процесс их исследования надлежащим образом отражен в протоколе судебного заседания.

Павлюковский Н.Ю. также осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Из показаний Павлюковского Н.Ю. следует, что он не оспаривает факт приобретения наркотического средства - ... , массой примерно ... гр., которое он расфасовал по сверткам равными дозами, для личного употребления.

Доводы осужденного о том, что указанное наркотическое средство расфасовал в целях удобства, цели на сбыт наркотического средства не преследовал, судебная коллегия находит несостоятельными. Об умысле на сбыт наркотических средств свидетельствуют действия Павлюковского Н.Ю. по размещению его в удобной для сбыта расфасовке, содержащих разовую дозу для употребления.

При этом коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Поводом для проведения ОРМ "проверочная закупка" в отношении Павлюковского Н.Ю. явилась оперативная информация, поступившая 14.10.2012 в отдел полиции о том, что Павлюковский Н.Ю. занимается сбытом наркотического средства ограниченному кругу лиц. Материалами ОРМ оперативная информация в отношении осужденного подтверждена. Сотрудниками полиции были соблюдены все необходимые основания и условия законности проведения "проверочной закупки", предусмотренные ст. 7 и ч. 7 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а установленные путем проведения оперативно-розыскного мероприятия факт реализации Павлюковским Н.Ю. наркотического средства, свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности оперативных сотрудников полиции.

Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации. Таким образом, доводы Павлюковского Н.Ю. о том, что наркотические средства были переданы им за денежные средства К. и в дар З., не с целью сбыта, судебная коллегия находит несостоятельными.

При этом из показаний Павлюковского Н.Ю., данных на предварительном следствии следует, что он не оспаривал факт неоднократного сбыта наркотических средств К., указывал, что между ними была достигнута договоренность о приобретении у него наркотического средства за ... рублей. В указанное в приговоре время Павлюковский, находясь с З. во дворе его дома, сам предложил К., выступающей в качестве покупателя при проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", приобрести у него наркотическое средство ... , на что последняя согласилась. После чего Павлюковский предложил З. приобрести у него наркотическое средство, поскольку знал, что последний также допускает не медицинское употребление наркотических средств. Закиров указал, что у него отсутствует денежные средства, на что Павлюковский безвозмездно передал З. три свертка данного вещества. Данные показания полностью согласуются с показаниями К. и З., данных на предварительном следствии.

Выводы суда о том, что Павлюковский на предварительном следствии давал правдивые показания, судебная коллегия находит обоснованными. Поскольку показания подсудимого, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, были предметом судебного разбирательства, судом дана надлежащая им оценка.

При этом суд первой инстанции верно отнесся критически к показаниям свидетеля З.Н.М., данных в судебном заседании, поскольку указание З.Н.М. на то, что он давал показания под воздействием сотрудников полиции, не нашло своего подтверждения. В рамках предварительного следствия указанный свидетель знакомился с содержанием протокола своего допроса, подписывал их, каких - либо возражений относительно существа показаний, не высказывал.

Судом тщательно проверялись доводы, приводимые Павлюковским Н.Ю. в свою защиту, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

Изъятые у К.И.А. вещества, приобретенные у Павлюковского Н.Ю. были исследованы экспертами и определены как наркотическое средство - ... , массой ... гр. и ... гр., обшей массой ... гр., вопреки доводам Павлюковского Н.Ю. о том, что им был передано К. меньший размер наркотического средства. Указанные доводы также опровергаются протоколами осмотра покупателя, пометки и выдачи денежных купюр, личного досмотра покупателя наркотических средств, не оспоренных осужденным. Из материалов дела следует, что изъятые наркотические средства у К., были надлежащим образом упакованы, в присутствии понятых и направлены на экспертное исследование.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, указанные доказательства получили надлежащую оценку в приговоре во взаимосвязи с иными доказательствами и они не опровергают вывод суда о доказанности вины осужденного.

Коллегия находит данные выводы суда правильными, подтвержденными совокупностью доказательств исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Ввиду проведения ОРМ и изъятия сбытого при их проведении наркотического средства, действия осужденного в части сбыта наркотических средств К. и З. верно квалифицированы как неоконченное преступление.

При этом судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, поскольку судом была дана неверная квалификация действий Павлюковского.

Из материалов дела следует, что Павлюковским Н.Ю. были совершены тождественные, однородные действия, направленные на достижение единой цели - сбыта наркотических средств, приведшие к наступлению однородных последствий, совершенные в рамках единой формы вины.

О наличии у осужденного единого умысла на сбыт наркотического средства свидетельствует сбыт им наркотического средства К. и З. в непродолжительный промежуток времени между преступными эпизодами и совершение Павлюковским преступных деяний в одной и той же обстановке. Факт того, что вещества, изъятые у К., Павлюковского и З., имели общий источник происхождения и ранее принадлежали к единой массе, осужденным не оспаривается.

Как следует из п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав часть имеющихся у него указанных средств или веществ, все содеянное им подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах действия осужденного Павлюковского Н.Ю. не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (в редакции Федерального закона действовавшего на момент совершения преступления и вынесения приговора от 27 декабря 2009 года N377-ФЗ), в связи с чем подлежат переквалификации с назначением наказания в порядке, предусмотренном ст. ст. ст. 6, 60, 66 УК РФ.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, с которыми судебная коллегия соглашается.

Оценивая справедливость назначенного Павлюковскому Н.Ю. наказания, судебная коллегия принимает во внимание, что действия Павлюковского Н.Ю. по факту покушений на незаконный сбыт наркотических средств образуют единое продолжаемое преступления, следовательно, в данной части наказание подлежит назначению за одно преступление. Оснований для назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, судебная коллегия не усматривает.

При этом подлежит изменению также и размер назначенного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части назначенное наказание соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым и обоснованным, поскольку определено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, конкретных обстоятельств дела.

Смягчающие обстоятельства учтены судом первой инстанции при назначении наказания, оценены судом.

Наказание осужденному Павлюковскому Н.Ю. обоснованно назначено в виде лишения свободы в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, данных о личности виновного.

С доводами жалобы о чрезмерной суровости назначенного наказания осужденному Павлюковскому Н.Ю. судебная коллегия не может согласиться, поскольку наказание, назначенное ему в соответствии с требованиями законодательства, является справедливым.

Оснований для дальнейшего смягчения наказания Павлюковскому Н.Ю., как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ мотивирован судом и сомнений не вызывает.

Вид исправительного учреждения, где надлежит отбывать Павлюковскому Н.Ю. назначенное наказание, судом определен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, судебная находит обоснованным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению в части исключения из описательно - мотивировочной части приговора абзац, содержащий сведения об обнаружении при подсудимом весов, как ошибочно указанный.

Указание на передачу З.Н.М. осужденным наркотического средства в ходе проверочной закупки суд не считает необходимым исключать из описательно - мотивировочной части приговора, поскольку передача К. и З. наркотического средства осуществлялась Павлюковским в ходе ОРМ в отношении Павлюковского, как установлено, в ходе совершаемого им единого продолжаемого преступления.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по данному делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление удовлетворить, приговор Кировского районного суда г. Омска от 26 марта 2013 года в отношении осужденного Павлюковского Н.Ю. изменить.

Квалифицировать действия Павлюковского Н.Ю., совершенные 25.10.2012 по факту покушений на незаконный сбыт наркотических средств К.И.А. и З.Н.М. как единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (а редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N377- ФЗ), по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определить наказание 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора абзац следующего содержания: "Факт обнаружения при подсудимом весов сам по себе также не опровергает доводы стороны защиты о том, что наркотическая курительная смесь П.Х.Н. при себе хранилась без цели сбыта".

В остальной части приговор в отношении осужденного Павлюковского Н.Ю. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Павлюковского Н.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи