Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 07 февраля 2013 г. по делу N 22-315/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей: Лопарева А.Г., Смирновой Ж.И.

при секретаре Саломоновой Т.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 7 февраля 2013 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Троеглазова Е.И., кассационной жалобе адвоката Романовской Н.А. в интересах осужденной Кукушкиной Р.Ю. на приговор Первомайского районного суда г.Омска от 25 декабря 2012 года, которым:

Кукушкина Р Ю.

осуждена:

- по ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотических средств) к 5 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст.228 УК РФ (по факту незаконного хранения наркотических средств) к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Плахина Ю.Н., выступление прокурора Сухомлиновой О.В., поддержавшей доводы кассационного представления, осужденной и адвоката Романовской Н.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кукушкина Р.Ю. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, 01.02.2012 года около 17-30 часов Кукушкина Р.Ю., находясь на лестничной площадке 2 этажа подъезда N3 дома N* по ул. * в г.Омске незаконно сбыла наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе героин, общей массой 1, 37 грамма за * рублей М. С.П., который действовал в интересах Н.М.Б., выступавшему в роли "покупателя" при проведении ОРМ "проверочная закупка". В дальнейшем около 17-45 часов на лестничной площадке между 3 и 4 этажами подъезда N6 дома N* по ул. * в г.Омске М. передал часть ранее приобретенного у Кукушкиной наркотического средства массой 0,68 грамма Ничипоренко, а остальную часть героина массой 0,69 грамма оставил себе.

В последующем Н.выдал сотрудникам полиции приобретенное наркотическое средство массой 0,68 грамма, а при задержании и личном досмотре М., у него также был обнаружен и изъят героин массой 0,69 грамма, приобретенный у Кукушкиной.

01.02.2012 года Кукушкина хранила при себе без цели сбыта для личного употребления наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе героин, массой 0,83 грамма, которое было у нее обнаружено и изъято на лестничной площадке 3 этажа дома N* по ул. * в г.Омске около 21 часа при проведении личного досмотра.

В судебном заседании Кукушкина вину не признала.

В кассационном представлении государственный обвинитель Троеглазов Е.И. не соглашается с переквалификацией действий Кукушкиной с приготовления на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере на его незаконное хранение без цели сбыта.

Полагает, что отрицание Кукушкиной о намерении сбыть обнаруженный и изъятый у нее в ходе личного досмотра героин, следует расценивать как позицию защиты. Находившееся при осужденной наркотическое средство было расфасовано в три бумажных свертка, два из которых она сбыла М., при этом все свертки имеют одинаковую массу. Ряд свидетелей указали на Кукушкину, как на лицо, систематически сбывающее наркотики. В ходе обыска в квартире осужденной был обнаружен героин. Указанные обстоятельства свидетельствуют, по мнению автора представления, о наличии у осужденной умысла на сбыт героина.

В дополнении к кассационному представлению государственный обвинитель указывает на то обстоятельство, что судом не дана оценка активным действиям покупателя М. С.П., неоднократного звонившего Кукшкиной, а также проведению ОРМ в отношении Кукушкиной в день обращения покупателя Н. в правоохранительные органы при отсутствии в материалах дела какой-либо иной информации о занятиях Кукушкиной сбытом наркотических средств до 01.02.2012 года. Тем самым, судом не дана оценка доказательствам, полученным в рамках проведения ОРМ, на предмет их допустимости.

Изложенные нарушения могли повлечь назначение Кукушкиной чрезмерно мягкого наказания.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе адвокат Романовская Н.А. находит приговор незаконным в связи с грубыми нарушениями уголовно-процессуального закона, допущенными при сборе доказательств, что ставит под сомнение выводы суда о виновности Кукушкиной Р.Ю. в совершении вмененных ей преступлений.

Основой обвинения послужили результаты ОРМ с участием Н.М.Б., где фигурирует помеченная денежная купюра достоинством в * рублей, которая якобы была изъята в ходе личного досмотра Кукушкиной, а так же протокол личного досмотра Кукушкиной, согласно которому у нее был изъят сверток с героином.

Вместе с тем, Кукушкина Р.Ю. с момента задержания последовательно заявляла о своей невиновности, а также о том, что денежную купюру и сверток с героином ей подбросили сотрудники полиции. В обоснование своей позиции приводила мотивы, которые, по ее мнению, послужили основанием для фальсификации в отношении нее доказательств со стороны сотрудников полиции. В частности, она сообщила, что подвергалась шантажу и вымогательству со стороны оперативных сотрудников К-ва., К., В. после ее условно-досрочного освобождения в 2010 году. Кроме того указанные лица пользовались услугами интимного характера с ее стороны. По данным фактам она обращалась в УФСБ и УСБ.

Адвокат считает, что суд необоснованно не принял объяснения Кукушкиной в этой части, а также отверг показания свидетелей защиты В-к Н.Л., Кукушкиной Т.С. и Р. Г.И., подтвердивших показания осужденной о нарушениях закона со стороны сотрудников полиции.

Указывает на нарушения, допущенные при личном досмотре Кукушкиной, которые суд необоснованно опроверг ссылкой на оперативно-следственную необходимость.

Суд, исключив из объема обвинения приготовление к сбыту наркотического средства, при этом не привел убедительных доводов о принадлежности наркотика Кукушкиной и того, что она намеревалась его сбыть. При этом суд не дал оценку допущенным в ходе обыска процессуальным нарушениям, которые свидетельствуют о фальсификации доказательств.

Автор жалобы подробно приводит показания осужденной, обращая внимание, что процедура личного досмотра Кукушкиной носила незаконный характер, поскольку ей предшествовал длительный бесконтрольный контакт задержанной с оперативными сотрудниками, на протяжении которого последние имели реальную возможность подбросить ей наркотики.

Отмечает, что помимо нарушения права на защиту, включающее в себя и гарантии объективности сбора доказательств, имеют так же место явные признаки пытки.

Полагает, что сотрудники полиции, участвовавших при задержании Кукушкиной и допрошенные в судебном заседании, давали ложные показания.

Подвергает сомнению доводы оперативников в части необходимости переводить задержанную из подъезда в подъезд - якобы она кричала и звала на помощь соседей. При этом ссылается на показания свидетелей П., С. и Э., которые опровергли данные показания оперативных работников.

Настаивает на том, что доказательства обвинения - денежная купюра достоинством в * рублей и наркотическое средство, изъятое у Кукушкиной, являются недопустимыми доказательствами.

Оспаривает выводы суда о том, что Кукушкина не обращалась с жалобами на незаконные действия сотрудников полиции в период, предшествовавший возбуждению уголовного дела, указывая на то, что сами сотрудники полиции частично подтвердили показания Кукушкиной, пояснив, что она жаловалась на их действия в конце 2010 года.

Ссылается на незаконность проведения обыска в квартире осужденной спустя 2 месяца после возбуждения уголовного дела при том, что явных оснований полагать о возможности хранения в квартире наркотиков у следствия не было. Адвокат полагает, что данное действие было провокацией со стороны оперативных сотрудников, поскольку сам обыск был проведен только в одной комнате, где ранее проживала Кукушкина, а видеозапись подтверждает целенаправленность действий сотрудников полиции по поиску наркотика.

Суд исключил из объема обвинения приготовление к незаконному сбыту обнаруженного в квартире наркотика, однако не дал оценки законности проведенного следственного действия и полученным результатам. Вместе с тем, допущенные нарушения подтверждают доводы защиты о провокации со стороны сотрудников полиции.

Косвенно позицию Кукушкиной также подтверждает непоследовательность показаний свидетеля М..

Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене.

В соответствии со ст. 302 ч.4 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Приговором установлено, что Кукушкина по просьбе посредника М. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 01.02.2012, находясь на лестничной площадке 2 этажа подъезда N3 дома N* по ул. * в г.Омске незаконно сбыла ему наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе героин, общей массой 1, 37 грамма за * рублей.

Именно эти действия Кукушкиной были квалифицированы судом как преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч.3 - 228.1 ч.2 п. "б" УК РФ.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Пленум ВС РФ от 15.06.2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (с последующими изменениями и дополнениями) разъяснил, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а так же о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В тех случаях, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности, суды должны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу.

По настоящему делу, давая оценку законности "проверочной закупки", суд не усмотрел нарушений требований законодательства в организации и проведении ОРМ в отношении Кукушкиной.

Судом были приняты во внимание показания оперативных сотрудников Г., К-ва, К., В. о поступлении оперативной информации о занятии Кукушкиной незаконным сбытом наркотических средств, как основания для проведения в отношении нее ОРМ, а также показания свидетеля Н.о его намерении оказать содействие в изобличении Кукушкиной как сбытчицы наркотиков. Оценивая показания указанных лиц, суд указал об отсутствии оснований, которые бы заставляли сомневаться в их достоверности, при этом немотивированно и надлежащим образом не проверив, критически отнесся к подробным и последовательным на протяжении предварительного следствия и судебного заседания показаниям Кукушкиной о непричастности к совершению преступления, сославшись на избранный осужденной способ защиты от предъявленного обвинения.

Вместе с тем, суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что решение о проведении "проверочной закупки" в отношении Кукушкиной было принято и само ОРМ было проведено в день обращения Н. в правоохранительные органы (том 1 л.д. *). сославшись на наличие у полиции оперативной информации, как основания для проведения "проверочной закупки",однако, суд не привел на этот счет какого-либо обоснования. Не содержится сведений относительно существа оперативной информации, ее источников и в материалах дела. В связи с чем, кроме утверждений свидетеля Ничипоренко, иных веских оснований для проведения ОРМ у полиции не имелось.

Вместе с тем, сотрудники правоохранительных органов должны не только обладать такой информацией, но и доказать суду, что у них были веские причины для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Кукушкиной.

В частности, помимо оперативной информации, они должны были иметь конкретные и объективные доказательства того, что Кукушкиной были предприняты начальные шаги в целях совершения преступных деяний, в совершении которых впоследствии ей было предъявлено обвинение. Таких доказательств стороной обвинения по данному уголовному делу не представлено, проверочная закупка была назначена исключительно на основании предположительного предоставления информации частным лицом, являющимся наркозависимым, которое впоследствии выступало в качестве покупателя. Кроме того, сотрудники полиции приступили к проведению проверочной закупки сразу после первого сообщения Н.о том, что Кукушкина занимается незаконным сбытом наркотических средств. В материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о том, что данная информация ими проверялась, или решался вопрос о применении иных способов изобличения Кукушкиной в совершении преступления.

При таких обстоятельствах сделать вывод о законности проведенной "проверочной закупки" не представляется возможным, вместе с тем, вопреки нормам ст. 14 УПК РФ сомнения в виновности Кукушкиной в ее пользу судом истолкованы не были.

Учитывая, что изначально проведение "ОРМ проверочная закупка" не имело под собой законных оснований, то ввиду нарушений требований закона, допущенных при проведении ОРМ, полученные при этом результаты оперативно розыскной деятельности, не отвечают критериям допустимости доказательств. Как следует из содержания ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ являются недопустимыми.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемых к доказательствам настоящим Кодексом.

В данной части судебная коллегия соглашается с доводами кассационной жалобы и дополнительного кассационного представления о недостаточной оценке судом как действий правоохранительных органов по собиранию доказательств, так и допустимости добытых доказательств.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что, поскольку достаточных доказательств, отвечающих требованиям допустимости и подтверждающих виновность Кукушкиной в покушении на незаконный сбыт героина 01.02.2012 года добыто не было, сделать вывод о том, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Кукушкиной самостоятельно, а не под воздействием активных действий оперативных сотрудников и покупателя, не представляется возможным, а следовательно и причастность Кукушкиной к совершению преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3 ? 228.1 ч.2 п. "б" УК РФ, нельзя признать установленной.

Кроме того, Кукушкина признана судом виновной также в незаконном хранении без цели сбыта героина массой 0,83 грамма, обнаруженном и изъятом у нее 01.02.2012 года в ходе личного досмотра после задержания.

Однако, исходя из того, что судебная коллегия не разделяет позицию суда первой инстанции о законности проведения ОРМ "проверочная закупка" в отношении Кукушкиной 01.02.2012 года, то и изъятие у нее наркотического средства массой 0,83 грамма коллегия признает недопустимым доказательством.

А, кроме того, коллегия считает, что судом в приговоре не были убедительно опровергнуты доводы осужденной и ее защитника, относительно допущенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при проведении данных следственных действий, как то: отсутствие законных оснований для задержания Кукушкиной, нарушение процедуры проведения личного досмотра путем длительного бесконтрольного нахождения Кукушкиной в наручниках и в отсутствии понятых до проведения личного досмотра, отсутствие видео фиксации проводимого оперативного мероприятия, необоснованное неоднократное перемещение ее из места задержания до места проведения личного досмотра.

В совокупности с указанными обстоятельствами судом не дана оценка и показаниям осужденной о сложившихся между ней и оперативными сотрудниками личных неприязненных отношениях, при том, что факт их длительного знакомства нашел свое подтверждение в судебном заседании.

Таким образом, представленные суду доказательства не были полно и всесторонне оценены судом на предмет допустимости, а доводы осужденной и ее защитника представленными доказательствами не опровергнуты, имеющиеся сомнения в виновности Кукушкиной в незаконном хранении без цели сбыта героина массой 0, 83 грамма должны быть истолкованы в ее пользу, поэтому и в этой части причастность Кукушкиной к совершению преступления нельзя признать установленной.

При таких данных, на основании ст.ст. 380, 381 УПК РФ постановленный обвинительный приговор в отношении Кукушкиной подлежит отмене, а уголовное дело ? прекращению в связи с ее непричастностью к совершению преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч.3 ? 228.1 ч.2 п. "б", 228 ч.1 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 377, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г.Омска от 25 декабря 2012 года в отношении Кукушкиной Р.Ю. в части осуждения ее по ч.3ст.30 -п. " Б" ч.2 ст.228.1 УК РФ,ч.1 ст. 228 УК РФ отменить, уголовное дело - прекратить на основании ст. 27 ч.1 п.1 УПК РФ .

В соответствии со ст.ст. 133, 134 УПК РФ признать за Кукушкиной Р.Ю. право на реабилитацию.

Меру пресечения - заключение под стражу - отменить, Кукушкину Р.Ю. из-под стражи освободить.

Кассационную жалобу адвоката Романовской Н.А. удовлетворить, кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: