Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 17 октября 2013 г. по делу N 33-9948

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Гордиенко А.Л.,

судей Корытниковой Г.А., Лавник М.В.,

при секретаре Исаченко Ю.А.,

с участием прокурора Чичина С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Гордиенко А.Л. гражданское дело

по апелляционной жалобе представителя ИП ФИО2- ФИО8 на решение Новоильинского районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 15 июля 2013 года

по иску ФИО1 к ИП ФИО2 о восстановлении на работе, признании недействительной записи в трудовой книжке, взыскании компенсации за дни дополнительного отпуска, вынужденного прогула и морального вреда,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратилась в суд с иском к ИП ФИО2 о восстановлении на работе, признании недействительной записи в трудовой книжке, взыскании компенсации за дни дополнительного отпуска, вынужденного прогула и морального вреда.

Требования мотивированы тем, что ДД.ММ.ГГГГ между индивидуальным предпринимателем ФИО2 (работодатель) и ФИО1 (работник) был заключен трудовой договор.

В соответствии с п. 1.2 трудового договора работник был принят на должность кассира-операциониста с окладом в размере 10000 руб., на который начисляется районный коэффициент в размере 30%.

При трудоустройстве работодатель был поставлен в известность, что работник получает образование в государственном образовательном учреждении средне-профессионального образования "Новокузнецкий строительный техникум", форма обучения заочная.

ДД.ММ.ГГГГ на имя ФИО1 директором ГОУ СПО НСТ ФИО7 была выдана справка-вызов N, дающая право на предоставление по месту работы дополнительного отпуска связанного с обучением с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ В этот же день работник обратился к работодателю с требованием отпустить ее в учебный отпуск, но в принятии данной справки работодатель отказал, пояснив, что в соответствии с графиком работы на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работнику были предоставлены выходные дни для получения образования.

Со стороны работника были прияты неоднократные меры по вручению справки-вызова, а именно: ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ лично и по электронной почте, ДД.ММ.ГГГГ при помощи курьерской службы CDEK, от получения которой работодатель отказался.

ДД.ММ.ГГГГ после окончания промежуточной аттестации, выполнения практических работ и сдачи зачетов и экзаменов работник вышел на работу, но не был допущен к выполнению должностных обязанностей, по причине того, что работник был уволен по п. 6 ч.1 ст. 81 ТК РФ за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, а именно за прогул с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, несмотря на то, что со стороны работника неоднократно предоставлялись документы, подтверждающие уважительную причину отсутствия на рабочем месте.

Считает, что формулировка причин увольнения работника ФИО1 неправомерна, так как в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ она находилась в отпуске, связанном с обучением в профессиональном учебном заведении.

Также полагает, что работодателем был нарушен порядок ее увольнения.

Просила суд обязать ИП ФИО2 восстановить ее на рабочем месте в должности кассира-операциониста с должностным окладом в размере 10 000 рублей, признать недействительной запись от ДД.ММ.ГГГГ N в трудовой книжке N N о ее увольнении по п.6(а) ч.1 ст.81 ТК РФ на основании приказа N от ДД.ММ.ГГГГ

Взыскать с ИП ФИО2 в ее пользу компенсацию за дополнительный отпуск, связанный с обучением в сумме 7963 рублей 20 копеек; компенсацию за дни вынужденного прогула в размере 54225,60 рублей; моральный вред в сумме 100000 рублей; расходы на оплату услуг представителя в сумме 25000 рублей.

Решением Новоильинского районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 15 июля 2013 года постановлено:

Восстановить ФИО1 на рабочем месте в должности кассира-операциониста у ИП ФИО2, признав недействительной запись от ДД.ММ.ГГГГ N в трудовой книжке ТК-1 N о ее увольнении по п.6(а) ч.1 ст.81 ТК РФ на основании Приказа N от ДД.ММ.ГГГГ

Взыскать с ИП ФИО2 в пользу ФИО1: компенсацию за дополнительный отпуск с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, связанный с обучением ФИО1, в сумме 9 870 рублей 77 копеек;неполученный заработок за дни вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 126 196 рублей 35 копеек; моральный вред в сумме 20 000 рублей; судебные расходы в сумме 20 000 рублей.

Взыскать с ИП ФИО2 в доход местного бюджета госпошлину в сумме 4121 рубль 34 копейки.

В апелляционной жалобе представитель ИП ФИО2- ФИО8, действующий на основании нотариальной доверенности, просит решение суда отменить как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права.

Указывает, что ФИО1 чтобы получить учебный отпуск, должна была написать заявление в произвольной форме, приложив к заявлению справку-вызов, в которой должны быть указаны конкретные сроки предоставления отпуска, однако с её стороны никаких действий по уведомлению работодателя произведено не было.

Более того, судом не дана правовая оценка приказу N от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым, график работы который был положен в основу решения, был отменен.

При расчете размера неполученного заработка за период, в который по вине работодателя работник был лишен возможности трудиться, учитываются только дни, которые работник должен был отработать в этот период, однако суд взыскал с ответчика неполученный заработок за дни вынужденного прогула исходя из календарных, а не рабочих дней.

Судом так же необоснованно была взыскана компенсация морального вреда, поскольку истец в данном случае не доказал наличие следующих условий: противоправное действие причинителя вреда; причинно-следственная связь между противоправным действием (бездействием) и моральным вредом; вина причинителя вреда.

Полагает, что судом неправомерно завышен размер компенсации судебных расходов, без учета принципов разумности и справедливости, объема и сложности выполненной представителем работы.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился истец, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие истца.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав ответчика ФИО2, ее представителя ФИО8, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора отдела прокуратуры "адрес" Чичина С.А., полагавшего, что решение суда является законным и обоснованным, проверив законность и обоснованность решения в соответствии с ч. 1 ст. 327 ГПК РФ, исходя из доводов, изложенных в жалобе, судебная коллегия не находит оснований для отмены решения суда.

Согласно ст.77 ТК РФ одним из оснований увольнения работника является расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 настоящего Кодекса).

Подпунктом "а" пункта 6 статьи 81 ТК РФ предусмотрено право работодателя расторгнуть трудовой договор в случае прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Согласно ст. 174 ТК РФ работникам, направленным на обучение работодателем или поступившим самостоятельно в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего профессионального образования независимо от их организационно-правовых форм по заочной и очно-заочной (вечерней) формам обучения, успешно обучающимся в указанных учреждениях, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка для: прохождения промежуточной аттестации на первом и втором курсах - по 30 календарных дней, на каждом из последующих курсов - по 40 календарных дней; подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов - два месяца; сдачи итоговых государственных экзаменов - один месяц.

Согласно ст. 177 ТК РФ гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением, предоставляются при получении образования соответствующего уровня впервые.

Согласно п. 4 ст. 17 Федерального закона N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" основанием для предоставления такого дополнительного отпуска, связанного с обучением в высшем учебном заведении, является справка-вызов из образовательного учреждения о том, что работник там обучается.

Как видно из материалов дела и установлено судом, что ДД.ММ.ГГГГ между ИП ФИО2 (работодатель) и ФИО1 (работник) был заключен трудовой договор N, в соответствии с которым истица принята на должность кассира-операциониста (л.д.7-8).

Приказом ИП ФИО2 N от ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" ФИО1 была уволена по п.п. а п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей- прогул.

Основанием принятия решения об увольнении в отношении ФИО1 послужили: докладная о прогуле от ДД.ММ.ГГГГ, акт об отсутствии на рабочем месте N от ДД.ММ.ГГГГ, уведомление о даче письменного объяснения по поводу отсутствия на рабочем месте от ДД.ММ.ГГГГ, акт об отказе о даче объяснений N от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.84).

Также судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 была выдана справка-вызов N для работодателя ИП ФИО2 из Государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Новокузнецкий строительный техникум", дающая право студенту 4 курса ФИО1 на предоставление по месту работы дополнительного отпуска, связанного с обучением в учебном заведении, имеющем государственную аккредитацию, с сохранением среднего заработка на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, продолжительностью 21 календарных дня (л.д.10).

Из графика работы на январь 2013г., заверенного подписью и печатью ФИО2, усматривается, что начиная с ДД.ММ.ГГГГ и до конца месяца у ФИО1 выходные дни (л.д.14).

Исходя из объяснений истца ФИО1, ответчика ИП ФИО2, показаний свидетеля ФИО10, графика работы истца, следует, что работодатель до января 2013г. был поставлен ФИО1 в известность о периоде сессии с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, при этом возражений каких-либо по этому поводу работодатель не предъявил и по обоюдной договоренности работника и работодателя дни сессии ФИО1 вместо отпуска, который должен был быть предоставлен ей в связи с учебой, были оформлены в виде выходных дней истицы.

Установив указанные обстоятельства, суд обосновано призвал увольнение ФИО1 по п.п. а п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ незаконным и восстановил ее на работе, поскольку учебный отпуск не был оформлен ФИО1 именно по инициативе ответчика, заменившего его выходными днями для истицы.

Судебная коллегия согласна с данными выводами суда, считает их законными и обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела. Доказательств, опровергающих указанные выводы суда, ответчиком не представлено.

По смыслу ст. 174 ТК РФ предоставление дополнительного отпуска работнику на основании выданной справки-вызова является обязанностью работодателя, то есть не зависит от его усмотрения, а поэтому отсутствие работника на работе в связи с подготовкой с дачей экзаменов в учебном заведении не может быть расценено как прогул, даже если работник не оформил отпуск в установленном порядке.

Доводы жалобы о том, что ФИО1 был совершен прогул, она не оформила дополнительный отпуск, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку работодатель, зная об обучении истца в учебном заведении, нарушая трудовые права работника, заменил дополнительный отпуск, положенный истцу по закону, выходными днями. Таким образом, нарушение прав истца допущено именно работодателем.

В соответствии с абз. 9 ст. 394 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

В соответствии с п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" с частью четвертой статьи 3 и частью девятой статьи 394 Кодекса суд вправе удовлетворить требование лица, подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда.

Материалами дела подтверждено, что ФИО1 в связи с лишением ее возможности трудиться и получать заработную плату нервничала, переживала, т.е. испытывала моральные страдания.

Поскольку факт нарушения личных неимущественных прав ФИО1 в результате незаконного увольнения, нашел подтверждение в ходе рассмотрения дела, суд обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца в счет компенсации морального вреда 20000 руб. Указанный размер соответствует степени причиненных истцу нравственных страданий, а также требованиям разумности и справедливости.

Доводы жалобы о том, что не имелось оснований для взыскания компенсации морального вреда, являются необоснованными, поскольку при решении судом вопроса о компенсации бывшему работнику морального вреда достаточным условием для удовлетворения иска является установленный факт нарушения трудовых прав работника вследствие незаконного увольнения.

Оснований для снижения размера компенсации морального вреда, судебной коллегией не усматривается.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания с ответчика не полученного заработка за время вынужденного прогула, суд верно установил, что период времени вынужденного прогула, за который ответчик обязан начислить средний заработок, следует исчислять с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (день вынесения решения суда).

Однако с приведенным размером взыскиваемой заработной платы за дни вынужденного прогула судебная коллегия согласиться не может.

На основании ст. 234 Трудового кодекса РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного увольнения работника.

Согласно положениям ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Согласно ст. 139 ТК РФ при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Как следует из п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение), средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с п. 15 Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Таким образом, при расчете размера неполученного заработка за период, в который по вине работодателя работник был лишен возможности трудиться, учитываются только дни, которые работник должен был отработать в этот период, то есть только рабочие дни.

Определяя размер неполученного заработка за время вынужденного прогула, суд в нарушении приведенных норм умножил количество календарных дней вынужденного прогула - 155 дней (с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), на средний дневной заработок в размере 814,17 руб., рассчитанный исходя из рабочих дней, что привело к необоснованному завышению взыскиваемых сумм.

Судебная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции о том, что оплата вынужденного прогула должна исчисляться исходя из количества календарных, а не рабочих дней в этом периоде, основаны на неправильном толковании норм материального права, поскольку ст. 234 ТК РФ прямо предусматривает обязанность работодателя возместить работнику не полученный им заработок в случае незаконного лишения его возможности трудиться.

По смыслу указанного положения закона работнику должен возмещаться заработок, который он должен был, однако не смог получить в связи с незаконным лишением его возможности трудиться. Соответственно, при определении размера неполученного заработка должны учитываться только рабочие дни за период лишения работника возможности трудиться, а включение в этот период нерабочих дней противоречило бы положениям закона о возмещении лишь неполученного заработка.

Согласно п. 5.6 Правил внутреннего трудового распорядка ИП ФИО2 (л.д.48 оборот) график работы "данные изъяты" установлен с чередованием 2 (двух) рабочих дней и нерабочих.

Следовательно при определении взыскиваемых сумм, необходимо исходить из расчета сменности графика ФИО1 в должности "данные изъяты" два рабочих дня через два нерабочих дня.

Средняя дневная заработная плата по графику работы два рабочих дня через два нерабочих дня, составляет 814,17 руб. (л.д. 113).

Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма заработка за время вынужденного прогула в размере: 63505,26 рублей (814,17 руб. - средняя сумма заработка истца за один день х 78 - количество рабочих дней с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), в связи с чем решение суда в указанной части подлежит изменению.

Разрешая требования истца в части взыскания с ответчика компенсации за дополнительный отпуск в размере 9870,77 руб., судом первой инстанции также были допущены ошибки в расчетах.

В соответствии с п.10 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на 12 и на среднемесячное число календарных дней (29,4). В случае, если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму среднемесячного числа календарных дней (29,4), умноженного на количество полных календарных месяцев, и количества календарных дней в неполных календарных месяцах. Количество календарных дней в неполном календарном месяце рассчитывается путем деления среднемесячного числа календарных дней (29,4) на количество календарных дней этого месяца и умножения на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце.

Судебная коллегия полагает, что с ответчика подлежит взысканию компенсация за дополнительный отпуск исходя из следующего расчета: за июль 2012 недоработано 3,25 дней - 29,4 : 31х 27,75 = 26,32 дня (дни, неполностью отработанного истицей месяца июль 2012); за август 2012г. недоработано 4,25 дня, - 29,4 : 31 х 27,75= 25,37 (дни, неполностью отработанного истицей месяца август 2012), за сентябрь 2012г. отработано полностью 29,4 дня, за октябрь 2012г. недоработано 6,75 дней, 29,4 : 31 х 24,25= 23,00 (дни, неполностью отработанного истицей месяца октябрь 2012), за ноябрь 2012г. недоработано 2,25 дней, 29,4 : 31 х 27,75= 27,2 (дни, неполностью отработанного истицей месяца ноябрь 2012г.), за декабрь недоработано 2,125 дней, 29,4 : 31 х 28,875= 27,38 (дни, неполностью отработанного истицей месяца декабрь 2012г.), итого: с июля по декабрь 2012г. отработано 158,67 дней. 69 465,50 рублей (заработная плата за период с июля 2012г. по декабрь 2012г.) : 158,67 дней = 437,80 рублей (среднедневной заработок ) х 21 день отпуска = 9193,80 - сумма оплаты дополнительного отпуска за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ В связи с чем, в указанной части решение суда также подлежит изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

Судебная коллегия находит необоснованным довод жалобы о том, что сумма расходов на услуги представителя является завышенной.

Из материалов дела усматривается, истцом за услуги представителя оплачено 25000 руб., что подтверждается квитанцией от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 26).

При определении размера компенсации суд, руководствуясь положениями ст. 100 ГПК РФ, исходя из категории рассматриваемого спора, объема оказанной истцу ФИО1 юридической помощи, количества судебных заседаний, а также требований разумности и справедливости, обоснованно снизил размер расходов по оплате услуг представителя, подлежащих взысканию с ответчика с 25000 рублей до 20000 рублей.

Судебная коллегия считает, что данный размер по оплате услуг представителя определен судом первой инстанции правильно и соответствует требованиям разумности. Оснований для переоценки выводов по доводам жалобы у судебной коллегии не имеется.

Поскольку размер сумм подлежащих взысканию с ответчика был изменен судебной коллегией, соответственно подлежит изменению и сумма государственной пошлины.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 333.19 НК РФ по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, мировыми судьями, государственная пошлина уплачивается при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска от 20 001 рубля до 100 000 рублей - 800 рублей плюс 3 процента суммы, превышающей 20 000 рублей;

Таким образом, сумма государственной пошлины, подлежащая взысканию с ответчика в доход местного бюджета составит: (72 699,06 руб.-20000)/100% х 3%+800+200= 2580,97 рублей.

Оснований для отмены или изменения решения суда в остальной части, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ч.1 ст. 327.1, ст. 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Новоильинского районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 15 июля 2013 года изменить в части размера неполученного заработка за время вынужденного прогула и компенсации за дополнительный отпуск, связанный с обучением и государственной пошлины.

Взыскать с ИП ФИО2 в пользу ФИО1 неполученный заработок за дни вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 63505 рублей 26 копеек, компенсацию за дополнительный отпуск с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 9193 рублей 80 копеек.

Взыскать с ИП ФИО2 в доход местного бюджета госпошлину в сумме 2580 рублей 97 копеек.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий: А.Л. Гордиенко

Судьи: Г.А. Корытникова

М.В. Лавник