Апелляционное определение СК по уголовным делам Тамбовского областного суда от 10 сентября 2013 г. по делу N 22-1489

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Воробьева А.В.

судей Елагина Н.И., Хворовой Е.Н.

с участием прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами Тамбовской областной прокуратуры Петросяна И.С.

осужденного ФИО1, путем использования систем видеоконференц - связи

адвоката Черникова П.И., представившего удостоверение ***, ордер ***

при секретаре ФИО6,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление исполняющего обязанности *** транспортного прокурора ФИО8 от *** и апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда *** от *** которым

ФИО1, *** года рождения,

уроженец *** и области, проживающий по

адресу: ***

зарегистрированный по адресу: *** и район,

***, мик ***, ранее судимый:

- ***приговором *** районного суда *** с

учетом определения *** областного суда от *** по ст.161 ч.2 п."в" УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

Освобожден *** по постановлению *** районного суда *** от *** условно-досрочно на неотбытый срок 1год 6месяцев 19дней, до ***;

- *** приговором *** районного суда *** с учетом кассационного определения *** областного суда от *** по ст. 166 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 158 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 69 ч.2 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании п."в" ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и в соответствие со ст. 70 УК РФ окончательно назначено 3 года лишения свободы в колонии строгого режима.

Освобожден *** по постановлению *** районного суда *** от *** условно-досрочно на 6 месяцев 18 дней, до ***;

- ***приговором *** районного суда *** по ст. 228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании п."в" ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и в соответствии со ст.70 УК РФ окончательно назначено 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Освобожден *** по постановлению *** районного суда *** от *** условно-досрочно до ***,

осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 2 месяца лишения свободы. Согласно п."в" ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и окончательно в силу ст.70 УК РФ, частично присоединив наказание по приговору от ***, определено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Хворовой Е.Н., объяснения осужденного ФИО1, адвоката Черникова П.И., поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы осужденного, мнение прокурора Петросяна И.С., поддержавшего требования апелляционного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором *** районного суда *** от ***, ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт *** на территории полосы отвода *** от здания дирекции по управлению терминально - складским комплексом, по адресу: ***, в ходе проверочной закупки, путем продажи за 1000рублей ФИО7 наркотического средства - марихуана массой 1,52грамма, которое последний в тот же день выдал сотрудникам Тамбовского ЛО МВД России на транспорте.

Он же признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - марихуана массой 8,01 грамма, т.е. в значительном размере, которое у него было обнаружено в тот же день, после задержания при личном досмотре.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о. *** транспортного прокурора ФИО8 просит приговор от *** изменить, указав, что судом при назначении наказания не приведен в соответствие с действующим уголовным законом на основании ст.10 УК РФ приговор *** районного суда от *** и не пересмотрены последующие приговоры, в связи с чем назначенное ФИО1 окончательное наказание по своему размеру является явно несправедливым вследствие его чрезмерной суровости.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, считая назначенное наказание по приговору от *** слишком строгим, просит его изменить, признать исключительные обстоятельства, применить ст.64 УК РФ и пересмотреть п."а" ч.3 ст.18 УК РФ. Указывает, что в деле имеются исключительные обстоятельства, которые судом во внимание не приняты, это: активное способствование раскрытию преступления и изобличению лиц, причастных к незаконной деятельности, о чем указывается в ходатайстве перед судом от сотрудников полиции.

Отмечает, что при определении ему особо опасного рецидива, судом была применена ст.18 ч.3 п."а" УК РФ, однако на основании ч.4 ст. 86 УК РФ срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания и с момента освобождения, что и произошло в его случае по приговору от ***.

В дополнительной апелляционной жалобе указал, что в ходе судебного разбирательства судом не были учтены и приняты во внимание показания закупщика ФИО9, показания сотрудников полиции, из которых очевидно, что его эпизод по сбыту наркотического вещества был спланирован и спровоцирован сотрудниками полиции. ФИО9 не сам обратился в полицию с предложением о содействии в раскрытии преступления, а был приглашен сотрудниками полиции, которые знали об их отношениях и имели, якобы, информацию о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, чтобы принять участие в проведении проверочной закупки в отношении него, тем самым спровоцировать его на преступление, направленное на сбыт наркотического средства. Указывает, что он не отрицает факт хранения при себе марихуаны, но при этом он не проявлял инициативы и умысла на сбыт, а действовал исключительно в интересах ФИО9, который в свою очередь дал согласие сотрудникам полиции на участие в провокации сбыта марихуаны. Просит приговор изменить, признать действия сотрудников полиции провокацией, исключить из приговора ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ и снизить срок наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель - ФИО26 Н.И., считая приговор законным и обоснованным, полагала необходимым жалобы оставить без удовлетворения, указав, что при назначении наказания судом в качестве смягчающих обстоятельств учтено активное способствование ФИО1 к раскрытию преступления и изобличению лиц, причастных к незаконной деятельности. Однако оснований для применения ст.64 УК РФ не установлено.

Указывает, что поскольку по приговору от *** ФИО1 освободился условно-досрочно, то неотбытая часть наказания присоединялась к вновь назначенному наказанию и подлежала исполнению. В связи с чем в его действиях имеется особо опасный рецидив преступлений, образованный непогашенными судимостями за совершение тяжких преступлений по приговорам от *** и ***, что законно было признано обстоятельством отягчающим наказание.

Версия ФИО1 о том, что он действовал исключительно по просьбе и в интересах ФИО9, судом тщательно проверена и отвергнута, как ненашедшая объективного подтверждения. Также судом установлено, что умысел ФИО1 на незаконный сбыт наркотика сформировался самостоятельно, независимо от поведения закупщика и сотрудников оперативного подразделения, действовавших в соответствии с поставленными перед ними целями и задачами. Оснований для признания законных действий сотрудников полиции, проводивших в рамках своих полномочий оперативно-розыскное мероприятие, провокацией, не имеется. Судом обоснованно и справедливо сделан вывод о виновности подсудимого и ему назначено наказание в рамках санкций статей с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности, смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Как на доказательства вины ФИО1 по факту покушения на незаконный сбыт наркотического сбыта суд обоснованно в приговоре сослался на показания:

свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, оперативных сотрудников ЛО МВД России на транспорте, из которых следует, что на основании имевшейся у них информации о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, *** было запланировано оперативное мероприятие "проверочная закупка" с участием в роли покупателя ФИО9, добровольно согласившегося оказать им содействие в изобличении ФИО1 В рамках данного мероприятия в присутствии понятых был проведен личный досмотр ФИО9, у которого запрещенных предметов и веществ, а также денежных средств обнаружено не было. После чего были отксерокопированы и ему вручены денежные средства в сумме 1000рублей. О произведенных действиях были составлены протоколы. ФИО9 позвонил ФИО1, попросив достать ему марихуану на 1000рублей. На что ФИО1 согласился. Договорились о встрече на автомойке у железнодорожного вокзала. После чего они с понятыми вели наблюдение за ФИО9, который встретился с ФИО1, подъехавшим на автомобиле "Лада-Гранта", и, подошел к последнему с водительской стороны, что-то передали друг другу. После чего ФИО9 вернулся в ЛО МВД, а они задержали и доставили в отдел ФИО1 В ходе личного досмотра ФИО9 добровольно выдал наркотическое вещество - мурихуана, пояснив, что приобрел ее у ФИО14 В ходе личного досмотра у последнего было обнаружено и изъято наркотическое вещество- марихуана. О произведенных действиях были составлены акты;

показания свидетеля ФИО9 из которых следует, что *** *** он позвонил ФИО1 с просьбой отвезти его на железнодорожный вокзал ***, чтобы уехать в ***. Примерно в 13часов 40минут ФИО1 вместе с ФИО24 на автомобиле *** забрав его из *** привез на вокзал. Однако в *** он уехать не смог, т.к. был приглашен сотрудниками ЛОВД для участия в оперативном мероприятии в качестве закупщика наркотического средства у ФИО1, который по его сведениям мог помочь в приобретении марихуаны. С этой целью примерно в 15часов 30 минут в присутствии понятых был произведен его личный досмотр, вручены денежные средства купюрой в 1000рублей. Он вновь созвонился с ФИО1, сказав, что в *** уехать на получилось, попросил достать для него марихуану, договорившись о встрече на автомойке около подземного перехода железнодорожного вокзала. Около 17.00 часов ФИО1, приехал вместе с ФИО24, он подошел к ФИО1, передал ему 1000рублей через водительское окно, а тот, в свою очередь, передал ему марихуану. Он вернулся в линейный отдел, где добровольно в присутствии понятых выдал наркотическое средство, которое было изъято, упаковано в конверт, скреплено печатью и подписями. Были составлены протоколы, в которых все присутствующие расписались, замечаний не поступило;

- показания свидетелей ФИО15 и ФИО16, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре ФИО9 перед его участием в проведении ОРМ "проверочной закупки", которому была вручена купюра достоинством в 1000рублей, а также наблюдавших вместе с сотрудниками полиции встречу ФИО9 с ФИО1 в районе автомойки железнодорожного вокзала, после которой ФИО9 проследовал в отдел полиции, где добровольно выдал бумажный сверток с веществом растительного происхождения, пояснив, что это марихуана, которую только, что приобрел у ФИО1 на врученные 1000рублей. В их присутствии были составлены протоколы, в которых все расписались;

- показания свидетеля ФИО17, принимавшего участие в качестве понятого вместе с другим понятым при изъятии у ФИО1 бумажного свертка с веществом растительного происхождения и денег в сумме 2100рублей, которые были упакованы, опечатаны, где все расписались;

-показания свидетеля ФИО18, из которых следует, что последний ФИО1 1,2 и *** наркотическое средство не давал, находился с друзьями на рыбалке. Аналогичные показания последним были даны и в ходе очной ставки с ФИО1, протокол которой был оглашен в судебном заседании (т.2 л.д. 25-27).

Вина осужденного также подтверждена материалами дела: постановлением от ***, утвержденным руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность о проведении проверочной закупки в отношении гражданина по имени ФИО2, и протоколами, подтверждающими проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия; детализацией телефонных соединений ФИО19 и ФИО9, опровергающей показания подсудимого, якобы действующего в интересах закупщика; заключениями физико-химических экспертиз по исследованию добровольно выданного ФИО9 и изъятого у ФИО1 *** вещества, которое является наркотическим средством - каннабис (марихуана), в высушенном состоянии, массой 1,52грамма и 8,01грамма, соответственно; протоколом осмотра наркотических средств, а также денежной купюры достоинством в 1000рублей Вб 1112552, врученной ФИО9 для закупки наркотического средства, затем обнаруженной и изъятой у ФИО19, после произведенной закупки и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Обстоятельства и квалификация совершенного преступления по факту незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта в значительном размере ФИО1 не оспаривается.

Оценив исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершенных преступлениях, установленных приговором, и дал правильную, мотивированную юридическую оценку его действиям.

В основу приговора положены доказательства, признанные судом допустимыми, полученными с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, в строгом соответствии с требованиями Федерального закона РФ N 144-ФЗ от 12.08.2005года "Об оперативно-розыскной деятельности" и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на совершение установленных судом преступлений, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а также от проведения ими всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступлений.

Данных, свидетельствующих о провокациях со стороны сотрудников полиции в отношении ФИО1 не установлено. Так *** было вынесено постановление о проведении проверочной закупки наркотического средства с целью документирования преступной деятельности в отношении лица, по имени ФИО2. В этот же день после сбыта им ФИО9 наркотического средства - марихауна, ФИО1 был задержан и у него при себе еще было обнаружено наркотическое средство-марихуана.

Доводы ФИО1 и защиты о том, что он не проявлял инициативы на сбыт наркотического средства и умысла на сбыт у него не было, он действовал исключительно в интересах ФИО9, тщательно проверены судом первой инстанции, признаны несостоятельными и мотивированно отвергнуты в описательно-мотивировочной части приговора, с чем соглашается и судебная коллегия.

При назначении наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Так в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учитывалось раскаяние подсудимого в содеянном, его явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления и изобличению лиц, причастных к незаконной деятельности, положительные характеристики, семейное положение-регистрацию брака с Романовой, находящейся в состоянии беременности, которые не являются исключительными обстоятельствами.

Кроме того судом верно учтено и отягчающее наказание обстоятельство, а именно в силу п."а" ч.3 чт.18 УК РФ наличие в его действиях особо опасного рецидива, который образуют не снятые и не погашенные судимости по приговорам от *** и *** за совершение тяжких преступлений, шестилетний срок погашения которых, в силу ч.4 ст.86 УК РФ исчисляется с момента условно-досрочного освобождения с *** и ***, соответственно.

Таким образом, доводы жалобы осужденного об отсутствии в его действиях особо опасного рецидива не основаны на законе.

Помимо того, совершение ФИО1 тяжкого преступления в период условно-досрочного освобождения по приговору от ***, как верно указано судом первой инстанции, в силу п. "в" ч.7 ст. 79 УК РФ является безусловным основанием к отмене условно-досрочного освобождения и назначения окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания к вновь назначенному наказанию.

Наказание за содеянное назначено в минимальных размерах, оснований для применения ст.64 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, обжалуемый приговор подлежит изменению на основании ст.389.18 УК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так суд первой инстанции при назначении окончательного наказания по делу не принял во внимание изменения, внесенные Федеральным законом N 26 от 07.03.2011года в часть 2 статьи 161 УК РФ, из санкции которой исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы и, следовательно, назначенное ФИО1 наказание по приговору от *** как по п."в" ч.2 ст.161 УК РФ, так и по постановлению об условно - досрочном освобождении от *** подлежит снижению на 1 месяц.

Кроме того, подлежит снижению на 1 месяц наказание, назначенное в порядке ст.70 УК РФ по приговору от ***, а также по постановлению об условно - досрочном освобождении от ***.

По приговору от *** за преступление, совершенное ***, подлежит исключению указание на применение п."в" ч.7 ст. 79 УК РФ и ст.70 УК РФ со снижением наказания на три месяца, поскольку с учетом указанных изменений, наказание по приговору от *** на момент совершения преступления по настоящему приговору, отбыто полностью. Также подлежит снижению на три месяца срок неотбытого наказания по постановлению об условно-досрочном освобождении от ***.

С учетом приведенных обстоятельств подлежит снижению и окончательное наказание в порядке ст.ст.79 ч.7 п."в", 70 УК РФ по приговору от ***.

Иных оснований для изменения приговоров в порядке ст. 10 УК РФ, с учетом изменений, внесенных ФЗ N26 от 07.03.2011года, ФЗ N 420 от 07.12.2011года, ФЗ N 18 от 01.03.2012года и постановлением Правительства РФ N 1002 от 01.10.2012года, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление исполняющего обязанности *** транспортного прокурора ФИО8 от *** удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г.Тамбова от 17.12.2001года в отношении ФИО1 изменить:

считать его осужденным по п. "в" ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ N26 от 07.03.2011года) к 4 годам 5 месяцам лишения свободы

.

Постановление Рассказовского районного суда Тамбовской области от 17.09.2004 года изменить, считать его освобожденным условно - досрочно на 1 год 5 месяцев 19 дней, т.е. до 16.03.2006года.

Приговор Октябрьского районного суда г.Тамбова от 07.09.2006года изменить, считать ФИО1 осужденным с учетом кассационного определения Тамбовского областного суда от 05.10.2006года по ст. 166 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 158 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, а окончательно на основании ст. 70 УК РФ, отменив по п. "в" ч.7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору от 17.12.2001года, к 2 годам 11 месяцам лишения свободы в колонии строгого режима.

Постановление Октябрьского районного суда г.Тамбова от 10.10.2008года изменить, считать его освободившимся условно-досрочно до 18.04.2009года.

Приговор Тамбовского районного суда Тамбовской области от 26.06.2009года в отношении ФИО1 изменить, исключив из приговора указание на применение п. "в" ч.7 ст. 79 УК РФ и ст. 70 УК РФ, и считать его осужденным по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в колонии строгого режима.

Постановление Рассказовского районного суда Тамбовской области от 28.05.2012года изменить, считать его освободившимся условно-досрочно до 07.05.2013года.

Приговор Советского районного суда г.Тамбова от 23 июля 2013 года в отношении

ФИО1 изменить:

считать его осужденным по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 4 годам 2 месяцам лишения свободы без ограничения свободы. В силу ст. 70 УК РФ, частично присоединив к вновь назначенному наказанию неотбытую часть наказания по приговору от 26.06.2009года, окончательно к 4 годам 3 месяцам лишения свободы без ограничения свободы в исправительной колонии особого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Председательствующий -

Судьи -