Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 07 октября 2013 г. по делу N 22-1376/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Иваниловой В.А.,

судей: Полозовой Р.Ф., Ведерникова С.Г.,

при секретаре Бахтиной Ю.В.,

с участием прокурора Никифоровой Н.А.,

защитника - адвоката Чайляна А.С., представившего ордер N ... и удостоверение N ... ,

осужденной Журавлевой М.С.,

представителя потерпевшего ... " Ш.

рассмотрела в судебном заседании 7 октября 2013 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Чайляна А.С. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 21 августа 2013 года, которым

Журавлева М.С., ... , не судимая,

осуждена по ст.159 ч.4 УК РФ с применением ст.66 ч.3 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Иваниловой В.А., объяснение осужденной Журавлевой М.С., выступление адвоката Чайляна А.С., объяснение представителя потерпевшего ... " Ш., мнение прокурора Никифоровой Н.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Журавлева М.С. признана виновной в совершении 7 декабря 2012 года в г. Йошкар-Оле Республики Марий Эл покушения на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере.

4 июня 2012 года Журавлева М.С. как ... заключила с ... " договор эквайринга N ... , согласно которого приняла на себя обязательство при реализации товаров в ... с оплатой с использованием карт платежных систем различных банков составлять, принимать документы и передавать ... " информацию о совершенных операциях. В ... был установлен POS-терминал, с помощью которого осуществлялись операций с банковскими картами, в том числе операции по возврату денежных средств на карту в случае возврата товара, купленного с использованием пластиковой карты.

В начале декабря 2012 года у Журавлевой М.С. возник корыстный преступный умысел, направленный на хищение денежных средств путем обмана и злоупотреблением доверия ... " создавая видимость операции возврата денежных средств с POS-терминалом при отсутствии предшествующей покупки. С этой целью Журавлева М.С. дала распоряжения ... " при отсутствии оснований для их проведения о зачислении денежных средств по операции возврата денежных средств 6 декабря 2012 года ... и ... рублей, а 7 декабря 2012 года - на суммы ... рублей на общую сумму ... рублей, являющуюся особо крупным размером, на открытый на ее имя счет ... , для обслуживания которого ... " эмитирована пластиковая карта ... В свою очередь ... " обманутый и введенный Журавлевой М.С. в заблуждение относительно наличия оснований для проведения операции возврата, перечислил данную сумму на счет Журавлевой М.С, открытый на ее имя как физического лица.

Похищенными денежными средствами, обналиченными через кассовые терминалы в общей сумме ... рубль, Журавлева М.С. распорядилась по собственному усмотрению. Однако довести свой преступный умысел до конца и распорядится остальной суммой денежных средств Журавлева М.С. не успела, поскольку они были перечислены с ее счета обратно в ... ".

В суде Журавлева М.С. виновной себя не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Чайлян А.С. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Журавлевой М.С. со ст. 159 ч.4 УК РФ на ст. 159.4 ч.2 УК РФ и применить при назначении наказания ст. 73 УК РФ. Судом установлено, что Журавлева М.С. является ... , она не исполнила договорные обязательства с ... ". У Журавлевой отсутствовал прямой конкретизированный умысел, направленный на присвоение всей перечисленной банком суммы.

Судом не удовлетворено ходатайство о ...

В возражениях государственный обвинитель Березин М.В. просит оставить жалобу адвоката без удовлетворения в связи с необоснованностью приведенных в ней доводов.

В суде адвокат Чайлян А.С., осужденная Журавлева М.С. поддержали доводы жалобы, представитель потерпевшего ... " Ш., прокурор Никифорова Н.А. просили оставить приговор без изменения.

Изучив материалы дела, выслушав мнение сторон, обсудив доводы жалобы, возражений, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения жалобы и изменения приговора, считая его законным, обоснованным и справедливым.

Вина Журавлевой М.С. в совершении преступления, за которое она осуждена, материалами дела установлена и подтверждена исследованными в суде доказательствами, которые в полном объеме приведены в приговоре суда. Суд в приговоре дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми, достоверными, допустимыми. В ходе судебного разбирательства по делу установлены все значимые обстоятельства, позволившие суду прийти к правильному выводу о доказанности вины Журавлевой М.С. в совершении покушения на мошенничество, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере.

Как установлено в судебном заседании Журавлева М.С., обращая в свою собственность денежные средства банка, сознавала, что это чужое не принадлежащее ей имущество. О корыстной цели свидетельствуют последующие действия Журавлевой М.С., которая завладев денежными средствами, сняла их со своего счета и использовала на погашение кредитов, оформленных на ее имя и на свидетеля О.

Необоснованными являются доводы жалобы о том, что преступление, за которое осуждена Журавлева М.С., относится к сфере предпринимательской деятельности, поскольку они не основаны на материалах дела, противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам и опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.

В соответствии с диспозицией ст.159.4 УК РФ уголовно наказуемым деянием является мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Исходя из положений п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Уголовная ответственность по ст.159.4 УК РФ наступает не во всяком случае мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, а только, если она сопряжена с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. По смыслу закона мошенничество считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности, и это преступление непосредственно связано с указанной деятельностью.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что для совершения мошеннических действий Журавлева М.С. специально использовала банковскую пластиковую карту, открытую накануне на нее как физическое лицо. С использованием данной карты и применением банковского платежного терминала, установленного в ... , Журавлева М.С., имитируя покупателя, осуществила ряд незаконных возвратных операций. В данном случае ее действия не были связаны с предпринимательской деятельностью и исполнением обязательств по договору эквайринга. Ее действия направлены на обращение денежных средств банка в свою пользу путем обмана и злоупотреблением доверием.

В связи с этим у суда отсутствовали основания полагать, что Журавлева М.С. в данном случае занималась предпринимательской деятельностью, в силу чего ее деяния переквалификации на ч.2 ст. 159.4 УК РФ не подлежат.

Вопреки доводам жалобы ходатайство защиты о ... Журавлевой М.С. рассмотрено судом в соответствии с требованиями закона. Отказ в удовлетворении ходатайства судом мотивирован. У судебной коллегии нет оснований сомневаться в выводах суда. Представленная в суд апелляционной инстанции информация ... не подвергает сомнению выводы суда.

При назначении Журавлевой М.С. наказания судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства дела, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также данные о ее личности. Смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст. 61 УК РФ, судом не установлено. Признание смягчающими иных обстоятельств, прямо не указанных в законе, по смыслу ст. 61 ч. 2 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Необходимость назначения Журавлевой М.С. наказания в виде лишения свободы, отсутствие при этом оснований для применения положений ст. 73 УК РФ суд в приговоре надлежащим образом мотивировал. Судебная коллегия находит назначенное осужденной наказание справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем оснований для смягчения наказания и применения положений ст. 73 УК РФ не имеется.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену либо изменение приговора, органами предварительного расследования и судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 21 августа 2013 года в отношении Журавлевой М.С. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Чайляна А.С. - без удовлетворения.

Председательствующий Иванилова В.А.

Судьи: Полозова Р.Ф., Ведерников С.Г.