Апелляционное определение Московского городского суда от 11 ноября 2013 N 10-10941/13 (ключевые темы: оперативный эксперимент - задержание - сотрудник полиции - полиция - взятка)

Апелляционное определение Московского городского суда от 11 ноября 2013 N 10-10941/13

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего Барановского Н.К.

судей Синициной И.О. и Прощенко В.П.,

при секретаре Лисицыне Г.Ю.

с участием прокурора Шебеко А.И.

осужденного Хаджаева З.Ш. и его защитника - адвоката Кисиевой О.И.,

рассмотрела в судебном заседании от 11 ноября 2013 года апелляционные жалобы осужденного Хаджаева З.Ш. и адвоката Кисиевой О.И. на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 5 сентября 2013 года, которым

Хаджаев З.Ш., ****, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст. 285 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, то есть 800000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения окончательно Хаджаеву З.Ш. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, то есть 800000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 19 сентября 2012 года.

По ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 N 215-ФЗ), Хаджаев З.Ш. оправдан за отсутствием в деянии состава преступления.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Барановского Н.К., выслушав пояснения осужденного Хаджаева З.Ш. и адвоката Кисиевой О.И. по доводам жалоб и поддержавших их, мнение прокурора Шебеко А.И., полагавшей необходимым отказать в удовлетворении жалоб, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия

установила:

По приговору Люблинского районного суда г. Москвы от 05 сентября 2013г. Хаджаев З.Ш. признан виновным в совершении злоупотребления должностными полномочиями, то есть в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, повлекшем существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, а также в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение незаконного бездействия в пользу взяткодателя, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах осужденный Хаджаев З.Ш. и адвокат Кисиева О.И. выражают несогласие с приговором суда, считая его незаконным и постановленным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывают, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением УПК РФ, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предварительное следствие также проведено с нарушением УПК РФ, а приговор суда основан на недопустимых доказательствах. Осужденный ссылается на то, что никаких преступлений он не совершал, а адвокат Кисиева О.И. на то, что суд необоснованно сделал вывод о виновности Хаджаева З.Ш. Также авторы жалоб считают, что показания свидетелей М*** и Г*** были оглашены в судебном заседании на основании п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК без согласия осужденного и защитника, без наличия на то оснований, в нарушение закона и не могут являться допустимыми доказательствами. Осужденный Хаджаев З.Ш. также считает, что незаконно судом были оглашены показания свидетелей Н*** и Н***, а показаниям свидетелей Р***, Г***, Д*** доверять нельзя, так как с их участием в отношении него была совершена провокация. Указывают, что при задержании Хаджаева З.Ш. были нарушены его права, он был избит и по этому поводу не проведено никакой проверки. В апелляционной жалобе адвокат Кисиева О.И. указывает, что оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" был проведен с нарушением требований закона, в отсутствие постановления о его проведении, так как постановление от 11.09.2012г. никакого отношения к проведенному 19.09.2012г. ОРМ в отношении Хаджаева З.Ш. не имеет, поскольку судом установлено, что Хаджаев З.Ш. впервые встретился с М*** только лишь 14.09.2012г., а заявление от М*** зарегистрировано в КУСП 19.09.2012г. Кроме того в постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 19.09.2012г. имеется ссылка "_о возбуждении уголовного дела в отношении М***_" и на постановление о проведении "оперативного эксперимента" от 12.09.2012г. Также авторы жалоб указывают, что Хаджаев З.Ш. никаких денег от М*** не требовал, не изымал у него и не возвращал ему никаких наркотических веществ, а также не получал денег от Г***. Считают, что заключение фоноскопической экспертизы N **** не может быть использовано в качестве доказательства по уголовному делу, поскольку в нарушение уголовно-процессуального законодательства, следствием не было вынесено постановление о назначении данной экспертизы. Хаджаев З.Ш. и его защитник не были ознакомлены с постановлением. Кроме того, на экспертизу были представлены диски, однако образцы голоса у Хаджаева З.Ш. были получены путем записи следователем на диктофон, который не был опечатан и не был представлен на экспертизу, не установлено, каким образом была получена запись на диске, так как отсутствуют сведения о перекопированнии данной записи с первоисточника. Хаджаев З.Ш. заявлял, что данная запись "явно смонтирована", так как часть реплик, которые обозначены в тексте разговора как "М2" ему не принадлежат. Также адвокат Кисиева О.И. указывает, что первоначально обвинение Хаджаеву З.Ш. было предъявлено без участия адвоката по соглашению Кисиевой О.И., в присутствии адвоката Клименко Н.Н., а также не правильно указан адрес места совершения преступления. Просят приговор в части оправдания Хаджаева З.Ш. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления - оставить в силе, в части признания виновным по ч. 1 ст. 285, ч. 3 ст. 290 УК РФ - отменить и оправдать Хаджаева З.Ш. по данным статьям за отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Якушина Т.В., не соглашаясь с доводами жалоб, просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, а приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступлений основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые в необходимом объеме приведены в приговоре.

В частности, виновность осужденного подтверждается проверенными судом:

- показаниями свидетеля М*** об обстоятельствах совершения Хаджаевым З.Ш. преступлений, согласно которым 14.09.2012г. примерно в ** часов ** минут М*** в состоянии наркотического опьянения зашел на станцию метро Люблино, где к нему подошел сотрудник полиции Хаджаев З.Ш. и попросил пройти с ним в служебное помещение где потребовал от М*** передать ему денежные средства в сумме 20000 рублей за не привлечение М*** к уголовной ответственности, так как у последнего при себе был сверток героина. После чего М*** позвонил своему знакомому Г***, который примерно в ** часа привез 4300 рублей. Хаджаев З.Ш. взял данную сумму денег и потребовал привезти еще 16000 рублей 18.09.2012г., оставив у себя изъятые у М*** мобильный телефон, паспорт, сверток с наркотическим средством, а сим-карту из телефона вернул М***, переписав абонентский номер. 18.09.2012г. Хаджаев З.Ш. позвонил М*** и потребовал привезти деньги, после чего М*** позвонил в службу собственной безопасности ГУ МВД России по г. Москве. 19.09.2012г. М*** в ОСБ УВД на Московском метрополитене выдали для передачи Хаджаеву З.Ш. денежные средства в сумме 5000 рублей, а также диктофон. При встрече с Хаджаевым З.Ш. М*** положил в указанный Хаджаевым З.Ш. пакет деньги, а Хаджаев З.Ш. вернул ему паспорт, мобильный телефон и сверток с наркотическим средством, в этот момент подошли сотрудники ОСБ и задержали Хаджаева З.Ш. На предварительном следствии в ходе очной ставки с Хаджаевым З.Ш. свидетель М*** настаивал на своих показаниях, изобличая Хаджаева З.Ш. в совершенных преступлениях;

- показаниями свидетеля Г*** об обстоятельствах совершения Хаджаевым З.Ш. преступлений, согласно которым 14.09.2012г. примерно в ** часов ** минут ему на мобильный телефон позвонил М*** и попросил найти 20000 рублей, так как его задержал сотрудник полиции с наркотическим средством, после чего примерно в ** часа Г*** в комнате полиции на станции метро Люблино, по требованию Хаджаева З.Ш. оставил на столе 4300 рублей и вышел из комнаты, через непродолжительное время вышел М*** и они поехали домой, где по дороге М*** рассказал, что Хаджаев З.Ш. потребовал от М*** привезти оставшуюся сумму денег 18.09.2012г. В дальнейшем он узнал, что 18.09.2012г. Хаджаев З.Ш. звонил М*** и требовал привезти денежные средства, М*** обратился в службу собственной безопасности и участвовал в задержании Хаджаева З.Ш.;

- показаниями свидетелей Р***, Г***, Д***, согласно которым 19.09.2012г. в ОСБ УВД на Московском метрополитене обратился М*** и сообщил о противоправных действиях Хаджаева З.Ш., в связи с полученной информацией было принято решение о проведении оперативного эксперимента на основании постановления о проведении ОРМ от 11.09.2012г., а также об обстоятельствах проведенного 19.09.2012г. ОРМ и задержания Хаджаева З.Ш.;

- показаниями допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля понятого Т***, который подтвердил отсутствие у М*** запрещенных предметов до начала оперативного эксперимента, а также подтвердил выдачу М*** меченых денег в размере 5000 рублей и диктофона;

- показаниями допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей понятых Б*** и Т***, которые подтвердили, что М*** после задержания Хаджаева З.Ш. добровольно выдал сотрудникам полиции возвращенные Хаджаевым З.Ш. паспорт, мобильный телефон и пакет с наркотическим средством;

- заявлениями М*** в органы полиции о противоправных действиях Хаджаева З.Ш. и о согласии на добровольное участие в оперативном эксперименте;

- рапортом сотрудника отдела собственной безопасности УВД на Московском метрополитене Д*** об обстоятельствах задержания Хаджаева З.Ш.;

- заключением химической экспертизы N ***, согласно которому изъятое Хаджаевым З.Ш. у М*** и возвращенное М*** за взятку вещество является наркотическим средством;

- заключением фоноскопической экспертизы N **** с приложением дословного разговора, состоявшегося между М*** и Хаджаевым З.Ш. при передаче и получении взятки, установившем участие в этом разговоре Хаджаенва З.Ш.;

- материалами проведенного оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент";

- расшифровкой и протоколом прослушивания разговора, состоявшегося между М*** и Хаджаевым З.Ш. 19 сентября при передаче и получении взятки;

- выписками из приказов N ** от **.**.2012г. и N ** от **.**.2011г. о назначении Хаджаева З.Ш. на должность полицейского 9 отдела полиции УВД на Московском метрополитене и о присвоении Хаджаеву З.Ш. звании "****", подтверждающими тот факт, что Хаджаев З.Ш. на момент совершения преступления являлся должностным лицом (представителем власти);

- копией должностной инструкции сотрудника батальона 9 отдела полиции УВД на Московском метрополитене, устанавливающей должностные полномочия Хаджаева З.Ш.;

- выпиской из постовой ведомости, согласно которой Хаджаев З.Ш. 14.09.2012г. нес службу на станции метро Люблино;

- вещественными доказательствами и другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, в том числе материалы оперативно-розыскного мероприятия, показания свидетелей, заключение фоноскопической экспертизы, проверены в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, им дана объективная оценка в приговоре, в результате чего суд пришел к убеждению, что все они добыты в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона РФ и оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми судом не установлено. С данной оценкой доказательств соглашается судебная коллегия и находит выводы суда в этой части обоснованными и объективными.

Как указано в приговоре, у суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетелей, поскольку они последовательны, взаимно подтверждают и дополняют друг друга и согласуются с другими, приведенными в приговоре доказательствами. Не установлено судом и причин для оговора Хаджаева З.Ш. свидетелями М***, Г***, Р***, Г*** и Д***.

Помимо этого, как следует из приговора, версия стороны защиты о невиновности Хаджаева З.Ш. в совершении инкриминируемых преступлений, как и утверждение авторов жалоб о якобы имевшей место провокации со стороны сотрудников отдела собственной безопасности в отношении Хаджаева З.Ш., судом тщательно исследована, всесторонне проверена в судебном заседании, и опровергнута в приговоре с изложением мотивов принятых в этой части решений.

Не может судебная коллегия согласиться с доводами адвоката Кисиевой О.И. о том, что заключение фоноскопической экспертизы N **** не может быть использовано в качестве доказательства по данному уголовному делу, поскольку в нарушение уголовно-процессуального законодательства следствием не было вынесено постановление о назначении данной экспертизы, а Хаджаев З.Ш. и защитник не были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы. Вопреки указанным утверждениям, как следует из материалов дела, постановление о назначении судебно-фоноскопической экспертизы было вынесено соответствующим должностным лицом 11 декабря 2012 года (т.2 л.д. 109), с которым в тот же день были ознакомлены Хаджаев З.Ш. и его защитник.

Выводы суда, изложенные в приговоре, мотивированы и основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, полностью соответствуют им, вследствие чего доводы апелляционных жалоб о недоказанности вины осужденного, судебная коллегия находит несостоятельными.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия осужденного Хаджаева З.Ш. по ч.1 ст. 285, ч. 3 ст. 290 УК РФ.

В приговоре дана надлежащая оценка квалификации действий осужденного, правильность которой не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, в ходе предварительного расследования и судебного заседания требования норм УПК РФ соблюдены, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Утверждение авторов апелляционных жалоб о том, что при задержании Хаджаев З.Ш. был избит и по этому поводу не проведено никакой проверки, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку это опровергается материалами дела, согласно которым в ходе проведенной проверки по факту получения Хаджаевым З.Ш. телесных повреждений в момент задержания, соответствующим должностным лицом 05.11.2012г. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.(т.** л.д. **)

Несостоятельными являются и доводы адвоката Кисиевой О.И. о том, что первоначально обвинение Хаджаеву З.Ш. было предъявлено без участия адвоката по соглашению Кисиевой О.И., поскольку они не основаны на материалах уголовного дела и противоречат им, так как обвинение Хаджаеву З.Ш. было предъявлено 27.09.2012г. в присутствии адвоката Кисиевой О.И. (т.** л.д.**), а адвокат Клименко Н.Н. участвовал в проведении следственных действий наряду с адвокатом Кисиевой О.И., на основании ордера N **** от **.**.2012г. и постановления от 27.09.2012г. об удовлетворении ходатайства Хаджаева З.Ш., заявленного в устной форме о допуске к защите его прав и законных интересов защитника Клименко Н.Н.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" было проведено в соответствии с требованиями закона, на основании постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий в виде оперативного эксперимента от 11 сентября 2012 года (т.** л.д. **). При этом никаких нарушений УПК РФ и ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", вопреки доводам жалобы защитника, не допущено.

Доводы адвоката Кисиевой О.И. о том, что в обвинении не правильно указан адрес места совершения преступления являлись предметом исследования судом первой инстанции и признаны несостоятельными. Им дана надлежащая оценка в приговоре, которую судебная коллегия находит объективной.

В постановлении о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 19.09.2012г. действительно имеется ссылка о направлении результатов оперативно-розыскной деятельности ОСБ в следственный отдел " _для принятия решения о возбуждении уголовного дела в отношении М***", а не Хаджаева З.Ш. Однако судебная коллегия считает неправильное написание фамилии осужденного в указанном постановлении опиской, не влияющей на законность и обоснованность вынесенного постановления.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

При таких обстоятельствах доводы жалоб о необъективности судебного разбирательства судебная коллегия находит не обоснованными.

Вопреки утверждениям авторов апелляционных жалоб, показания свидетелей М*** и Г***, данные ими в стадии предварительного расследования, оглашены судом в соответствии с требованиями п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, поскольку, как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, судом принимались все необходимые меры к вызову указанных свидетелей в суд, но обеспечить их явку в суд не представилось возможным, а показания не явившихся в суд свидетелей Н*** и Н***, данные ими в стадии предварительного расследования, как следует из протокола судебного заседания были оглашены в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, в связи с чем доводы жалоб о том, что показания данных свидетелей были оглашены без наличия на то оснований и в нарушение закона, судебная коллегия считает необоснованными.

Наказание осужденному Хаджаеву З.Ш. назначено судом в пределах санкций соответствующих статей УК РФ, по которым он осужден, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как указано в приговоре, Хаджаев З.Ш. ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы, имеет на иждивении малолетнего сына **** года рождения. Наличие у Хаджаева З.Ш. на иждивении малолетнего сына признано судом обстоятельством, смягчающим наказание.

Выводы суда о мере наказания, назначенного Хаджаеву З.Ш. и невозможности применения к нему иной, не связанной с лишением свободы меры наказания или назначения наказания в соответствии с положениями ст. 73 УК РФ в приговоре суда мотивированы, с чем соглашается судебная коллегия.

Назначенное наказание, по мнению судебной коллегии, является соразмерным содеянному.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих безусловную отмену приговора суда, по делу не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 5 сентября 2013 года в отношении Хаджаева З.Ш. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в течение одного года со дня его оглашения.

Председательствующий:

Судьи: