Апелляционное определение Московского городского суда от 18 октября 2013 N 11-34860/13 (ключевые темы: увольнение - врач по спортивной медицине - заработная плата за время вынужденного прогула - средний заработок - бюджетные учреждения здравоохранения)

Апелляционное определение Московского городского суда от 18 октября 2013 N 11-34860/13

Судья: Баталова И.С. Дело N 11-34860/13

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

18 октября 2013 года г. Москва

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего судьи Базьковой Е.М.,

судей Мызниковой Н.В., Климовой С.В.,

с участием прокурора Ковтуненко М.И.,

при секретаре Туниной Е.П.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Мызниковой Н.В.

дело по апелляционной жалобе Мещерякова В.А. на решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2012 года, которым постановлено:

Иск Мещерякова В.А. к Федеральному государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического агентства" о признании незаконными приказов, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить Приказ Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического агентства" N** от **.10.2012 года "Об аннулировании приказа от **.03.2012 N***".

В удовлетворении остальной части требований Мещерякова В.А. к Федеральному государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического агентства" - отказать,

установила:

Мещеряков В.А. обратился в суд с иском к Федеральному государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического агентства" о признании незаконным и отмене приказа ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России N *** от 08 октября 2012 г. "Об аннулировании приказа от 19 марта 2012 г. N ***", признании незаконным и отмене приказа ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России от 05 мая 2012 г. об увольнении истца с должности врача по спортивной медицине, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула с 06 мая 2012 г., компенсации морального вреда в размере *** руб.

Требования мотивировал тем, что работал у ответчика с 22 июля 2010 года в отделе медицинского обеспечения спортивных сборных команд и соревнований по совмещению на должности врача по спортивной медицине ФГБУЗ "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины ФМБА". С 19 марта 2012 года в соответствии с трудовым договором N** и приказом ФБМА России от 19 марта 2012 года N *** истец был назначен исполнительным директором ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России. С 19 марта 2012 года истец также выполнял работу по совмещению в должности врача по спортивной медицине ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России. 05 мая 2012 года приказом ФМБА России N*** истец был уволен по п.3 ч.1 ст.77 ТК РФ с должности исполнительного директора ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России. 05 мая 2012 года истец также был уволен с должности врача по спортивной медицине ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России. Истец считает свое увольнение с должности врача по спортивной медицине незаконным и необоснованным, поскольку с заявлением об увольнении по собственному желанию истец не обращался, а оснований для его увольнения по инициативе работодателя не имелось.

Истец в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в уточненном в порядке ст. 39 ГПК РФ исковом заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения иска, полагая увольнение истца законным и обоснованным.

Суд постановил приведенное выше решение, об отмене которого просит Мещеряков В.А. в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав объяснения истца Мещерякова В.А., заслушав заключение прокурора, полагавшего решение суда незаконным и подлежащим отмене, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом по делу установлено, что с 19 марта 2012 года в соответствии с трудовым договором N*** и приказом ФБМА России от 19 марта 2012 года N*** истец был назначен на должность исполнительного директора ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России сроком на 1 год по 18 марта 2013 года.

С 19 марта 2012 г. истец также выполнял работу по совмещению (на 0,5 ставки) в должности врача по спортивной медицине ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России на основании приказа о приеме на работу N *** на срок с 19 марта 2012 г. по 31 декабря 2012 г.

Приказом ФМБА России N ** от 05 мая 2012 года истец был уволен по п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ с должности исполнительного директора ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России.

Приказом ФМБА России N *** от 05 мая 2012 года истец также был уволен с должности врача по спортивной медицине (совмещение) отдела медицинского обеспечения спортивных и сборных команд и соревнований по п.3 ч.1 ст. 77 ТК РФ по собственному желанию на основании приказа ФМБА России от 05 мая 2012 г. N ***.

Приказом ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России N *** от 08 октября 2012 г. были аннулированы на основании ст. 61 ТК РФ приказ от 19 марта 2012 г. N *** о назначении Мещерякова В.А. на должность врача по спортивной медицине отдела медицинского обеспечения спортивных сборных команд и соревнований на условиях совмещения и трудовой договор о совмещении должности врача по спортивной медицине.

Согласно ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.

Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

Судом первой инстанции установлено, что отдельный трудовой договор на должность врача по спортивной медицине с истцом не заключался, истец приступил к исполнению своих трудовых обязанностей врача по спортивной медицине на основании приказа о приеме на работу N ***,

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что ст. 61 ч.4 ТК РФ к отношениям сторон не применима и требования истца о признании приказа N *** от 08 октября 2012 г. "Об аннулировании приказа от 19 марта 2012 г. N ***" являются обоснованными.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Разрешая спор и признавая увольнение Мещерякова В.А. с должности врача по спортивной медицине по п.3 ч.1 ст.77 ТК РФ законным, суд первой инстанции исходил из того, что истец фактически работал у ответчика в должности врача по спортивной медицине в порядке совмещения должностей, а не на условиях внутреннего совместительства, истец в установленном законом порядке был уволен с должности исполнительного директора ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России (основного места работы) и совмещение истцом должности врача по спортивной медицине утрачивало силу фактом прекращения трудовых отношений между сторонами в связи с увольнением истца по основному месту работы.

Однако данные выводы суда первой инстанции нельзя признать правильными, поскольку они были сделаны при неправильном толковании норм материального права и без учета фактически обстоятельств дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии со ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В силу ст. 282 ТК РФ совместительство - это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

Согласно положениям ст. ст. 284 - 286 ТК РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, может работать по совместительству полный рабочий день (смену).

Оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях определенных трудовым договором. Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе.

Отказывая Мещерякову В.А. в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности увольнения Мещерякова В.А. с основного места работы, а именно: с должности исполнительного директора ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России.

В силу ч.2 ст. 61 ГПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из материалов дела усматривается, что оспаривание законности увольнения истца с должности исполнительного директора ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России было предметом рассмотрения в Хорошевском районном суде г. Москвы.

Так, решением Хорошевского районного суда г. Москвы от 14 ноября 2012 г. в удовлетворении исковых требований Мещерякова В.А. к ФМБА России о признании приказа и увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда отказано.

Определением Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 марта 2013 г. решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 14 ноября 2012 г. отменено, с принятием по делу нового решения о частичном удовлетворении исковых требований Мещерякова В.А., которым постановлено:

Признать незаконным приказ Федерального медико-биологического агентства N *** от 5 мая 2012 года об увольнении Мещерякова В.А. по п. 3 ст. 77 ТК РФ по собственному желанию.

Признать незаконным увольнение Мещерякова В.А. по п. 3 ст. 77 ТК РФ по собственному желанию.

Изменить формулировку основания увольнения и дату увольнения Мещерякова В.А. с п. 3 ст. 77 ТК РФ увольнение по собственному желанию с 5 мая 2012 года на п. 2 ст. 77 ТК РФ истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса) с 18 марта 2013 года.

Взыскать с Федерального медико-биологического агентства в пользу Мещерякова В.А. заработную плату за время вынужденного прогула за период с 06 мая 2012 года по 18 марта 2013 года в размере *** руб. *** коп. и компенсацию морального вреда в размере *** рублей.

Взыскать с Федерального медико-биологического агентства в доход бюджета г. Москвы госпошлину в размере *** руб. ** коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований Мещерякова В.А. - отказать.

Таким образом, не подлежит дальнейшему доказыванию то обстоятельство, что увольнение истца Мещерякова В.А. с должности исполнительного директора ФМБА России по основаниям п.3 ч.1 ст. 77 ТК РФ является незаконным.

Кроме того, вышеуказанным апелляционным определением установлено, что Мещеряков В.А. занимал у ответчика должность врача по спортивной медицине на условиях внутреннего совместительства. Данные обстоятельства подтверждаются также расчетными листками истца, в которых указаны оклады, доплаты за стаж и персональный повышающий коэффициент по внутреннему совместительству в отдельных от основной должности графах, что не учитывается при доплатах за совмещение.

При таких обстоятельствах, расторжение договора по совмещаемой должности должно было производиться самостоятельно, прекращение трудовых правоотношений по основному месту работы не влечет за собой безусловное прекращение трудовых отношений по совместительству.

В соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Неисполнение ответчиком обязанности по надлежащему оформлению с работником трудовых отношений, с момента его фактического допуска к работе не может повлечь неблагоприятных последствий для работника.

В этой связи действия ответчика по изданию приказа об увольнении Мещерякова В.А. с должности врача по спортивной медицине по основаниям п.3 ч.1 ст. 77 ТК РФ противоречат требованиям трудового законодательства, вследствие чего приказ N *** от 05 мая 2012 г. и увольнение истца по указанному основанию являются незаконными.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части является незаконным и подлежит отмене.

Учитывая требования закона и установленные по делу обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу об удовлетворении исковых требований Мещерякова В.А. о признании незаконным приказа ФМБА России N *** от 5 мая 2012 года об увольнении по п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ по собственному желанию и признании незаконным увольнения с должности врача по спортивной медицине по п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ по собственному желанию.

Однако требования Мещерякова В.А. о восстановлении на работе в ранее занимаемой должности не основаны на нормах действующего законодательства и удовлетворению не подлежат, в силу следующего.

Так, согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций.

В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.

Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истек, то суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.

Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

Если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке препятствовала поступлению работника на другую работу, то суд принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

В соответствии с п. 60 Постановления Пленума ВС ОФ N *** от 17 марта 2004 года, работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе. При невозможности восстановления его на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации организации, выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по пункту 1 части первой статьи 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации.

Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, - признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.

По заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (части третья и четвертая статьи 394 ТК РФ).

Согласно приказа N *** от 19 марта 2012 года (л.д.28), истец принят на работу к ответчику на должность врача по спортивной медицине на 0,5 ставки на срок с 19 марта 2012 г. по 31 декабря 2012 г.

Таким образом, на момент рассмотрения дела судебной коллегией срок действия заключенного с истцом трудового договора истек, в связи с чем, исходя из требований ст. 394 ТК РФ, подлежит изменению формулировка основания увольнения и дата увольнения истца с п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ увольнение по собственному желанию с 5 мая 2012 года на п. 2 ст. 77 ТК РФ истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса) с 31 декабря 2012 года.

При этом дата увольнения истца, по мнению судебной коллегии, с учетом положений ст. ст. 234, 394 ТК РФ, подлежит изменению на день окончания срока действия трудового договора - 31 декабря 2012 года, а не на день принятия судебной коллегией нового решения по делу, поскольку формулировка увольнения истца - п. 3 ст. 77 ТК РФ увольнение по собственному желанию не препятствовала ему трудоустроиться, вследствие чего незаконное лишение возможности истца трудиться со стороны ответчика не имело место быть.

Поскольку увольнение Мещерякова В.А. является незаконным, в его пользу с ответчика подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула за период с 06 мая 2012 года по 31 декабря 2012 года, исходя из следующего расчета.

В силу положений ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

В соответствии с п.п. 2,9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (в ред. Постановления Правительства РФ от 11.11.2009 N 916), для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам, в том числе, относится заработная плата, начисленная работнику по тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за отработанное время.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Согласно представленной ответчиком справке (л.д.148) среднедневной заработок истца за период его работы по должности врача по спортивной медицине составляет *** руб. ** коп.

Заработная плата за время вынужденного прогула за период с 06 мая 2012 г. по 31 декабря 2012 г. составит: *** руб. х *** дней вынужденного прогула = *** руб** коп.

Поскольку со стороны ответчика имело место нарушение трудовых прав истца, судебная коллегия полагает возможным взыскать в пользу компенсацию морального вреда, определив ее размер, с учетом положений ст. 237 ТК РФ и обстоятельств дела, в сумме *** рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК РФ судебная коллегия

определила:

Решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2012 года в части отказа в удовлетворении исковых требований Мещерякова В.А. к Федеральному государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического агентства" о признании незаконным и отмене приказа ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России от ** мая 2012 г. об увольнении истца с должности врача по спортивной медицине, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда - отменить.

Принять в указанной части новое решение, которым исковые требования Мещерякова В.А. к Федеральному государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического агентства" о признании незаконным и отмене приказа ФГБУЗ ЦСМ ФМБА России от ** мая 2012 г. об увольнении истца с должности врача по спортивной медицине, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ Федерального медико-биологического агентства N ** от ** мая 2012 года об увольнении Мещерякова В.А. по п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ по собственному желанию.

Признать незаконным увольнение Мещерякова В.А. по п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ по собственному желанию.

Изменить формулировку основания увольнения и дату увольнения Мещерякова В.А. с п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ увольнение по собственному желанию с **мая 2012 года на п. 2 ч.1 ст. 77 ТК РФ истечение срока трудового договора (статья 79 настоящего Кодекса) с **декабря 2012 года.

Взыскать с Федеральному государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического агентства" в пользу Мещерякова В.А. заработную плату за время вынужденного прогула за период с

** мая 2012 года по ** декабря 2012 года в размере ***руб. ** коп. и компенсацию морального вреда в размере *** руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований Мещерякова В.А. - отказать.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Центр лечебной физкультуры и спортивной медицины Федерального медико-биологического агентства" в доход бюджета г. Москвы государственную пошлину в размере *** руб. ** коп.

В остальной части решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2012 года оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: