Кассационное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 20 февраля 2013 г. по делу N 22-754/13

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Ваничкиной З.В.,

судей Минаева Е.В., Соловьева В.А.,

при секретаре Быстровой К.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению и дополнениям к нему заместителя прокурора Ленинского района г.Ставрополя Прасоловой И.Г., кассационной жалобе адвоката Бакасова Р.У. в интересах осужденного Кезечева С.Н. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 24 декабря 2012 года, которым

Кезечев С.Н., ранее не судимый,

осужден:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3года без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 24 декабря 2012 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Кезечев С.В. признан виновным в незаконных изготовлении, перевозке и хранении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере - масла каннабиса (гашишного масла) общей массой ... грамма, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Минаева Е.В., выступление адвоката Бакасова Р.У., поддержавшего свою кассационную жалобу, а также просившего переквалифицировать действия Кезечева С.Н. на ч. 1 ст. 228 УК РФ в новой редакции, назначив наказание в виде обязательных работ, мнение прокурора Асратяна А.В., просившего изменить приговор суда по доводам кассационного представления и дополнениям к нему, оставив кассационную жалобу адвоката без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

в кассационном представлении и дополнениям к нему заместитель прокурора Ленинского района г. Ставрополя Прасолова И.Г. считает приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает, что судом не установлено место, время и способ совершения Кезечевым С.Н. незаконного изготовления наркотического средства. Кроме того, Кезечев С.Н. хранил данное наркотическое средство для личного употребления, и его поездка с указанным наркотическим средством на маршрутном такси из с. ... в г. ... охватывается понятием незаконного хранения наркотического средства во время поездки. В связи с этим просит приговор изменить, исключив из объема обвинения Кезечева С.Н. квалифицирующие признаки - незаконные изготовление и перевозку наркотических средств, снизив осужденному размер назначенного наказания.

В кассационной жалобе адвокат Бакасов Р.У. в интересах осужденного Кезечева С.Н. считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене. Указывает, что в выводах справки об исследовании и заключения эксперта относительно изъятого наркотического средства имеются существенные противоречия, допущены ошибки при определении его массы, поскольку она определена с учетом массы всей смеси. Из содержания протокола личного досмотра, справки об исследовании и заключения эксперта следует, что изъятое у Кезечева С.Н. вещество представляет собой части растений конопли с табаком, пропитанные гашишным маслом, тогда как из показаний допрошенных сотрудников полиции и протокола осмотра предметов следует, что у осужденного обнаружено и изъято вещество, представляющее собой однородную массу. Однако судом не устранены указанные противоречия. Подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения содержится на одном листе с самим заключением эксперта, что, по мнению адвоката, является нарушением. В связи с этим считает, что заключение эксперта является недопустимым доказательством, и по делу следовало назначить повторную судебную экспертизу. Полагает, что Кезечев С.Н. судом неверно осужден за незаконный оборот наркотического средства, размер которого определен по справке об исследовании, а не по заключению эксперта.

Кроме того, указывает, что при исследовании доказательств судом нарушен принцип состязательности сторон и председательствующий судья выполнял функции государственного обвинителя. Судом ограничено его право, а также право осужденного на участие в судебных прениях. При назначении наказания судом не учтено признание вины Кезечевым С.Н., чистосердечное раскаяние в содеянном, его положительные характеристики. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела на основе исследованных в суде допустимых доказательств. Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с главами 33-39 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Кезечева С.Н. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - гашишного масла основаны на совокупности доказательств, собранных по делу, исследованных судом и подробно приведенных в приговоре.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, и из его содержания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ.

Замечания на протокол судебного заседания, содержащиеся в кассационной жалобе адвоката, судом рассмотрены и отклонены.

В частности, вина Кезечева С.Н. подтверждается:

показаниями свидетелей Ф.Е.В. и С.В.Ф., полицейских ... УМВД России по г. Ставрополю, о том, что после доставления в комнату полиции находившегося в состоянии алкогольного опьянения КезечеваС.Н. был произведен его личный досмотр, в ходе которого в куртке было обнаружено два свертка с характерным запахом конопли.

показаниями свидетелей Ш.М.А. и С.И.Ф., принимавших участие в качестве понятых в ходе личного досмотра Кезечева С.Н., об обстоятельствах обнаружения и изъятия в капюшоне надетой на нем куртки двух пакетов с веществом.

заключением эксперта N ... от 18 сентября 2012 года, согласно которому вещество, изъятое у Кезечева С.Н. 08 сентября 2012 года, является наркотическим средством гашишным маслом общей массой ... грамма. Масса наркотического средства - гашишного масла после высушивания в перерасчете на общую массу вещества составила ... грамма.

Кроме того, вина Кезечева С.Н. в совершении указанного преступления подтверждается протоколами следственных действий и другими доказательствами, которые обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными.

Все доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства в установленном уголовно-процессуальном порядке и с соблюдением предусмотренных ст.ст. 7, 14, 15 УПК РФ принципов уголовного судопроизводства, а также оценены судом в приговоре надлежащим образом.

Суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям осужденного Кезечева С.Н. в части указания на то, что у него якобы было изъято наркотическое средство в меньшем количестве, чем указано в заключении эксперта, поскольку эти показания противоречат иным доказательствам по делу и являются надуманными. Каких-либо объективных данных, подтверждающих факт завышения веса наркотического средства или его подмены, о нарушении закона при хранении и направлении вещественных доказательств на экспертное исследование из материалов уголовного дела не усматривается, а потому доводы жалобы в этой части признаются судебной коллегией не состоятельными.

Наряду с этим показания свидетелей обвинения являются последовательными и согласованными. Их показания судом оценены как достоверные. С такой оценкой соглашается и судебная коллегия. Оснований для оговора осужденного Кезечева С.Н. у данных свидетелей не имеется. Изложенные в кассационной жалобе адвоката Бакасова Р.У. доводы о ненадлежащей оценке доказательств являются несостоятельными.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката масса изъятого наркотического средства установлена заключением химической судебной экспертизы. Выводы экспертного заключения научно обоснованы и надлежащим образом мотивированы. Основания для его признания недопустимым доказательством отсутствуют. Имеющиеся технические ошибки не могут служить основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством. Подписка эксперта о разъяснении ему прав и ответственности соответствует требованиям ч. 2 ст. 199 УПК РФ. Судом правильно определена масса наркотического средства на основании справки об исследовании N ... от 10 сентября 2012 года и заключения экспертаN ... от 18 сентября 2012года.

Имеющаяся разница в массе по справке об исследовании и заключению эксперта обусловлена расходованием наркотического средства в процессе исследования. Определение же массы наркотического средства в целях квалификации содеянного судом правильно произведено с учетом первоначального размера при исследовании в ходе доследственной проверки, поскольку фактически именно данный размер являлся предметом незаконного оборота.

Вопреки доводам адвоката по смыслу уголовного закона, действовавшего на момент совершения преступления и постановления приговора, при решении вопроса о размере наркотических средств суд обоснованно исходил из общего количества смеси (в граммах), содержащихся в ней наркотического средства и нейтральных компонентов (табак), а не из количества содержащегося в смеси наркотического средства (в граммах) в чистом виде.

Также надуманными являются доводы жалобы адвоката о нарушениях уголовно-процессуального законодательства, допущенных в ходе судебного разбирательства, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, его рассмотрение судом проведено на основе состязательности сторон в строгом соответствии со ст. 15 УПК РФ. Доводы адвоката, что суд выполнял функции обвинения, ничем не подтверждены и не мотивированы. Право стороны защиты на участие в судебных прениях никоим образом не нарушено, поскольку согласно протоколу судебного заседания адвокат принимал в них участие. Осужденному Кезечеву С.Н. судом также предоставлялось слово для участия в судебных прениях, однако тот не пожелал реализовать свои процессуальные права в этой части.

На основании совокупности представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния и правильно квалифицировал действия Кезечева С.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Таким образом, кассационная жалоба адвоката не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, Федеральным законом от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в Уголовный кодекс Российской Федерации с 01 января 2013 года введено понятие "в значительном размере" по отношению к наркотическим средствам и психотропным веществам, незаконный оборот которых влечет уголовную ответственность.

В связи с этим Правительство Российской Федерации постановлением от 01 октября 2012 года N 1002 утвердило новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ, определив в качестве "значительного" и "крупного" размеров те значения, которые соответствовали прежним "крупным" и "особо крупным" соответственно. Для "особо крупного" размера утверждены новые значения.

Список I наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002, дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110 градусов Цельсия (вступило в силу с 1 января 2013года).

Согласно ст. 9, 10 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Кезечев С.Н. осужден за незаконный оборот наркотического средства, включенного в список I, входившего в состав смеси, размер которых определялся весом всей смеси без выделения сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110 градусов Цельсия.

Согласно справки об исследовании N ... от 10 сентября 2012 года и заключения экспертаN ... от 18 сентября 2012года масса наркотического средства - гашишного масла, изъятого у Кезечева С.Н., после высушивания без учета веса всей смеси составила ... грамма. Данный размер Списком I наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 01октября 2012 года N 1002, отнесен к значительному размеру наркотического средства.

Поскольку новый уголовный закон улучшает положение осужденного, он подлежит применению. Судебная коллегия полагает необходимым переквалифицировать действия осужденного Кезечева С.Н. на уголовный закон в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ.

Кроме того, судебная коллегия находит, что действия Кезечева С.Н. квалифицированы как незаконные изготовление и перевозка наркотического средства ошибочно.

Так, судом не установлены конкретные обстоятельства изготовления наркотического средства (время, место, способ совершения преступления), что противоречит п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, а также не позволяет проверить, не истекли ли сроки давности уголовного преследования за инкриминируемое Кезечеву С.Н. деяние. В этой части приговор суда подлежит изменению, а указание суда на данный признак - исключению.

Судебная коллегия также приходит к выводу об исключении указания на признак незаконной перевозки наркотического средства, поскольку нахождение у Кезечева С.Н. при себе наркотического средства (гашишное масло), предназначенного для личного употребления, при его поездке на общественном транспорте в другой город для трудоустройства охватывается понятием незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, без образования признака его перевозки. Направленность умысла осужденного была не на незаконную перевозку, а на незаконное хранение наркотического средства при себе.

С учетом изложенного кассационное представление прокурора подлежит удовлетворению. В остальной части приговор является законным и обоснованным.

При определении вида и размера наказания Кезечеву С.Н., учитывая положения ст. 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, положительные данные о личности осужденного, признание им вины в содеянном, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, судебная коллегия полагает необходимым смягчить Кезечеву С.Н. наказание, назначив ему за совершенное преступление обязательные работы.

В связи с переквалификацией содеянного, смягчением наказания и изменением его вида избранная в отношении Кезечева С.Н. мера пресечения в виде заключения под стражу подлежит отмене.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы являться безусловным основанием для отмены приговора, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 24 декабря 2012года в отношении Кезечева С.Н. изменить.

Исключить из осуждения Кезечева С.Н. указание на совершение им незаконных изготовления и перевозки без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ), по которой назначить наказание в виде обязательных работ сроком на 480часов.

Меру пресечения в виде заключения под стражу Кезечеву С. Н. отменить, освободив его из-под стражи в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Ставропольскому краю.

В срок отбытия Кезечеву С.Н. обязательных работ зачесть время его содержания под стражей с 24 декабря 2012 года до дня его освобождения из-под стражи, из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ.

В остальном приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 24декабря 2012 года в отношении Кезечева С.Н. оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: