Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 15 августа 2013 г. по делу N 44у-483/13

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Корчагина А.Ю.,

членов президиума: Стус Н.В., Жеребкина В.П., Макеевой Г.В., Рязанцевой Г.А., Шаталовой Е.В. и Блинникова В.А.,

при секретаре Андрееве Д.А.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е. и адвоката Головченко Ю.Н. в защиту осужденного Михайленко М.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании надзорную жалобу осужденного Михайленко М.С. о пересмотре приговора Промышленного районного суда г. Ставрополя от 19 июля 2011 г., которым

Михайленко М.С. ... ранее несудимый,

осужден по каждому из эпизодов от 06 сентября 2010 г. и 16 сентября 2010 г. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 6 лет без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 19 июля 2011 г., зачтено в него время предварительного содержания осужденного под стражей в период с 11 февраля 2011 г. по 18 июля 2011 г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 декабря 2011 г., вынесенным по кассационной жалобе осужденного Михайленко М.С., приговор оставлен без изменения, а жалоба осужденного оставлена без удовлетворения.

Постановлением Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 04 июня 2012 г., вынесенным в порядке п. 13 ст. 397, ст. 399 УПК РФ, приговор изменен.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 6 лет без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 01 августа 2012 г., вынесенным по кассационной жалобе осужденного Михайленко М.С., постановление от 04 июня 2012 г. оставлено без изменения, а жалоба оставлена без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Саркисяна В.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Головченко Ю.Н. в поддержку жалобы и мнение заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е.об изменении судебных решений, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Михайленко М.С. признан виновным в совершении ... :

06 сентября 2010 г. примерно в 18 часов 50 минут покушения на незаконный сбыт Гаврилову Г.Г., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия ( далее ОРМ) "Проверочная закупка", наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 9,045 г, в крупном размере;

16 сентября 2010 г. примерно в 20 часов 05 минут покушения на незаконный сбыт Гаврилову Г.Г., действовавшему в рамках ОРМ "Проверочная закупка", наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 8,102 г, в крупном размере.

В надзорной жалобе осужденный ставит вопрос о пересмотре судебных решений, приводя следующие доводы. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ( далее закон об ОРД). При этом они должны свидетельствовать о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Проверочной закупкой от 06 сентября 2010 г. установлена его (осужденного) причастность к незаконному обороту наркотиков. Однако в нарушение закона об ОРД сотрудники правоохранительного органа не пресекли его преступную деятельность. 16 сентября 2010 г. проведена вторая закупка, в ходе которой не установлены новые обстоятельства и причастность к преступлению ранее неизвестных лиц. Второе ОРМ проведено без наличия фактических оснований, установленных ст. 7 закона об ОРД, в целях, которые не предусмотрены данным законом. Все доказательства, добытые в результате ОРМ от 16 сентября 2010 г., получены с нарушением закона. Поэтому в силу ст. 75 УПК РФ они являются недопустимыми, а потому не могут быть положены в основу приговора. Просит приговор и кассационное определение изменить, исключить осуждение по эпизоду от 16 сентября 2010 г. и снизить наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум краевого суда находит жалобу подлежащей удовлетворению, а приговор и последующие судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Михайленко в покушении 06 сентября 2010 г. на незаконный сбыт наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 9,045 г, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре, что не оспаривается в жалобе.

Однако, правомерно признав Михайленко виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенном 06 сентября 2010 г., суд необоснованно признал его виновным по эпизоду 16 сентября 2010 г.

В обоснование своих выводов о виновности Михайленко в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере суд положил доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка", проведенных 06 сентября 2010 г. и 16 сентября 2010 г. оперативными сотрудниками наркоконтроля.

В свою очередь суд кассационной инстанции признал такие выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Между тем суды не учли положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что проверочная закупка от 06 сентября 2010 г. проводится на основании постановления от 06 сентября 2010 г. в отношении неустановленных лиц по именам "Михаил" и "Олег", занимающихся по оперативной информации незаконным сбытом наркотического средства. При этом целями закупки указаны выявление, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (т. 1, л.д. 159).

По постановлению о проведении проверочной закупки от 16 сентября 2010 г. такая же закупка проводится в отношении Ореховского О.Б. и неустановленного лица по имени "Михаил" с теми же целями (т. 1, л.д. 11).

В обеих закупках в качестве покупателя наркотического средства привлечено одно и то же лицо - Гаврилов Г.Г., а сами закупки проведены под контролем одного и того же подразделения службы наркоконтроля.

В актах проверочных закупок от 06 сентября 2010 г. и 16 сентября 2010 г. отражены факты закупок Гавриловым у "Михаила", которым оказался Михайленко М.С., веществ, являющихся согласно заключениям экспертиз наркотическим средством каннабисом (марихуаной) (т. 1, л.д. 170-171, 23-24, 211-214, 114-118).

Давая оценку результатам проверочных закупок, суды не соотнесли проведение второй закупки с требованиями закона об ОРД.

Согласно ст. ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суды не придали значения тому, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 06 сентября 2010 г. сотрудники наркоконтроля уже выявили факт передачи Михайленко наркотического средства покупателю Гаврилову, они не пресекли действия Михайленко, а подтолкнули последнего к дальнейшим незаконным действиям.

В результате посредством действий того же покупателя 16 сентября 2010 г. проведена проверочная закупка в отношении тех же "Михаила" и Ореховского О.Б. (ранее неизвестного "Олега"), уголовное преследование которого следователем было прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Причем, несмотря на наличие в постановлении о проведении проверочной закупки цели, направленной на установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, фактически не были приняты меры по реализации названной цели. Во второй закупке наркотическое средство снова было приобретено у Михайленко.

Отражение же цели в постановлении от 16 сентября 2010 г. явилось формальным поводом для проведения второго ОРМ.

Тем самым в обоснование доказанности вины осужденного по передаче наркотического средства 16 сентября 2010 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона влекут в силу ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ изменение приговора и кассационного определения, заключающееся:

в отмене приговора в части осуждения Михайленко М.С. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 16 сентября 2010 г.) и прекращении производства по делу в этой части за отсутствием в деянии состава преступления;

в исключении назначения наказания с учетом постановления от 04 июня 2012 г. по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ).

Данное изменение не влечет смягчения наказания по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 06 сентября 2010 г.). Михайленко назначено по ней лишение свободы на срок 5 лет, который являлся нижним пределом санкции ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ на момент совершения преступления.

Учитывая степень общественной опасности преступления, выразившуюся в целенаправленных действиях осужденного, не имеется оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Поскольку постановлением Кочубеевского районного суда от 04 июня 2012 г. приговор приведен в соответствие с уголовным законом, имеющим обратную силу, то названное постановление и кассационное определение от 01 августа 2012 г. по его проверке также подлежат изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Ставропольского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Михайленко М.С. удовлетворить.

Приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 19 июля 2011 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 декабря 2011 г., постановление Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 04 июня 2012 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 01 августа 2012 г. в отношении Михайленко М.С. изменить:

в части осуждения Михайленко М.С. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 16 сентября 2010 г.) приговор отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления;

исключить назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ).

Считать Михайленко М.С. осужденным по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 19 июля 2011 г. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.