Апелляционное определение Московского городского суда от 18 декабря 2013 N 10-12891/13 (ключевые темы: сотрудник полиции - проверочная закупка - значительный размер - наркотики - задержание)

Апелляционное определение Московского городского суда от 18 декабря 2013 N 10-12891/13

Судья Погосова К.Н. Дело N 10-12891

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 18 декабря 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Гордеюка Д.В.,

Судей Хотунцевой Г.Е., Мартыновой Л.Т.

при секретаре Эрдыниеве Е.Э.

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К.,

защитника - адвоката Гущина В.А.

осужденной Сулименко К.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Сулименко К.С. и адвоката Шилкина А.Ю., апелляционное представление заместителя прокурора Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Шубиной Т.В.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 14 августа 2013 года, которым

СУЛИМЕНКО К.С., ***, судимая: 24 ноября 2006 года по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожденная 27 августа 2008 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 9 месяцев 14 дней;

- осуждена: по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде 9 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде 7 лет 5 месяцев лишения свободы..

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен Сулименко К.С. с 20 февраля 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е., выступления осужденной Сулименко К.С. и адвоката Гущина В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Сулименко К.С. признана виновной в совершении:

- покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере;

- приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в значительном размере.

Преступления совершены Сулименко К.С. в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

Осужденная Сулименко К.С. свою вину в инкриминируемых преступлениях признала частично.

В апелляционных жалобах:

Осужденная Сулименко К.С., не соглашаясь с приговором, ссылается на неправильное применение судом уголовного закона, нарушения норм УПК РФ, а также на его несправедливость, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и что приговор постановлен с нарушением принципа презумпции невиновности. Указывает на недопустимость доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий. Полагает, что свидетель Д. подстрекал ее к совершению преступления, просил помочь в приобретении наркотика, что в действиях сотрудников полиции имеет место провокация совершения преступления. Обращает внимание, что согласно заключениям судебно-химических экспертиз, наркотическое средство с поверхности весов и металлической ложки отличается по своему химическому составу наличием, наряду с наркотическим средством, также психотропного вещества, что ставит под сомнение количество наркотика, поступившего на экспертизу. Полагает недостоверными показания свидетелей Б., М., Г., П. по обстоятельствам проведения ОРМ и ее задержания, которые не могли видеть происходивших событий, а также свидетелей С. и М. о продаже наркотиков по адресу ее проживания. Суд не учел, что она добровольно выдала наркотическое средство, находящееся у нее в квартире, что подтверждается доказательствами по делу, что данный наркотик она хранила без цели сбыта, для личного употребления, о чем свидетельствуют отсутствие расфасовки наркотика и характер изъятых в квартире весов, которые являются бытовыми и ей не принадлежат. Учитывая также размер наркотического средства - 0,68г. полагает, что ее действия в этой части обвинения подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Суд при назначении наказания не в полной мере учел данные о ее личности, что она положительно характеризуется по месту жительства, является гражданкой РФ, постоянно зарегистрирована и проживает в г. Москве, неофициально работала, имеет мать пенсионного возраста и бабушку- инвалида 1 группы, активно сотрудничала с сотрудниками полиции. Обращает внимание на неправильное исчисление ей срока наказания. Просит об отмене приговора суда.

Адвокат Шилкин А.Ю., действующий в защиту интересов осужденной Сулименко К.С., выражая несогласие с приговором, полагает, что изложенные в нем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, что виновность Сулименко не доказана, осужденной назначено чрезмерно суровое наказание. Указывает, что по обвинению Сулименко по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, суд не учел, что Сулименко добровольно выдала наркотические средства, находящиеся у нее в квартире, что подтверждается соответствующим заявлением Сулименко и показаниями свидетелей, в том числе сотрудников полиции. При этом Сулименко активно сотрудничала с полицией, сама указала на местонахождение наркотиков в квартире, указала на лицо, сбывающее наркотические средства. Обращает внимание, что по делу отсутствуют доказательства того, что обнаруженные наркотические средства были приготовлены Сулименко к сбыту, а не для личного употребления. Сулименко сама являлась потребителем наркотических средств, обнаруженные наркотики не были расфасованы, а весы, изъятые в ходе осмотра места происшествия, не предназначены для взвешивания столь малого количества наркотических средств. Указывает, что показания свидетелей Д., М. и С. о наличии информации о продаже наркотиков по адресу проживания Сулименко, объективно не подтверждены и к ним следует относиться критически. По обвинению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, суд не учел то обстоятельство, что у свидетеля Д. имелась возможность изменить содержание переданных ему свертков, увеличив количество наркотиков, или заменить сверток, поэтому обвинение по данной статье полагает необоснованным, так как все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. При назначении наказания Сулименко суд не учел смягчающие наказание обстоятельства, в том числе предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, положительные характеристики, что размер наркотиков, приготовленных якобы к сбыту, составляет всего 0,68г, назначив чрезмерно суровое наказание, несоответствующее степени общественной опасности содеянного. Просит приговор суда отменить.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Шубина Т.В., не оспаривая доказанности вины осужденной, полагает, что приговор подлежит изменению в связи с несоответствием изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Указывает, что осужденная Сулименко себя виновной по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ не признала, показав, что наркотическое средство "героин", массой 0,68г, она хранила для личного употребления, не отрицала факт потребления ею наркотических средств и пояснила, что изъятое количество наркотика не превышает ее суточную дозу потребления. Полагает, что анализ исследованных доказательств не позволяет опровергнуть версию Сулименко о непричастности к инкриминируемому деянию. Изложенный в приговоре вывод суда о том, что Сулименко из корыстных побуждений незаконно хранила при себе наркотическое средство и планировала его последующий сбыт, является предположением и не подтверждается доказательствами. Кроме того, обращает внимание, что вес героина - 0,68г, не может являться достаточным для обвинения лица в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ. Просит приговор суда изменить: переквалифицировать действия Сулименко с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы, и на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ окончательно назначить Сулименко наказание в виде 9 лет лишения свободы; в остальной части приговор оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденная Сулименко К.С. и адвокат Гущин В.А. поддержали доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления и просили об изменении приговора суда по изложенным в них доводам.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденной Сулименко К.С. в содеянном при указанных в приговоре обстоятельствах установлена в полном объеме в ходе судебного разбирательства совокупностью достоверных и допустимых доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре.

Так, вина Сулименко К.С. в судебном заседании установлена: показаниями свидетелей М., Л., М., Б., М., Г., П. и Д. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием Д., направленного на выявление девушки по имени "К.", занимающейся распространением наркотического средства - героина, в ходе которого была задержана Сулименко, у которой были изъяты денежные средства в размере *** рублей, ранее выданные свидетелю Д. для участия в ОРМ; заявлением свидетеля Д. о желании оказать содействие в изобличении девушки по имени "К.", занимающейся сбытом героина; документами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; заключением судебно-химической экспертизы, из выводов которой следует, что вещество, добровольно выданное Д. и приобретенное им в ходе ОРМ у Сулименко, является наркотическим средством - смесью, общей массой 0,85г, в составе которой содержится героин; показаниями свидетелей Г. и У. об обстоятельствах их участия при осмотре места происшествия: *** , - в ходе которого был обнаружен сверток с веществом, в котором, как пояснила Сулименко, находится героин, а также были изъяты электронные весы и металлическая ложка со следами порошкообразного вещества; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого Сулименко выдала сверток с порошкообразным веществом, электронные весы и металлическую ложку со следами порошкообразного вещества; заключением судебно-химической экспертизы, из выводов которого следует, что вещество, изъятое по месту жительства Сулименко, является наркотическим средством - смесью, общей массой 0,68г, в составе которой содержится героин; заключениями судебно-химических экспертиз, согласно которым на поверхности металлической ложки и электронных весов, изъятых в ходе осмотра места происшествия, обнаружены следы наркотических средств, в том числе героина, а также психотропного вещества - декстрометорфана; вещественными и другими доказательствами, приведенными в приговоре в обосновании вины осужденной.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия.

Доводы жалоб осужденной Сулименко о том, что свидетель Д. подстрекал ее к совершению преступления, что в действиях сотрудников полиции имеет место провокация совершения преступления, высказаны вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам, опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о конкретном участии Сулименко в незаконном обороте наркотических средств.

Как следует из показаний свидетелей - сотрудников полиции Митюхина и Левицкого, к ним в отдел ОМВД России по району Орехово-Борисово Южное г. Москвы добровольно обратился с заявлением Д., сообщивший о том, что располагает информацией о девушке по имени "К.", занимающейся распространением наркотического средства - героина на территории указанного района, и согласился участвовать в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в отношении данного лица. В присутствии понятых был произведен личный досмотр Д. на предмет обнаружения у него запрещенных к обороту предметов и веществ и ему были выданы деньги в сумме *** рублей для покупки наркотиков у названной им девушки, которой оказалась Сулименко и с которой Д. заранее по телефону договорился о встрече и покупке героина. В ходе проведения "проверочной закупки" ими была задержана Сулименко, при личном досмотре которой были изъяты 3 денежные купюры достоинством *** рублей, ранее выданные Д.

Свидетель Д. в своих показаниях подтвердил факт своего добровольного участия в "проверочной закупке" в отношении Сулименко, для чего ему были выданы деньги в размере *** рублей. Заранее, в присутствии сотрудников полиции, договорившись с Сулименко по телефону о встрече и покупке наркотиков, он при встрече передал Сулименко *** рублей, а та передала ему 3 свертка с порошкообразным веществом, которые он впоследствии выдал сотрудникам полиции.

Свидетели М. и Г. показали об обстоятельствах, при которых у задержанной в ходе ОРМ "проверочная закупка" Сулименко были обнаружены денежные средства в размере *** рублей, которые, как пояснила сама Сулименко, она получила от мужчины по имени "В." (Д.) за продажу последнему трех свертков с наркотическим средством - героин.

Кроме того, в своих показаниях в судебном заседании Сулименко указала об обстоятельствах, при которых, согласно предварительной договоренности по телефону, передала Д. героин, за что последний предал ей *** рублей, после чего она была задержана сотрудниками полиции (т.2 л.д. 64).

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Вопреки доводам жалоб, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" по приобретению наркотического средства у Сулименко проводилось в соответствии с Федеральным Законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение "проверочной закупки", составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно- розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в необходимых случаях - с участием понятых.

Показания свидетелей М., Л., М., Б., М., Г., П., У. и Д., положенные в основу обвинительного приговора, суд обоснованно признал достоверными и привел их в приговоре в обосновании вины осужденной, поскольку они являются последовательными и взаимосогласуются между собой, объективно подтверждены другими доказательствами, а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом.

Кроме того, показания указанных свидетелей не содержат в себе противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний в целом, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденной.

Оснований для признания показаний указанных свидетелей, в том числе Б., М., Г., П. недостоверными и недопустимыми, как об этом указывается в жалобах, не имеется.

При этом показания свидетеля П., данные в судебном заседании, о том, что она не помнит обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия и все протоколы подписывала, не читая, были оценены судом в совокупности с другими доказательствами и обоснованно им отвергнуты с приведением в приговоре мотивов принятого судом решения о признании их несостоятельными, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Предметом рассмотрения суда были также доводы Сулименко о том, что она передала Д. героин в размере менее 0,5г, и последний имел возможность увеличить размер переданного ему наркотического средства, которые получили надлежащую оценку в приговоре в совокупности с другими доказательствами по делу, не согласиться с которой, вопреки доводам жалоб, у судебной коллегии оснований не имеется.

Как правильно указал суд в приговоре, свидетель Д. перед проведением ОРМ был осмотрен в присутствии понятых на предмет наличия у него запрещенных к обороту предметов и веществ и таковых при нем обнаружено не было. Как установлено судом, между моментом, когда Д. покинул площадку этажа, где приобрел у Сулименко наркотические средства, и моментом, когда он был задержан на 1 этаже сотрудниками полиции, прошел незначительный промежуток времени. Кроме того, при задержании Сулименко последняя пояснила, что получила обнаруженные у нее *** рублей за продажу трех свертков с героином Д. (т.1 л.д. 40-42).

Вопреки доводам жалоб, данных, ставящих под сомнение достоверность результатов экспертных заключений, в том числе относительно количества наркотического средства, в материалах уголовного дела не содержится. Оснований для признания экспертных исследований недопустимыми доказательствами, не имеется.

В представленных материалах уголовного дела отсутствуют объективные данные, которые бы давали основания полагать, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

То обстоятельство, что по делу не допрошен свидетель стороны защиты Расулов, о котором указывается в жалобах осужденной, не повлияло на объективность судебного следствия и правильность вывода суда о доказанности вины Сулименко.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обосновании вины осужденной, не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, и позволила суду принять обоснованное и объективное решение по делу, - поэтому доводы жалоб в этой части не могут быть приняты во внимание.

То обстоятельство, что Сулименко добровольно сообщила о нахождении у нее по месту жительства наркотического средства - героина, весом 0,68 г., изъявив желание его выдать, о чем указывается в жалобах, было предметом рассмотрения суда. Однако данный факт, с учетом требований закона, не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, влекущей освобождение от уголовной ответственности за преступление, поскольку изъятие данного наркотического средства имело место при задержании Сулименко.

Таким образом, оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд сделал обоснованный вывод о виновности Сулименко в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере и дал ее действиям в этой части предъявленного обвинения правильную юридическую оценку.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции о наличии в действиях осужденной признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Государственным обвинителем не представлены суду неопровержимые доказательства того, что Сулименко совершила приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в значительном размере.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих или ядовитых веществ следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы распространения. Об умысле на сбыт могут свидетельствовать как наличие соответствующей договоренности с потребителями, так и другие обстоятельства дела: приобретение, изготовление, переработка указанных средств или веществ лицом, самим их не употребляющим, значительное количество, удобная для сбыта расфасовка.

Суд в обоснование своего вывода о виновности Сулименко в приготовлении к сбыту наркотических средств в значительном размере сослался на показания свидетелей Д., М., С. и другие доказательства.

Однако осужденная Сулименко в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства неизменно давала показания о том, что изъятое у нее по месту жительства наркотическое средство - героин, массой 0,68г, она хранила для личного употребления. Цели сбыта данного наркотического средства у нее не было. Сулименко не отрицала факт потребления ею наркотических средств и пояснила, что изъятое количество наркотика не превышает ее суточную дозу потребления.

Как видно из показаний свидетелей Г., У., С. добровольно сообщила о нахождении у нее по месту жительства наркотического средства - героина, Согласно объяснению Сулименко, данное наркотическое средство она приобрела для личного употребления, так как является наркозависимым человеком, цели сбывать данное вещество у нее не было.

Приведенные в приговоре показания свидетелей Д., М., Л., М., С. не подтверждают факт приготовления Сулименко к незаконному сбыту обнаруженных у нее по месту жительства наркотических средств в размере 0,68 г.

Квалифицируя содеянное Сулименко по ч. 1 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за приготовление к сбыту наркотических средств в значительном размере, суд в приговоре указал, что наличие оперативной информации о причастности Сулименко к незаконному обороту наркотических средств, наличие в квартире специальных приспособлений - весов, ложки свидетельствуют о цели сбыта.

Однако этот вывод суда носит предположительный характер, так как не основан на данных, в соответствии с которыми можно было признать наличие в действиях Сулименко приготовления к сбыту наркотического средства.

Таких доказательств нет и в материалах дела. Изъятие по месту жительства Сулименко электронных весов и металлической ложки, о чем суд указал в приговоре, без наличия других доказательств само по себе не может свидетельствовать о наличии цели сбыта. Кроме того, из показаний Сулименко усматривается, что электронные весы принадлежат ее квартиранту, который взвешивал на данных весах наркотическое средство.

При таких обстоятельствах действия Сулименко, как они установлены по приговору, образуют состав незаконного хранения наркотического средства в значительном размере, без цели сбыта и охватываются диспозицией ч. 1 ст. 228 УК РФ, на которую подлежат переквалификации со ст. ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. "б" УК РФ.

Из материалов дела видно, что органами следствия и судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Судом при рассмотрении дела полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденной.

При назначении наказания осужденной Сулименко по ч. 1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия исходит из положений ст. 60 УК РФ: характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности Сулименко и ее состоянии здоровья, обстоятельств, признанных судом смягчающими наказание, в том числе указанных осужденной в апелляционных жалобах. Судебная коллегия учитывает также наличие в действиях Сулименко опасного рецидива преступлений.

Данных для признания смягчающим наказание Сулименко обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, о чем указывается в жалобах, по делу не имеется.

Оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания Сулименко судебная коллегия не усматривает, что также было предметом рассмотрения суда и получило надлежащую оценку в приговоре.

Вопреки доводам жалоб осужденной, срок отбывания наказания исчислен Сулименко в соответствии с требованиями закона, с зачетом времени ее предварительного содержания под стражей.

В силу изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 14 августа 2013 года в отношении СУЛИМЕНКО К.С. изменить: переквалифицировать действия Сулименко К.С. с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 9 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения; апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Московского городского суда в течение одного года со дня его вынесения.

Председательствующий:

Судьи: