Постановление Московского городского суда от 06 декабря 2013 N 44у-337/13 (ключевые темы: оперативный эксперимент - совокупность преступлений - оперативно-розыскная деятельность - крупный размер - состав преступления)

Постановление Московского городского суда от 06 декабря 2013 N 44у-337/13

Судья (1 инст.) Турланова О.И.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Президиума Московского городского суда

по делу N 44у - 337 /13

г. Москва 6 декабря 2013 г.

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

членов президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Базьковой Е.М., Мариненко А.И., Курциньш С.Э.

рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Буличева В.И. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 29 июня 2010 года.

Приговором Перовского районного суда г. Москвы от 29 июня 2010 года

Буличев В. И., ранее судимый 23 октября 2009 г. Перовским районным судом г. Москвы по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (3 преступления) к 4 годам лишения свободы за каждое преступление; по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Буличеву В.И. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Перовского районного суда г. Москвы от 23 октября 2009 г. и окончательно Буличеву В.И. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 13 апреля 2010 года.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

В надзорной жалобе осужденный Буличев В.И., выражая несогласие с состоявшимся по делу приговором, указывает, что ОРМ проведены с нарушением требований действующего законодательства; со стороны сотрудников УФСКН имела место провокация преступления, в связи с чем, ставит вопрос о снижении назначенного ему наказания.

Заслушав доклад судьи Ротановой Е.К., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, мнение заместителя прокурора г.Москвы Ведерникова В.В. полагавшего судебные решения в отношении Буличева В.И., в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 6 апреля 2010 года) и по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 13 апреля 2010 года) отменить, производство прекратить по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деяниях состава преступления. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, считать его осужденным по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 5 апреля 2010 года) и ч.1 ст.30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения наказания по настоящему приговору и приговору суда от 23 октября 2009 года, окончательно назначить ему наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, президиум

установил:

Буличев В.И. признан виновным в совершении трех (5, 6 и 13 апреля 2010 года) покушений на незаконный сбыт наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Московского городского суда находит её подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения в части осуждения Буличева В.И. по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизоды от 6 и 13 апреля 2010 года), подлежащими отмене с прекращением производства по делу.

Как видно из обжалуемых судебных решений, все необходимые требования уголовно- процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, по данному уголовному делу были выполнены.

Обстоятельства, при которых Буличев В.И. 5 апреля 2010 года совершил преступление - покушение на незаконный сбыт наркотического средства - гашиша массой 0,7 грамм, а также 13 апреля 2010 года - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, установлены верно.

В обоснование выводов о виновности Буличева В.И. в указанных преступлениях суд сослался в приговоре на показания самого осужденного Буличева В.И., не отрицавшего обстоятельства сбыта гашиша 5 апреля 2010 года покупателю С-о С.В.; показания свидетеля С-о С.В.; оперативные материалы; протокол добровольной выдачи Буличевым В.И. четырех свертков с веществом растительного происхождения; заключения химических экспертиз, в том числе за N Э-1/628-10 от 29 апреля 2010 года, согласно которому, спрессованное в виде четырех кусков неправильной формы вещество растительного происхождения коричневого цвета массой 2,3 грамма из свертков, изъятых у Буличева В.И., является наркотическим средством - гашиш.

Исследованные доказательства получили оценку суда в соответствии с требованиями ст.ст. 87,88 УПК РФ. Каких-либо оснований для выражения недоверия перечисленным доказательствам у суда не имелось

Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого судом решения в части осуждения Буличева В.И. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам от 6 и 13 апреля 2010 года.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как усматривается из материалов дела, сотрудники оперативной службы УФСКН первоначально не обладали информацией о том, что Буличев В.И. ранее сбывал наркотические средства другим лицам. К ним обратилась с заявлением гражданка С-о С.В. с целью изобличения мужчины по имени "Виктор", который занимается сбытом наркотического средства - гашиш по цене 600 рублей за сверток. С-о С.В. согласилась выступить в качестве покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент".

Договорившись о покупке наркотического средства - гашиш, С-о С.В., выступая в качестве покупателя наркотического средства, 5 апреля 2010 года, примерно в 18 часов 40 минут, в автомашине "Фольксваген Поло", номер Т 803 ТУ 177, находясь у д. "_" по адресу N1, передала Буличеву В.И. денежные средства в сумме 600 рублей и получила взамен сверток с наркотическим средством - гашишем, массой 0,7 грамма. Указанное наркотическое средство С-о С.В. 5 апреля 2010 года добровольно выдала сотрудникам УФСКН.

Свидетель С-о С.В. подтвердила, что она по инициативе сотрудников УФСКН участвовала в ОРМ - "оперативный эксперимент" и "проверочная закупка" в отношении Буличева В.И. 5, 6 и 13 апреля 2010 года в качестве непосредственного закупщика наркотического средства на деньги, полученные у этих сотрудников.

Из постановления о проведении "оперативного эксперимента" от 5 апреля 2010 года усматривается, что его целью было документирование преступной деятельности мужчины по имени "Виктор", который на территории ВАО г. Москвы занимается незаконным сбытом наркотического средства - гашиша по цене 600 рублей за сверток.

Таким образом, материалами уголовного дела установлено, что проведение 5 апреля 2010 года ОРМ "оперативный эксперимент" соответствовало положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем, действия Буличева В.И., сбывшего С-о С.В. за деньги наркотическое средство - гашиш, весом 0,7 грамм, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Обоснованной является квалификация его действий по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, поскольку Буличев В.И. незаконно с целью сбыта хранил при себе наркотическое средство - гашиш, массой 2,3 грамма, расфасованное по 4 сверткам.

Действия сотрудников службы УФСКН, связанные с проведением "оперативного эксперимента" от 6 апреля 2010 года и "проверочной закупки" от 13 апреля 2010 года, совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В данном случае сотрудники УФСКН, несмотря на выявление факта сбыта Буличевым В.И. наркотического средства С-о С.В. 5 апреля 2010 года, не только не пресекли его действия, но и вновь привлекли С-о С.В. к приобретению у Буличева В.И. наркотического средства 6 и 13 апреля 2010 года.

Из постановлений от 6 и 13 апреля 2010 года о проведении оперативно-розыскных мероприятий усматривается, что их проведение не было вызвано оперативной необходимостью, проводились они по той же схеме, что и 5 апреля 2010 года и каких-либо иных результатов проведения не имели.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из перечисленных в ст. 73 УК РФ обстоятельств, в том числе по настоящему уголовному делу, по фактам, не вызывавшимся необходимостью.

Таким образом, осуждение Буличева В.И. за покушение на сбыт наркотического средства по событиям, имевшим место 6 и 13 апреля 2010 года, основано на недопустимых доказательствах.

В связи с этим, судебные решения в части осуждения Буличева В.И. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 6 апреля 2010 г.) и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 13 апреля 2010 г.) подлежат отмене с прекращением производства по делу по основаниям, предусмотренным п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деяниях состава преступления.

По ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 5 апреля 2010 года) и по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ Буличеву В.И. назначено минимально возможное наказание, предусмотренное их санкциями.

Во внимание судом приняты характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание. Назначенное наказание в виде лишения свободы в приговоре мотивировано, является соразмерным и справедливым.

Оснований для его смягчения, а также, с учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности, изменения категорий преступлений на менее тяжкие, не имеется.

Вместе с тем, с учетом исключения эпизодов и уменьшения объема обвинение, назначенное Буличеву В.И. наказание по совокупности преступлений, подлежит смягчению. При этом подлежит применению ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального Закона N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

постановил:

1. Надзорную жалобу осужденного Буличева В.И удовлетворить частично.

2. Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 29 июня 2010 года в отношении Буличева В. И. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 6 апреля 2010 года) и по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 13 апреля 2010 года) отменить, производство прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деяниях состава преступления.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, считать его осужденным по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 5 апреля 2010 года) и ч.1 ст.30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения наказания по настоящему приговору и приговору Перовского районного суда г. Москвы от 23 октября 2009 года, окончательно назначить Буличеву В.И. наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова