Апелляционное определение СК по административным делам Орловского областного суда от 23 января 2014 г. по делу N 33-116

судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего судьи Углановой М.А.

судей Сафроновой Л.И., Сабаевой И.Н.

при секретаре Аксютич А.А.

в открытом судебном заседании в г. Орле слушала гражданское дело по заявлению Ревякина Ю.Н. о признании недействительным решения МРИ ФНС России N по Орловской области о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения

по апелляционной жалобе Ревякина Ю.Н. на решение Ливенского районного суда Орловской области от 15 ноября 2013 года, которым постановлено:

"В удовлетворении заявления Ревякина Ю.Н. о признании недействительным решения МРИ ФНС N по Орловской области N от 08.08.2013г. о привлечении его к ответственности в части неуплаты налога на добавленную стоимость в размере " ... " руб., пени за неуплату НДС в размере " ... " руб., штрафа в размере " ... " руб. отказать".

Заслушав доклад судьи областного суда Сафроновой Л.И., объяснения Ревякина Ю.Н., поддержавшего доводы жалобы, возражения представителей МРИ ФНС N по Орловской области Высокина А.В. и Трубниковой Л.Н., судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда

УСТАНОВИЛА:

Ревякин Ю.Н. обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N по Орловской области N от 08.08.2013 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части неуплаты налога на добавленную стоимость.

В обоснование заявленных требований указывал, что в период с 26.12.2012 по 31.05.2013 МРИ ФНС N по Орловской области совместно с сотрудниками полиции УО по УВД " ... " отделения МРО УЭБ и ПК УМВД России по Орловской области проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления им и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, полноты выручки при применении ККТ за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, по результатам которой, с учетом его письменных возражений, было вынесено решение от 08.08.2013 о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ему был начислен налог на добавленную стоимость в сумме " ... " руб., пени за неуплату НДС в размере " ... " руб., штраф в размере " ... " руб.

Данное решение им было обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы России по Орловской области, решением Управления его жалоба удовлетворена частично в части взыскания штрафов по ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС и НДФЛ за период 2010-2011 годы, в остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

Ревякин Ю.Н. не согласился с принятым налоговым органом решением о начислении ему налога и привлечении к налоговой ответственности, поскольку в качестве индивидуального предпринимателя, занимающегося розничной торговлей мясом, был обязан представлять в налоговую инспекцию декларации и производить уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), что он и делал. Согласно налоговым декларациям, представленным за 2009-2011 годы, им исчислялся и уплачивался ЕНВД в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 346.29 НК РФ, по виду деятельности "развозная и разносная розничная торговля".

Полагал, что отсутствие у него стационарного торгового места на рынке в "адрес", равно как реализация продукции индивидуальным предпринимателям, не могут являться основанием для квалификации его деятельности по купле-продаже мяса как оптовой торговли и свидетельствовать о неправомерности применения им ЕНВД.

Мотивировал тем, что заключал договоры розничной купли с ФИО10 и ФИО9 как с физическими лицами непосредственно в момент доставки мяса на рынок в устной форме, путем достижения согласования воли сторон по всем существенным условиям договора (без предварительного согласования порядка и сроков доставки товара до покупателя), при этом расчеты осуществлялись наличными денежными средствами, что служит одним из признаков, определяющих торговлю как розничную.

Ссылался на неправомерность применения расчетного метода при исчислении НДС в связи с тем, что налоговым органом не установлен объем реализации мяса, и, как следствие, не установлен и не доказан факт получения выручки от реализации в размере, указанном в решении инспекции.

Также обращал внимание на несоблюдение порядка рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля, в частности, тот факт, что результаты проведенных мероприятий контроля налоговым органом не оформлялись, при ознакомлении с материалами проверки ему, налогоплательщику, было отказано в получении копий материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, указывал, что протоколы допросов свидетелей ФИО9 и ФИО7 не могли являться надлежащими доказательствами совершения налогового правонарушения, поскольку в них отсутствуют указания на место проведения допросов, время начала и окончания проведения допросов.

По изложенным основаниям просил признать недействительным решение МРИ ФНС N по Орловской области N от 08.08.2013 о привлечении его к ответственности в части неуплаты налога на добавленную стоимость в размере " ... " руб., пени за неуплату НДС в размере " ... " руб., штрафа в размере " ... " руб.

Представители заинтересованного лица МРИ ФНС N по Орловской области просили отказать Ревякину Ю.Н. в удовлетворении заявленных требований, поскольку считали доказанным факт осуществления им в спорный период оптовой торговли, а следовательно, необходимости уплаты налога на добавленную стоимость.

Судом постановлено обжалуемое решение.

В апелляционной жалобе Ревякин Ю.Н. ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного и необоснованного.

Мотивирует тем, что в 2009-2011 г.г. им правомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности "развозная торговля", поскольку в указанный период он осуществлял розничную торговлю мясом с использованием объекта нестационарной торговли - автомобиля.

Считает, что исходя из положений НК РФ, "развозная торговля" предполагает использование специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а не конкретного торгового места на конкретном рынке, стола и весов, как ошибочно указал суд.

Полагает, что в материалах дела отсутствуют доказательства заключения им договоров купли-продажи (поставки) с ФИО10 и ФИО9 как с индивидуальными предпринимателями, а не с физическими лицами. При этом НК РФ не устанавливает для продавца, реализующего товары, обязанность осуществлять контроль за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Указывает, что реализация продукции производилась им при непосредственном контакте с покупателями на рынке, расчеты осуществлялись наличными денежными средствами, товарные накладные, счета-фактуры не оформлялись, что является определяющим признаком розничной торговли.

Ссылается на то, что метод расчета доходов и расходов, примененный налоговым органом, не соответствует положениям действующего налогового законодательства, в частности пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, и не может служить основанием для доначисления ему сумм недоимки по налогам, пеней и штрафов.

Обращает внимание, что материалы проверки не содержат первичных документов, подтверждающих факт реализации им мяса в объемах, указанных в расчетах налогового органа. Кроме того, в нарушение требований НК РФ не установлен объем совершаемых им закупок для родственников и соседей, такие закупки неправомерно включены в объем реализации от предпринимательской деятельности, как подлежащие обложению НДС.

Рассмотрев дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе в соответствии с положениями ст. 327.1 ГПК РФ, судебная коллегия не находит оснований для отмены состоявшегося решения суда ввиду следующего.

В соответствии со ст. 57 Конституции РФ, статьями 3, 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу ст. 254 ГПК РФ гражданин, организация вправе оспорить в суде решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если считают, что нарушены их права и свободы.

Гражданин, организация вправе обратиться непосредственно в суд или в вышестоящий в порядке подчиненности орган государственной власти, орган местного самоуправления, к должностному лицу, государственному или муниципальному служащему.

В соответствии со ст. 255 ГПК РФ к решениям, действиям (бездействию) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, оспариваемым в порядке гражданского судопроизводства, относятся коллегиальные и единоличные решения и действия (бездействие), в результате которых:

нарушены права и свободы гражданина;

созданы препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод;

на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к ответственности.

При этом согласно ч.4 ст. 258 ГПК РФ суд отказывает в удовлетворении заявления, если установит, что оспариваемое решение или действие принято либо совершено в соответствии с законом в пределах полномочий органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего и права либо свободы гражданина не были нарушены.

Из ст. 108 НК РФ следует, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу.

Пунктом 2 ст. 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из содержания статей 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Как усматривается из материалов дела, Ревякин Ю.Н. 28.01.2009 был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица. Основной вид деятельности - розничная торговля в палатках и на рынках.

15.01.2013 деятельность Ревякина Ю.Н. в качестве индивидуального предпринимателя прекращена.

С 26.12.2012 по 31.05.2013 МРИ ФНС N по Орловской области провела выездную налоговую проверку по вопросам соблюдения налогового законодательства ИП Ревякиным Ю.Н. за период с 01.01.2009 по 31.12.2011. По итогам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение от 08.08.2013 N о привлечении Ревякина Ю.Н. к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием для принятия решения о привлечении к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость послужил вывод МРИ ФНС России N по Орловской области о том, что Ревякин Ю.Н. фактически занимался не розничной торговлей, а оптовой, а поэтому неправомерно не исчислял и не уплачивал с полученного дохода от реализации мяса налоги по общепринятой системе налогообложения и не представлял декларации по этим налогам.

В процессе проверки были направлены требования в сельхозпредприятия области о предоставлении документов с целью подтверждения хозяйственно-финансовой деятельности с Ревякиным Ю.Н.

Согласно истребованной документации в проверяемом периоде Ревякин Ю.Н. осуществлял предпринимательскую деятельность, приобретая у хозяйств области свиней в живом весе в большом количестве за наличный расчет. Так, с 2009 по 2011 г.г. им было закуплено у " ... "", " ... "", " ... "", " ... "", " ... "" " ... " голов свиней на общую сумму " ... " рублей.

Сам Ревякин Ю.Н., давая показания налоговому инспектору МРИ ФНС N по Орловской области, не отрицал, что занимался закупкой свиней в живом весе 100-120 кг, разделку туш и погрузку осуществлял по месту жительства, а затем, получив предварительно ветеринарные свидетельства, реализовывал мясо, привозя разрезанные на 4 части туши на рынок в "адрес", примерно по " ... " туши с периодичностью 1-2 раза в неделю. При этом товар он доставлял на своем автотранспорте, оплата за приобретенное мясо производилась наличными деньгами, стационарное торговое место на рынке у него отсутствовало.

Аналогичные пояснения им были даны и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Допрошенные налоговым органом ФИО14. и ФИО15, торгующие мясом на рынке "адрес", подтвердили факт приобретения мяса свинины у Ревякина Ю.Н., указав, что заявитель привозил по " ... " туши 1-2 раза в неделю, оплата за приобретенное мясо осуществлялась сразу наличными денежными средствами, и в последующем они продавали мясо покупателям.

Кроме того, в ходе проверки были получены ответы от " ... " районной станции по борьбе с болезнями животных, БУ " " ... " городская станция по борьбе с болезнями животных", корешки ветеринарных свидетельств в количестве " ... " штук (т.1 л.д.205-208), корешки квитанций оплаты ветеринарно-санитарной экспертизы в количестве " ... " штук (т.2 л.д. 115-251, т.3 л.д. 1-82), копии журналов ветеринарно-санитарной экспертизы мяса ОГУ " " ... " городская станция по борьбе с болезными животных" формы N за 2010-2011 г.г., которыми также подтверждается поступление на рынок мяса свинины от Ревякина Ю.Н. для дальнейшей реализации предпринимателям, осуществляющим свою предпринимательскую деятельность на рынке "адрес" (т.1 л.д.224-229).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно согласился с решением МРИ ФНС N по Орловской области о привлечении Ревякина Ю.Н. к налоговой ответственности и взыскании налога на добавленную стоимость, поскольку факт занятия последним оптовой торговлей мясом свинины и извлечения им с этой целью дохода достоверно установлен имеющимися в материалах дела доказательствами.

В соответствии с пп. 7 п.1 ст. 31 НК РФ налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Иных правил применения расчетного метода, кроме как предусмотренных пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ, НК РФ не устанавливает.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, так как именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения суммы налогов.

Ревякин Ю.Н. не оспаривал в суде факт закупки им в указанный период свиней на сумму " ... " рублей, от предоставления собственного расчета размера НДС, либо проведения экспертизы уклонился.

Учитывая, что Ревякиным Ю.Н., несмотря на предъявленные к нему требования МРИ ФНС России, не были предоставлены необходимые для расчета налогов документы, вывод суда об отсутствии со стороны налогового органа нарушений в части применения расчетного метода при исчислении недоимки по налогам, является правильным.

Оснований для применения вычета по НДС по приобретенному товару у Ревякина Ю.Н. не имелось, поскольку весь товар отпускался без НДС, так как все организации, которые продавали ему свиней, уплачивали ЕСХН и не являлись плательщиками НДС, согласно п.3 ст.346.1 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что при проведении мероприятий налогового контроля инспекцией не было допущено нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и, как следствие, прав заявителя.

Согласно п. 14 ст. 101 КоАП РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как установил суд первой инстанции, инспекция реально обеспечила право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными ею материалами. Ревякин Ю.Н. лично участвовал в рассмотрении материалов налоговой проверки, что подтверждается соответствующими протоколами, а также воспользовался своим правом представить возражения относительно содержания указанных документов. От ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля по акту выездной налоговой проверки, Ревякин Ю.Н. отказался сам, сославшись на большой объем документов, что подтвердил в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для признания факта нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, влекущего безусловную отмену принятого налоговым органом решения.

Довод жалобы Ревякина Ю.Н. о том, что им правомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по его основному виду деятельности, судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку вышеизложенными доказательствами подтверждается, что он осуществлял оптовую торговлю мясом, а согласно пп 6,7 п.2 ст.346.26 НК РФ, ЕНВД может применяться только при осуществлении розничной торговли.

Не влечет отмены или изменения решения суда и довод жалобы о несогласии Ревякина Ю.Н. с размером НДС, поскольку материалами дела подтверждается, и не опровергалось им в судебном заседании, приобретение свиней за спорный период на сумму свыше " ... ". рублей, а соответственно при налоговой ставке в 10 %, даже при отсутствии прибыли налог на добавленную стоимость не может быть меньше " ... " рублей, кроме того, сам налогоплательщик уклонился от предоставления сведений как о доходе, так и о расходе, не отрицал получение прибыли с каждого килограмма мяса по " ... "- " ... " рубля.

Иные доводы жалобы аналогичны доводам, рассмотренным в суде первой инстанции, которым дана правильная юридическая оценка и оснований, не согласиться с ними, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Выводы суда основаны на законе, соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Нормы материального и процессуального права судом применены правильно, оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 328-329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Ливенского районного суда Орловской области от 15 ноября 2013 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу Ревякина Ю.Н. - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Судьи